Все взаимные споры лиц, не связанных воедино общим внутригосударственным правом, относятся к состоянию войны или мира; таковы споры тех, кто еще не объединен в народ, или тех, кто принадлежит к различным народам, – как частных лиц, так и самих государей, а также лиц, обладающих равными с последними правами, а именно – лиц знатного происхождения и свободных граждан в республиках. А так как войны ведутся ради заключения мира и нет такого спора, из-за которого не могла бы возгореться война, то уместно будет в связи с изложением права войны остановиться на том, какого рода обычно возникают разногласия, сопряженные с войной. Самая же война приводит нас затем к миру как своей конечной цели.

1. Поскольку мы намерены толковать о праве войны, то необходимо исследовать вопрос о том, что такое война, о которой идет речь, и что такое право, о котором ставится вопрос. Цицерон утверждал, что война есть состязание силой. Тем не менее вошло в обычай называть этим именем не действие[33], но состояние; так что война есть состояние борьбы силою как таковое. Это общее понятие обнимает всякого рода войны, о которых должна идти речь в дальнейшем. При этом я ведь здесь не исключаю и частной войны, так как на самом деле такая война предшествует войне публичной и, без сомнения, имеет с последней общую природу, почему они должны называться одним и тем же, свойственным им именем.

2. Этому не противоречит происхождение самого слова «война», ибо слово bellum [война] происходит от более древней формы – duellum [поединок], подобно тому, как duonus превратилось в bonus, a duis – в bis. Duellum в таком же смысле происходит от duo [два], в котором для нас «мир» означает «единение». Так же точно у греков слово polemos [война] произошло от обозначения «множества»: в древности lue [раздор) было выведено из слова «распад», подобно тому, как из «разложения тела» произошло due [мука].

3. Язык не противится употреблению слова «война» в этом более широком смысле. Однако ничто не препятствует нам присваивать это название только вооруженному столкновению государств, поскольку, несомненно, родовое название сообщается нередко также тому или иному виду, в особенности же такому, который имеет какое-нибудь особое преимущество перед другими видами. Я не ввожу в определение понятия войны признака справедливости, потому что задачу настоящего исследования составляет именно разрешение вопроса о том, может ли какая-нибудь война быть справедливой и какая именно война справедлива. Следует все же отличать постановку вопроса от самого предмета, о котором ставится вопрос.

1. Давая настоящему исследованию заглавие «О праве войны и мира», мы, во-первых, как уже сказано, разумеем именно вопрос о том, может ли какая-нибудь война быть справедливой. И затем еще другой вопрос: что же может быть в войне справедливо? Ибо право здесь означает не что иное, как то, что справедливо, при этом преимущественно в отрицательном, а не в утвердительном смысле, так как право есть то, что не противоречит справедливости. Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом. Так, по словам Цицерона в трактате «Об обязанностях» (кн. II, гл. I), противно природе причинять ущерб другому ради собственной выгоды; и в доказательство этого он приводит то, что при таком положении дела человеческое общество и взаимное общение людей неизбежно разрушились бы. Грешно человеку злоумышлять против другого человека, полагает Флорентин, ибо природа установила некое сродство между ними (L. ut vim. D. de Iust. et Iure). Сенека же в трактате «О гневе» (кн. II, гл. 32) пишет:

«Пусть все члены тела находятся во взаимном согласии, так как сохранение отдельных частей важно для целого: люди должны щадить друг друга, потому что они рождены для общения[34]. Ибо общество не может существовать иначе как взаимной любовью и заботой о составных частях».

2. Подобно тому, как одни сообщества свободны от неравенства[35], например взаимные отношения братьев, граждан, друзей или союзников, другие же, напротив, не свободны от неравенства. И, по словам Аристотеля, допускают превосходство, например отношения отца к детям, хозяина к рабу, царя к подданным, Бога к людям[36]. Так и один вид справедливости состоит в отношениях между равными, а другой – в отношениях между господствующими и повинующимися. Так что мы едва ли ошибемся, если этот последний вид назовем правом господства, а первый – правом равенства.

От права в этом смысле отлично иное, хотя и зависящее от первого, касающееся лиц. В этом последнем смысле право есть нравственное качество, присущее личности, в силу которого можно законно владеть чем-нибудь или действовать так или иначе. Это право присуще личности, хотя нередко оно и связано с вещами, как, например, сервитуты, лежащие на усадьбах и носящие название вещных прав в отличие от других, чисто личных, не потому, чтобы первые тоже не были связаны с личностью, но потому, что они связаны с нею, поскольку им принадлежит какая-нибудь определенная вещь. Совершенное же нравственное качество мы называем способностью, менее совершенное мы называем соответствием; в вещах естественных первым соответствует действие, вторым – возможность.

Юристы обозначают понятие «способность» словом «свой», то есть принадлежащий кому-либо. Мы же отныне будем называть ее правом в собственном, или тесном, смысле; им объемлется власть как над собой, что называется свободой[37], так и над другими лицами, например власть отеческая и господская; а также собственность – полная, или неограниченная[38], и ограниченная, как узуфрукт, право залога, ссуда; право требования по договору, чему с другой стороны соответствует обязанность.

Способности, с другой стороны, бывают двоякого рода: или низшие, то есть предоставленные в частное пользование, или высшие, которые имеют преимущество перед частным правом, будучи предоставленными всему обществу в отношении его членов и их имущества ради общего блага. Такова власть государя, которой подчинены власть отеческая и господская; таково владение государя вещами отдельных лиц ради общего блага, господствующее над владением частных собственников[39]; так, каждый гражданин несет ответственность сперва перед государством в общественных интересах, а затем уже перед своим кредитором.

Соответствие Аристотель («Этика Никомаха», кн. V) называет также «достоинством»[40]. Идею сообразной с ним так называемой соразмерности Михаил Эфесский передает словами «соответственное», «приличествующее».

1. Способности соответствует справедливость исполнительная, то есть справедливость в собственном, или тесном, смысле слова. «Договорная» справедливость Аристотеля – слишком натянутое название, ибо когда, например, фактический владелец моей вещи мне ее возвращает, он поступает так не в силу договора; а между тем такое возвращение вещи относится именно к рассматриваемой справедливости, которую тот же Аристотель удачнее называет «исправительной». Достоинству же у Аристотеля соответствует справедливость распределительная, спутница тех добродетелей, которые обеспечивают пользу другим людям, как-то: щедрости, милосердия, правительственной предусмотрительности.

2. Что же касается утверждения Аристотеля, что исполнительная справедливость следует простой пропорции, называемой арифметической, а распределительная справедливость следует относительной пропорции, называемой Аристотелем геометрической (которая у математиков[41] одна только имеет название пропорции), то подобное положение дел имеет место часто, но не всегда; и сама по себе справедливость исполнительная отнюдь не отличается от распределительной таким именно применением пропорции, но, как мы уже сказали, отличается предметом, к которому она имеет отношение. В самом деле, и по договору товарищества распределение производится согласно относительной (геометрической) пропорции; в свою очередь, в том случае, когда оказывается одно лишь лицо, способное занять ту или иную общественную должность, назначение совершается не иначе как согласно простой пропорции.

3. Не ближе к истине также утверждения некоторых авторов о том, что распределительная справедливость имеет отношение к общему достоянию, исполнительная же – к имуществу частных лиц. Напротив, ведь если кто-нибудь, например, пожелает распорядиться своим имуществом на случай смерти, то он обычно руководствуется распределительной справедливостью. Когда же государство возмещает из общественной казны затраты на общественные нужды, понесенные кем-либо из граждан, расчет производится не иначе как согласно исполнительной справедливости. Это различие правильно подмечено одним из наставников Кира. Ибо когда Кир присудил младшему мальчику меньший по размерам плащ, хотя он принадлежал другому, а более взрослому, наоборот, на том же основании присудил больший по размеру плащ, то наставник заметил Киру: «Если выступать в качестве судьи для разрешения вопроса о том, что наиболее соответствует каждому, то следовало бы поступить именно таким образом; но поскольку спор был о том, кому именно принадлежит плащ, то следует иметь в виду, кто является настоящим владельцем[42]: тот, кто завладел вещью силой, или же тот, кто сам ее сделал или купил».

1. Есть еще третье значение слова «право» – одинаковое с понятием «закон»[43], если только принять это слово в самом широком смысле, а именно – в значении правила нравственных поступков, обязывающего к выполнению какого-нибудь надлежащего действия. Во всяком случае, необходима обязанность, ибо советы и какие бы то ни было иные наставления, например правила чести, не имеющие обязательной силы, не заслуживают названия закона или права. Дозволение же, собственно, не есть действие закона, но отрицание действия, если только на всякое иное лицо не возлагается обязанность не чинить препятствий лицу, которому что-либо дозволено законом. Мы сказали, кроме того: обязанность к выполнению какого-нибудь надлежащего действия, а не просто правомерного действия, потому что право в данном смысле имеет отношение не только к предмету справедливости, о которой уже была речь, но и к предмету прочих добродетей[44]. Тем не менее надлежащее в соответствии с этим правом называется справедливым в широком смысле слова.

2. Наилучшее деление права в принятом значении предложено Аристотелем, согласно которому, с одной стороны, есть право естественное, а с другой – право волеустановленное, которое он называет законным правом, употребляя слово «закон» в более тесном смысле. Иногда же он называет его установленным правом. То же различие встречается у евреев, когда они выражаются точно, называя право естественное «митсвот»[45], а право установленное «кукким», причем первое слово евреи-эллинисты передают греческим словом «справедливость», а второе – греческим словом «повеление».

1. Право естественное есть предписание здравого разума[46], коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым; а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано самим Богом, создателем природы.

2. Действия, к которым относится подобного рода предписание, суть сами по себе должные или недозволенные, и оттого они с необходимостью признаются предписанными или же воспрещенными самим Богом; этим признаком такое право отличается не только от человеческого права, но и от права, установленного божественной волею, так как последнее предписывает или воспрещает не то, что само по себе и по самой своей природе есть должное или же недолжное, но то, что недозволено лишь в силу воспрещения и что вменено в обязанность в силу предписания.

3. А для понимания естественного права следует, между прочим, заметить, что нередко обозначением права естественного пользуются не в собственном, но, как любят выражаться школы, в переносном смысле, имея в виду то, что не отвергается естественным правом, подобно тому, как мы уже заметили, нередко называют справедливым то, что свободно от какой-либо несправедливости; и, даже злоупотребляя термином «естественное право», обычно распространяют его на то, что разум признает достойным или наилучшим, хотя и необязательным.

4. Кроме того, следует иметь в виду, что право естественное распространяется не только на то, что находится непосредственно в зависимости от человеческой воли, но также и на многие последствия, вытекающие из актов человеческой воли. Так, например, право собственности в том виде, как оно существует в настоящее время, установлено волей человека; и, однако же, раз оно установлено, то в силу естественного права преступно похищение против воли чужой собственности; оттого, по словам юриста Павла, воровство воспрещено естественным правом[47]; оно по природе позорно, по мнению Ульпиана (L.I.D. de Furtis. L. Probrum. D. de verb. significat.), и неугодно Богу, как говорит Еврипид в трагедии «Елена»:

5. Естественное право, с другой стороны, столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом. Хотя божественное всемогущество и безмерно, тем не менее можно назвать и нечто такое, на что оно не распространяется, поскольку то, что об этом говорится, только произносится, но лишено смысла, выражающего реальный предмет, ибо само себе противоречит. Действительно, подобно тому, как Бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро. Именно это самое имеет в виду Аристотель, когда утверждает: «Есть некоторые вещи, самое наименование которых связано с мыслью о порочности». Ибо так же как бытие вещей, после того как они возникли, и способ их существования не зависят ни от чего иного, не зависят и свойства их, с необходимостью вытекающие из их существа; такова же и порочность некоторых действий при сравнении их с природой существ, одаренных здравым разумом. Надо полагать, что и сам Бог судит о себе согласно этому же правилу, как об этом свидетельствуют книги Бытие (XVIII, 25), пророков Исайи (V, 3), Езекииля (XVIII, 25), Иеремии (II, 9), Михея (VI, 2), а также апостола Павла в Послании к римлянам (II, 6; III, 6).

6. Однако же иногда некоторое подобие изменения в действиях, предписываемых или воспрещаемых естественным правом, вводит в заблуждение неосторожных, хотя изменяется не самое естественное право, пребывающее неизменным, но каждая вещь, на которую распространяется естественное право, испытывает то или иное изменение. Так, например, если кредитор считает, что он уже получил с меня долг, то я не обязан более ничего платить, но не потому, чтобы естественное право прекратило требовать с меня уплаты моего долга, а потому, что прекратился самый долг. Ибо правильно рассуждает Арриан в комментариях на Эпиктета: «Для того чтобы иметь основания утверждать существование чьего-нибудь долга, недостаточно доказать, что деньги были ему даны взаймы, но следует еще доказать, что обязанность возвратить долг до сих пор еще не погашена и потому остается в силе». Равным образом, если Бог прикажет лишить кого-нибудь жизни или похитить чье-нибудь имущество, то это не означает дозволения совершить человекоубийство или воровство, самое наименование которых подразумевает понятия преступления; ни то ни другое уже не будет ни человекоубийством, ни воровством, потому что они будут совершены по повелению самого Всевышнего Создателя жизни и имущества.

7. Есть также некоторые правила естественного права, которые предписывают что-нибудь не прямо и непосредственно, а в расчете на известный порядок вещей; так, общность имущества была естественна до тех пор, пока не была введена частная собственность; равным образом то же относится к осуществлению своего права силой до установления гражданских законов.

1. В своде римского права проводилось разделение незыблемого права, с одной стороны, на общее для животных и человека, которое в более тесном смысле называется естественным правом, и, с другой стороны, на свойственное исключительно людям, зачастую называемое правом народов. Разделение это не имеет почти никакого значения, ибо нет, собственно, восприимчивого к праву существа, кроме способного от природы руководствоваться общими началами, что правильно выразил Гесиод в следующих стихах:

Мы не говорим, замечает Цицерон в книге I трактата «Об обязанностях», о том, что у лошадей или львов существует справедливость. Плутарх в жизнеописании Натона Старшего указывает: «По своей природе мы соблюдаем законы и справедливость лишь в отношениях с людьми». Лактанций пишет: «Мы наблюдаем, что всем животным, лишенным разума, сама природа внушает стремление к самосохранению. Ибо они вредят другим ради собственной выгоды, потому что не знают, что вредить есть зло. А так как человеку доступно познание добра и зла, то он воздерживается от причинения вреда другим, даже в ущерб самому себе» (кн. V). Полибий, поведав о том, каким образом люди впервые пришли к согласию, добавляет, что если бы кто-нибудь нанес оскорбление своим родителям или благодетелям, то это не замедлило бы вызвать в прочих негодование[49], и он приводит основание: «Так как ведь род человеческий отличается от прочих животных свойственным ему умом и разумом, то совершенно невероятно, чтобы люди, подобно другим животным, оставляли без внимания такой поступок, столь чуждый их природе; напротив, такой поступок должен поражать их дух как оскорбление» (кн. VI)[50].

2. Оттого, когда диким животным приписывают справедливость[51], это делается не в собственном смысле вследствие наличия у них тени и следа разумности[52]. Впрочем, самый образ действий, установленный естественным правом, свойственен нам наряду с другими животными, как, например, воспитание потомства. Тогда как, напротив, то, что свойственно исключительно нам, как, например, богослужение, не имеет никакого отношения к природе права.

1. Существование же чего-нибудь, принадлежащего к области естественного права, обычно доказывается или из первых начал, или из вытекающих отсюда следствий. Из этих обоих способов первый отличается большей отвлеченностью, а второй – большей общедоступностью. Доказательство априори [из первых начал] состоит в обнаружении необходимого соответствия или несоответствия какой-нибудь вещи с разумной и общежительной природой. Доказательство же апостериори [от следствий] обладает не совершенной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью и состоит в выяснении естественного права путем отыскания того, что признается таковым у всех или, по крайней мере, у всех наиболее образованных народов. Ибо общераспространенное следствие предполагает всеобщую причину; причина же столь всеобщего убеждения едва ли может быть чем иным, кроме так называемого общего смысла.

2. Гесиоду принадлежит часто повторяемое изречение:

«Общее мнение достоверно»[53] – говорил Гераклит, полагавший, что «общий смысл» есть наилучшее мерило истины. Аристотель сказал: «Сильнейшим доказательством служит то, когда все согласны с нашим утверждением». А Цицерон утверждает («Тускуланские беседы», I, письмо 117), что «согласие всех народов в чем-нибудь должно считаться доказательством естественного права». Сенека полагает, что «доказательством истины является то, в чем все сходятся»; а Квинтилиан учит, что «мы считаем истиной то, что признается общим мнением». Не напрасно я, однако же, упомянул о народах образованных, ибо, как правильно отмечает Порфирий, «некоторые народы одичали, огрубели[54] и потому не следует оценку их нравов нелицеприятными судьями вменять в укор человеческой природе». У Андроника Родосского читаем: «У людей, одаренных правым и здравым умом, соблюдается незыблемо так называемое естественное право. Тем же, чей дух болезнен и расстроен, все кажется иначе, и у них ничто не согласуется с предметом. Поэтому не ошибается тот, кто находит, что мед сладок, тогда как больному кажется иначе». С этими авторами не расходится и Плутарх, который в жизнеописании Помпея замечает, что «по природе ни один человек не есть и не был диким и необщительным существом, но он дичает, когда привыкнет предаваться пороку, извращая свою природу; тем не менее, следуя другим привычкам, с переменой образа жизни и места пребывания, он может вернуться к прежней кротости». Аристотель дает следующее описание природы, свойственной человеку: «Существо по своей природе кроткое» («Топика», V, 2). Он же в другом месте говорит: «Свойственную человеку природу следует наблюдать в тех, кто поступает хорошо и согласно с природой, а не в тех, природа которых извращена» («Политика», V)[55].

Другой вид права мы назвали волеустановленным, потому что оно имеет своим источником волю. Такое право бывает или человеческое, или божественное.

1. Начнем с права человеческого, потому что оно известно большему числу людей. Оно, в свою очередь, бывает или правом внутригосударственным, или же правом человеческим в более широком и в более узком смысле по сравнению с внутригосударственным. Право внутригосударственное есть то, которое исходит от гражданской власти. Власть гражданская господствует в государстве. Государство же есть совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы. Право человеческое в более узком смысле, которое не исходит от гражданской власти, хотя и подчинено ей, бывает различного характера; оно охватывает веление отца и господина и другие, им подобные. Право же в более широком смысле есть право народов, а именно то, которое получает обязательную силу волею всех народов или многих из них[56]. Я добавил «многих из них» потому, что, кроме права естественного, называемого часто также правом народов, почти не встречается право, которое было бы общим всем народам. Ибо ведь зачастую в одной части земного шара действует такое право народов, которое не имеет силы в остальной, например о положении военнопленных и о состоянии по заключении мира, о чем скажем в своем месте.

2. Существование же такого права народов доказывается тем же способом, как и существование неписаного внутригосударственного права, а именно – фактом непрерывного соблюдения и свидетельством сведущих лиц. Ибо, по верному замечанию Диона Хризостома, это право есть «приобретение времени и обыкновения». По этому предмету для нас наиболее полезны славные составители летописей.

1. Право же, установленное волею божества, в достаточной мере понятно для нас из самого названия; оно имеет непосредственным источником самую божественную волю. Этим признаком оно отличается от права естественного, которое, как мы сказали, тоже можно назвать божественным. К этому праву уместно применить то, что в чересчур общей форме вложено Плутархом в уста Анаксарха[57] в жизнеописании Александра, а именно: не потому Бог желает чего-нибудь, что предмет его воли справедлив, но оно потому справедливо, то есть обязательно по праву, что такова воля божества.

2. Право божественное преподано или человеческому роду, или одному народу. Известно, что Закон Божий был трижды дан человеческому роду: тотчас же после создания человека, затем в целях искупления человеческого рода после Потопа и впоследствии Христом ради полного искупления человеческого рода. Эти три закона, без сомнения, связывают всех людей с момента, когда они в достаточной мере дошли до их сведения.

1. Из всех народов на Земле есть один народ, которого Господь в особенности удостоил дарованием Закона; это – народ еврейский, к которому Моисей обращается со следующими словами (Второзаконие, IV, 7): «Ибо есть ли какой великий народ, которому боги его были бы столь близки, как близок к нам Господь, Бог наш, когда мы призываем Его? И есть ли какой великий народ, у которого были бы такие справедливые постановления и законы, как весь Закон сей, который я предлагаю вам сегодня?» И псалмопевец Давид (псалом CXLVII) воспевает: «Он возвестил слово Cвое Иакову, уставы Cвои и суды Cвои – Израилю, не сделал Jн того никакому другому народу, и судов Его они не знают».

2. Без сомнения, заблуждаются те иудеи (и среди них Трифон в споре с Юстином), которые полагают, что и другие народы, если хотят спастись, должны принять ярмо еврейского Закона. На самом деле Закон не связывает тех, кому он не дан. Закон сам гласит о том, кому он дан: «Слушай, Израиль»[58], и во множестве мест Ветхого Завета говорится о заключенном с иудеями союзе, самый же народ Израилев называется избранным народом Божиим, истинность чего свидетельствует Маймонид, ссылаясь также на одно место из Второзакония (XXXIII, 4).

3. Мало того, среди самих евреев всегда проживали некоторые чужестранцы «благочестивые и имеющие страх Божий», как, например, некая сирофиникиянка (Евангелие от Матфея, XV, 22) или некий центурион Корнилий (Деяния св. ап., X, 2), или, наконец, «некоторые из благочестивых эллинов» (Деяния св. ап., XVIII, 4), по-еврейски – «благочестивых из числа язычников», о чем можно прочесть в Талмуде, в разделе о царе[59]. Состоящие в законе называются в книгах Левит «сыном чужеземца» (XXII, 25) и «необрезанным чужеземцем» (XXV, 47), где халдейский толкователь [парафраст] добавляет к этому месту название «необрезанный поселенец»[60]. Эти люди, по словам самих еврейских учителей, должны были соблюдать законы, данные Адаму и Ною, воздерживаться от идолопоклонства, от пролития крови и от многого другого, о чем будет упомянуто в своем месте, но они не были обязаны соблюдать в той же мере собственно израильские законы. Тогда как Израилю не полагалось вкушать мяса животных, погибших своей смертью, чужестранцам, живущим среди них, это не было воспрещено (Второзаконие, XIV, 21). Лишь в некоторых законах евреев особо предусмотрено непосредственное распространение их на чужестранных поселенцев в той же мере, как и на коренное еврейское население.

4. Чужестранцам, пришедшим из других земель и не подчинявшимся еврейским установлениям, было, однако же, дозволено поклоняться Богу в иерусалимском храме и приносить ему жертвы в особом месте[61], отдельно от израильтян (кн. I Царств, Вульгата, III Царств, VIII, 41; кн. II Маккавейская, III, 35: Евангелие от Иоанна, XII, 20; Деяния св. ап., VIII, 27). Ни Елисей, обращаясь к сирийцу Нахману[62], ни Иона, обращаясь к ниневиянам, ни Даниил – к Навуходоносору, ни пророки, обращаясь в посланиях к жителям Тира, моавитянам и египтянам, никогда не указывают им на необходимость принять закон Моисеев.

5. Сказанное о Законе Моисеевом в целом относится, в частности, к обрезанию, которое составляло как бы приуготовление к закону. Важно лишь то, что Закону Моисееву были подчинены лишь израильтяне, закону же обрезания – все потомство Авраама; оттого о том, что иудеи принудили идумеев произвести обрезание, можно прочесть в истории евреев и у греческих историков. Именно поэтому те народы, которые наряду с Израилем соблюдали обрезание (о многих из них упоминают Геродот, Страбон, Филон, Юстин, Ориген, Климент Александрийский, Епифаний, Иероним)[63], по всей вероятности, произошли от потомков Измаила, Исава или Кефуры[64].

6. Впрочем, к другим народам относится следующее место из Послания апостола Павла к римлянам (II, 14): «Ибо когда язычники, не имеющие закона, по своей природе[65] (то есть следуя нравам, ведущим свое происхождение из древности, если только кто-нибудь не предпочтет слова «по природе» отнести к предшествующему, дабы противопоставить язычников иудеям, которым закон преподавался с самого рождения) законное делают, то, не имея закона, они – сами себе закон; они показывают, что дело закона у них написано в сердцах, о чем свидетельствует совесть их и мысли их, то обвиняющие, то оправдывающие друг друга». И еще следующие слова там же (26): «Итак, если необрезанный соблюдает постановления закона, то его необрезание не вменится ли ему в обрезание?» Правильно, следовательно, в истории Иосифа Флавия («Иудейские древности», кн. XX, гл. 2). Анания поучал Изата Адиабейца (Эзата, как его называет Тацит), что праведно служить Богу и пользоваться его благоволением может и необрезанный[66]. И если чужестранцы обрезаны и в силу того подчинились закону (как разъясняет Павел в Посланиях к галатам, V, 3), они сделали это отчасти затем, чтобы получить права гражданства, ибо прозелиты (т. е. новопринятые, по-еврейски – покровительствуемые правосудием) пользовались всеми правами наравне с израильтянами[67] (кн. Числа, XV, 15); отчасти же и с той целью, чтобы удостоиться благ, обещанных не всему человеческому роду[68], но исключительно только еврейскому народу. Тем не менее я не могу отрицать того, что в последующие века у некоторых утвердилось ложное мнение, будто бы вне иудейского закона нет спасения.

7. Из всех приведенных нами свидетельств следует, что на нас никоим образом не распространяется еврейский закон в той части, в какой он является законом в собственном смысле. Ибо обязанность подчинения, кроме права естественного, имеет источником волю законодателя. И нельзя найти никаких указаний на божественное повеление, чтобы этот закон соблюдали другие, кроме израильтян. Что же касается нас, то не имеется никакой нужды в доказательствах отмены закона, ибо не могло быть отмены его в отношении тех, кто никогда не был ему подчинен. С израильтян же была снята обязанность соблюдения их обрядов тотчас же по возвещении евангельского закона, что было совершенно ясно открыто главе апостолов (Деяния св. ап., X, 15); в отношении же прочего закон был отменен с прекращением существования народа израильского как такового после разрушения и опустошения Иерусалима без надежды на восстановление.

8. Мы же, чужеродцы, не для того уверовали в пришествие Христа, чтобы только освободиться от Закона Моисея; но тогда как прежде мы могли иметь лишь весьма смутную надежду на благость Божию, ныне в силу формального обещания мы укрепляемся в надежде на объединение в одну общую Церковь с сынами еврейских патриархов после отмены их закона, который отделял их от нас как бы некоторой преградой (см. Посл. ап. Павла к ефесянам, II, 14).

1. Так как, следовательно, мы показали, что закон, данный через посредство Моисея, не может уже возложить на нас прямых обязанностей, то посмотрим, не может ли он иметь какое-нибудь применение как в вопросах права войны, так и в иных подобного рода вопросах. Знать это важно во многих отношениях.

2. Во-первых, несомненно, что предписания еврейского закона не противоречат праву естественному. Ведь так как естественное право, как сказано выше, вечно и незыблемо, то Бог, которому чужда неправда, не мог предписать чего-либо, противного этому праву. К тому же Закон Моисея называется совершенным и верным (псалом XIX, Вульгата, ХVIII, 8), а в глазах апостола Павла он свят, справедлив и добр (Посл. к римлянам, VII, 12).

Здесь я веду речь о велениях закона, так как о дозволениях следует поговорить подробнее. Ведь дозволение, предоставляемое законом (ибо сюда не относится чисто фактическая возможность, означающая отсутствие препятствия), может быть или полное, то есть дающее право на какое-нибудь дозволенное действие, или же неполное, то есть сообщающее действию лишь безнаказанность среди людей и право требовать от других не чинить препятствия дозволенному действию.

Как из дозволения первого рода, так и из любого предписания следует, что постановление закона не противоречит естественному праву, с дозволением второго рода дело обстоит иначе[69].

Но редко приходится допускать последнее, а так как слова, содержащие дозволение, обычно ведь бывают двусмысленны, то вопрос о том, к какому роду относится то или иное дозволение, следует предпочтительно толковать согласно праву естественному, а не заключать от способа дозволения к праву естественному.

3. К сделанному замечанию довольно близко по смыслу другое. Дело в том, что верховные правительства христианских народов могут издавать законы в таком же смысле, как и законы, изданные через Моисея, кроме таких, которые по существу относятся ко времени, когда ожидалось пришествие Христа и когда еще не было возвещено Евангелие, а также поскольку Христос сам не установил чего-либо противоположного по роду или виду. За исключением трех приведенных оснований, невозможно придумать причины, почему то, что некогда было установлено Моисеем, теперь могло бы оказаться недозволенным.

4. Третье соображение может быть следующего рода. Что-либо, относящееся к тем добродетелям, соблюдение которых требует Христос от своих учеников, могло быть предписано уже законом Моисеевым, а потому и теперь, если не в еще большей мере, должно соблюдаться христианами[70]. Основанием для такого соображения служит то обстоятельство, что добродетели, предписываемые христианам, как то: смирение, терпение, благотворительность, требуются ныне в большей мере[71], нежели по постановлению еврейского закона, и совершенно понятно почему, так как и обещания небесных наград в Евангелии сделаны гораздо яснее. Оттого Ветхий Завет по сравнению с Евангелием оказывается менее совершенным и небезупречным (Посл. ап. Павла к евреям, VII, 19; VIII, 7), ибо цель закона, как сказано, есть Христос (Посл. к римлянам, X, 5), закон есть приуготовление к пришествию Христа (Посл. к галатам, III, 25). Равным образом, постановление Ветхого Завета о соблюдении субботы и другое о десятине[72] налагают и на христиан обязанность не менее одной седьмой части своего времени посвящать богослужению и не менее одной десятой части своих доходов обращать на содержание тех, кто занят совершением священнодействий или посвящает себя выполнению сходных благочестивых обязанностей.

1. Исследовав источники права, перейдем к первому и главнейшему вопросу, а именно: может ли какая-либо война быть справедливой, или, иными словами, дозволено ли когда-либо воевать. Самый этот вопрос и другие следующие за ним должны быть выведены из самой природы. Марк Тулий Цицерон как в книге третьей «О границах добра и зла», так равно и в других местах сообщает, основываясь на сочинениях стоиков, что существуют некие первичные побуждения природы, именуемые так по-гречески (Авл Геллий, XII, гл. 5), а также некоторые вторичные, но заслуживающие даже предпочтения перед первичными. Он называет первичными побуждения природы, например то, что живое существо немедленно же после своего рождения дорожит собой, заботится о собственном самосохранении и о собственном благосостоянии, а также о том, что способствует сохранению его благосостояния; с другой стороны, оно стремится избегнуть гибели и всего, что, по-видимому, может причинить гибель. Оттого-то, по его словам, нет никого, кто бы не предпочел хорошо развитые и здоровые члены тела искалеченным и вывихнутым; и, стало быть, первая обязанность состоит в том, чтобы каждый сохранял свое естество и вместе с тем соблюдал все, согласное с природой, и избегал бы всего, противного ей.

2. Затем, по мнению того же автора, следует познание соответствия вещей с самим разумом[73], который является главнейшей способностью живого существа; именно познание соответствия, в котором, собственно, заключается достоинство и которое следует ставить выше всего, к чему нас влечет непосредственное стремление души; потому что хотя самые первые побуждения природы и обращают нас к здравому разуму, тем не менее сам здравый разум должен быть нам дороже того, что обращает нас к нему[74]. Так как все это истинно, усваивается легко и без каких-либо иных доказательств, то при исследовании вопроса о том, что согласно с правом естественным, сначала следует выяснить, что соответствует первым началам самой природы, а затем уже переходить к выяснению того, что хотя и возникает в дальнейшем, тем не менее выше по своему достоинству и потому, если встречается, заслуживает не только предпочтения, но и приложения всех усилий для приобретения его.

3. То же, что мы называем достоинством, в зависимости от разнообразия предметов или как бы сходится в единой точке, так что даже при малейшем отклонении действие неизбежно становится порочным, или же допускает больший простор, так что есть возможность поступать соответственно и потому похвально, а также допускать отступления, не вызывая порицания, и даже поступать как-либо иначе. Вообще, в то время как переход от бытия к небытию не имеет промежутка, между вещами противоположными, каковы, например, белое и черное, имеется всегда нечто промежуточное или смешанное, равно удаленное от обеих крайностей. К этому последнему роду вещей обычно относятся преимущественно как божеские, так и человеческие законы, притом таким образом, что нечто само по себе лишь похвальное становится даже должным. Выше, однако же, мы указали, что при исследовании существа естественного права вопрос состоит именно в том, возможно ли совершить тот или иной поступок, не нарушая справедливости; под несправедливостью же следует понимать все то, что с необходимостью противоречит разумной и общительной природе человека.

4. Самые первые побуждения природы ничуть не противоречат войне, даже, напротив, скорее ей благоприятствуют. Самая цель войны – сохранение в неприкосновенности жизни и членов тела, сохранение и приобретение вещей, полезных для жизни, вполне соответствует первым побуждениям природы; и если ради этого окажется необходимым прибегнуть к силе, то это никоим образом не противоречит первым побуждениям природы, поскольку даже отдельные животные наделены от природы достаточными силами и средствами, чтобы обеспечить себе самосохранение. Ксенофонт говорил: «Все породы животных так или иначе приспособлены к борьбе, что им внушено самой природой». В отрывке из поэмы «Об уженьи рыбы» встречаются следующие стихи:

Гораций сказал:

А у Лукреция сказано пространнее:

То же самое Гален выражает так: «Мы видим, как каждое животное пользуется для самозащиты наиболее действенными средствами. Ведь и теленок угрожает еще не отросшими у него рогами, и жеребенок брыкается еще не затвердевшими копытами, и котенок пытается кусать еще не окрепшими зубами». И тот же Гален в книге первой о назначении членов тела замечает, что человек есть животное, рожденное для мира и войны, хотя он и не наделен от рождения средствами нападения и защиты, но имеет руки, приспособленные как для изготовления оружия, так и для обращения с ним. Мы видим, как дети, которых этому никто не научил, действуют руками вместо оружия[76]. Так и Аристотель в сочинении о строении животных (кн. IV, гл. 10) говорит, что рука дана человеку взамен копья, взамен меча и любого иного оружия, поскольку он может взять и держать рукой все, что угодно.

5. Здравый же разум и природа общества, привлекаемые нами к исследованию на втором, хотя и на более почетном месте, воспрещают применение не всякого насилия, но только того, которое несовместимо с самим обществом, то есть которое нарушает чужое право. Ибо общество преследует ту цель, чтобы пользование своим достоянием было обеспечено каждому общими силами и с общего согласия. Легко понять, что это имело бы место, если бы даже не была введена частная собственность (как теперь она называется), так как ведь жизнь, члены тела и свобода так же составляли бы достояние каждого, а потому и всякое посягательство на них со стороны другого было бы уже нарушением справедливости. Оттого-то каждому, впервые захватившему вещь, находившуюся в общем пользовании, предоставлено право пользования и потребления сообразно с потребностями его природы; если же кто-нибудь исторгнет у него такое право, то совершит правонарушение. Это же самое право гораздо легче усвоить теперь, после того как по закону и обычаю собственность приобрела свойственную ей форму; это я намерен выразить следующими словами М. Туллия Цицерона в его трактате «Об обязанностях» (кн. III): «Если бы каждый член нашего тела обладал сознанием и считал бы возможным поживиться за счет благосостояния соседнего члена, то неизбежно вследствие такого образа действия все тело пришло бы в упадок и погибло бы. Так точно, если кто-либо из нас похитит для себя блага, принадлежащие другим, или утащит у кого-либо, что сможет, ради собственного оБогащения, то человеческое общество и общежитие неизбежно погибнут; ибо каждому предоставлено приобретать необходимое для жизни предпочтительно перед другим, однако же не вопреки природе. Природа же не терпит того, чтобы мы увеличивали наши возможности, средства и богатства грабежом других».

6. Следовательно, предусмотрительность и заботы о самих себе не противоречат природе общества, пока не нарушается этим чужое право, и оттого сила, не нарушающая чужого права, законна. То же Цицерон выражает таким образом: «Так как существует два способа разрешения споров: один – путем спокойного рассмотрения, а другой – силой, и так как первый способ свойственен людям, а последний – диким зверям, то к последнему способу следует прибегать лишь в том случае, коли нет возможности воспользоваться первым». Он же в другом месте, в письме к родственникам (XII, 3), говорит: «Можно ли противодействовать насилию иначе как силой?» У Ульпиана читаем: «Кассий пишет, что силу следует отражать силой. Это право обеспечено самой природой; отсюда, по его словам, по-видимому, следует, что вооруженную силу дозволено отражать такой же силой» (L. I vim vi. D. de vi et vi armata). У Овидия же сказано:

1. Все приводимое нами в доказательство того, что не всякая война противоречит естественному праву, полнее всего подтверждается священной историей. Ибо когда Авраам, вооружившись со своими слугами и союзниками, одержал победу над четырьмя царями, разграбившими Содом, Господь одобрил это деяние устами своего первосвященника Мелхиседека. Мелхиседек так обращается к Аврааму: «Да будет хвала Господу Всевышнему, предавшему врагов твоих в руки Твои» (кн. Бытие, XIV, 20). Авраам же, как видно из истории, поднял оружие, не испросив на то особого разрешения Господа, полагаясь, таким образом, на естественное право и будучи мужем не только благочестивейшим, но и мудрейшим, даже по свидетельству чужестранцев Бероза и Орфея. Я не воспользуюсь историей семи племен, преданных Господом на истребление израильтянам, ибо в этом случае имело место прямое повеление выполнить решение самого Бога о наказании народов, повинных в тягчайших преступлениях. Оттого-то эти войны в Священном Писании и называются собственно войнами Господними, ибо они были предприняты Господним повелением, а не человеческим решением. Более непосредственное отношение к нашему вопросу имеет то обстоятельство, что евреи под предводительством Моисея и Иисуса Навина отразили оружием нападение амалекитян (Исход, XVII), чего до совершения этого дела Господь не разрешил, после совершения же одобрил.

2. Однако Бог предписал народу своему также общие и постоянные законы о способе ведения войны (Второзаконие, XX, 10, 15), тем самым показывая, что справедливая война может вестись даже без особого повеления; ибо он тут же прямо отделяет причину войны с семью племенами от причины войн с другими племенами; а так как он ничего не постановляет относительно справедливых причин ведения войны вообще, то тем самым он свидетельствует, что такие справедливые причины войны в достаточной мере очевидны по самой природе. Сюда относятся: охрана границ государства в войне Иеффая против аммонитян (кн. Судей, XI), случай насилия над послами в войне Давида против них же (II Самуил, X). Тут же необходимо заметить, что, по словам божественного автора Послания к евреям, Гедеон, Варак, Самсон, Иеффай, Давид, Самуил и некоторые другие верою покорили царства, доблестно сражались на войне, обращали в бегство чужестранцев (XI, 33, 34). Как показывает в этом месте последовательность изложения, слово «вера» означает убеждение, согласно которому все, что только ни делается, угодно Богу. Так, между прочим, и мудрая женщина свидетельствовала Давиду, что он ведет войны священные, то есть благочестивые и справедливые (I Самуил, XXV, 28).

1. Сказанное нами подтверждается согласным общим мнением всех народов, в особенности же мудрецов. О насилии в целях самозащиты известно место у Цицерона в речи «В защиту Милона», где приводится свидетельство самой природы: «Таков не писаный, но прирожденный закон, которому мы не научились, которого не восприняли, не вычитали, но который позаимствовали, почерпнули, извлекли у самой природы; которому мы не обучены, но в соответствии с которым созданы; в котором не наставлены, но которым мы проникнуты; закон, гласящий, что если наша жизнь подвергнется опасности вследствие коварства или насилия вооруженной рукой со стороны разбойников или неприятеля, то любое средство избавления дозволено»[77]. «Этот закон, – по словам того же автора, – разум внушает людям образованным, необходимость – варварам, обычай – народам, а сама природа предписывает диким животным любыми доступными средствами отражать всяческое насилие, грозящее нашему телу, существованию и жизни». Юрист Гай полагает: «Против угрожающей опасности естественный разум дозволяет самозащиту». А юрист Флорентин говорит: «По праву выходит так, что все, предпринимаемое ради защиты своего тела, признается правомерным» (L. Itaque D. ad 1. Aquil. L. ut vim D. de lust. et iure).

Иосиф Флавий пишет: «Такой естественный закон, свойствен- ный всем, а именно – стремление сохранить жизнь; по этому же самому мы считаем врагами тех, кто имеет явное намерение лишить нас жизни» («Об иудейской войне», кн. III, гл. 25).

2. Это начало столь очевидно справедливо, что даже у зверей, которым доступно не самое право, но, как мы сказали, лишь некоторая его тень, мы находим разницу между насилием, причиняющим правонарушение, и отражением насилия. Ибо Ульпиан, заметив, что животное, лишенное смысла, то есть разума[78], не может совершить правонарушения, тотчас же тем не менее добавляет, что когда бараны или быки подерутся или один убьет другого, то необходимо вслед за Квинтом Муцием проводить следующее различие: если на поединке погибнет зачинщик, то хозяин не имеет права иска о возмещении; если же погибнет не тот, кто вызвал другого на поединок, то может быть вчинен иск хозяином погибшего быка (L. I. D. si quad. paup. F. d. Ait. et Cum arietes, добавь Исход, XXI, 28).

Объяснением сказанного может послужить это место у Плиния: «Дикие львы не сражаются между собой, жала змей не направляются против других змей; однако же в случае насилия нет такого животного, в котором не закипел бы гнев, не пробудилось бы нетерпение от обиды и проворство к отважной самозащите от грозящей опасности».

1. Что же касается того права естественного, которое может быть названо правом народов, то в достаточной мере известно, что далеко не всякая война заслуживает его неодобрения.

2. Право народов, установленное волею, а также законы и обычаи всех народов, как об этом в достаточной мере свидетельствует история, отнюдь не осуждают войн. Гермогениан, напротив, утверждает даже, что войны как раз введены правом народов[79] (L. Ex hoc iure. D. de lust. et iure), однако это утверждение, по моему мнению, следует толковать несколько иначе, чем это обычно принято: именно в том смысле, что правом народов установлен некоторый особый способ ведения войн, откуда проистекают и особые последствия, обусловленные свойствами права народов. Отсюда возникает различие, которым нам придется воспользоваться в дальнейшем, а именно – различие справедливой войны в полном смысле слова и войны, не имеющей столь торжественного характера, но тем не менее не утрачивающей совершенно характера справедливой, то есть сообразной с правом, войны. Ибо такие неторжественные войны, возникающие по справедливому поводу, право народов не освящает, хотя оно и не противится им, как это будет разъяснено далее. «Правом народов, – полагает Тит Ливий (кн. XLIII), – устроено так, что вооруженную силу следует отражать вооруженной силой». А Флорентин утверждает, что в силу права народов мы должны отражать насилия и обиды ради сохранения нашего тела (L. ut vim. D. de lust. et lure).

1. Большие трудности возникают относительно права, установленного божественной волей. Пусть никто не возражает, что естественное право незыблемо и что вследствие этого Бог не мог постановить ничего противного естественному праву. Это справедливо лишь относительно того, что правом естественным воспрещено или предписано, но не относительно того, что только дозволено естественным правом, ибо действия такого рода не принадлежат, собственно, к праву естественному, но, выходя за пределы его, могут быть воспрещены или предписаны.

2. Например, во-первых, некоторыми в качестве довода против войны обычно приводится закон, данный Богом Ною и его потомкам и который гласит: «Я взыщу и вашу кровь, в которой жизнь ваша, взыщу ее от всякого зверя, взыщу также душу человека от руки человека, от руки брата его; кто прольет кровь человеческую, того кровь прольется рукой человека, ибо человек создан по образу Божию» (кн. Бытие, IX, 5, 6). Все, что здесь сказано о взыскании крови, некоторые понимают в самом общем смысле, а что, кроме того, сказано о взаимном пролитии крови, по их мнению, означает угрозу наказанием, а не одобрение; тем не менее ни то ни другое толкование для меня неубедительно. Ибо воспрещение проливать кровь не распространяется далее того, что сказано в самом законе, а именно: «Не убивай», что, однако же, очевидно, не препятствовало ни применению смертной казни, ни ведению войн. Стало быть, как тот, так и другой законы не столько постановляют что-нибудь новое, сколько провозглашают и подтверждают естественное право, забытое вследствие укоренившегося превратного обыкновения. Оттого-то приведенные слова Священного Писания и нужно понимать в смысле, означающем преступление, подобно тому, как под человекоубийством мы понимаем не любое убийство человека, но преднамеренное убийство неповинного человека. Что же следует далее о пролитии крови за пролитую кровь, то, как мне кажется, слова эти относятся не к голому факту кровопролития, но содержат указание на право.

3. Я истолковываю вопрос в таком смысле. По природе не противно справедливости, чтобы тот, кто совершит преступление, испытал равное зло согласно так называемому правосудию Радаманта[80]:

А Сенека-отец так передает то же изречение: «Справедливее всего, кого-нибудь постигает то же самое страдание, которое он изобрел для другого». По смыслу такой естественной справедливости Каин, в сознании совершенного им братоубийства, сказал: «Всякий, кто встретится со мной, убьет меня» (кн. Бытие, IV, 14). Но Господь в те первоначальные времена как вследствие незначительного количества населения, так и редкости преступлений, не видя особой надобности в примерных наказаниях, отверг своим повелением то, что казалось дозволенным природой, и потому предпочел воспретить всякое сношение и общение с убийцами, но не разрешил лишать их жизни; точно так же постановил и Платон в своих «Законах», и вообще таков же был некогда обычай в Греции, как сообщает об этом Еврипид в следующих стихах:

Сюда же относится и следующее место из Фукидида (кн. III): «Заслуживает доверия, что хотя в древности такие преступления и влекли легкие наказания[81], тем не менее с течением времени страх, внушаемый такими наказаниями, притупился и пришлось обратиться к смертной казни». Лантанций говорит: «Ибо ведь до сих пор считалось грехом предавать смертной казни даже самых тяжких преступников» (кн. II).

4. Предположение в одном одиночном случае божественного соизволения приобрело в такой мере силу закона, что Ламех, виновный в таком же злодеянии, как и Каин[82], все же на основании этого примера мог ожидать полной безнаказанности (кн. Бытие, IV, 24).

5. И хотя до Всемирного Потопа во времена гигантов господствовала полная свобода человекоубийства[83], тем не менее по восстановлении после Потопа рода человеческого Господь полагал, что надлежит принять более строгие меры, чтобы этот обычай не мог долее господствовать. Таким образом, отменив милость, кротость, господствовавшую в предшествующие века, он разрешил лишь то, что природа дозволяла как не противное справедливости, например безнаказанность убийства человекоубийцы». Такое разрешение впоследствии, по установлении судов, в силу весьма веских оснований было предоставлено усмотрению одних только судей; и все же сохранились следы прежнего обычая, а именно – в праве, присвоенном ближайшему родственнику убитого, даже после издания законов Моисеевых, о чем ниже речь будет пространнее.

6. В защиту предложенного нами толкования можно сослаться на великий авторитет Авраама, который, хотя и не оставался в неведении относительно закона, данного Ною, тем не менее поднял оружие против четырех царей, будучи в полной уверенности, что не нарушает этого закона. Точно так же и Моисей повелел поднять оружие на амалекитян, двинувшихся на завоевание народа израильского, «причем Моисей при этом основывался, очевидно, на праве естественном; ибо, насколько известно, на это не было испрошено особое разрешение господа (Исход, ХVII, 9). К тому же, по-видимому, смертная казнь стала применяться не только в отношении «человекоубийцам, но и к другим преступникам, и не только у чужестранцев, но даже у самих сынов благочестия (кн. Бытие, XXXVIII, 24).

7. Предположение о божественном соизволении при посредстве естественного разума с необходимостью распространялось от одних на другие сходные случаи, так что постановления о наказании убийц казалось возможным применять, по справедливости, так же к иным тяжким преступникам. Дело в том, что есть такие вещи на свете, которые ценятся не менее самой жизни, как, например, человеческое достоинство, девичья честь, супружеская верность, или при отсутствии которых жизнь не обеспечена от опасностей, как, например, без уважения к предержащим властям в обществе. Те, кто посягает на что-либо подобное, оказываются на поверку ничем не лучше убийц.

8. Сюда, между прочим, относится древнее предание, сохранившееся у евреев, о том, что сыновьям Ноя были переданы Богом многие законы, из коих, однако же, далеко не все упоминаются у Моисея, поскольку для придания им силы достаточно было включить их впоследствии в особые законы евреев. Так, например, хотя древний закон о кровосмесительных союзах и не приводится в законодательстве Моисея, тем не менее он имел силу, как это следует из книги Левит (ХVIII). В числе законов, данных Богом детям Ноя, как говорят, был также каравший смертью не только человекоубийство, но и прелюбодеяние и кровосмешение, равно как насилие и грабеж. Все это подтверждается в Книге Иова (XXXI, 11).

9. А данный Моисеем закон, карающий смертной казнью за тяжкие преступления, приводит для этого такие основания, которые, кроме еврейского народа, имеют неменьшую силу также у других народов (см., напр., кн. Левит, XVIII, 24, 25, 27, 28; Псалом СI, 5; кн. притчей Соломоновых, XX, 8). В частности, о человекоубийстве сказано, что земля не иначе очищается от пролитой на ней крови, как кровью пролившего ее (кн. Числа, XXXV, 31, 33). Но бессмысленно было бы думать, будто одному только еврейскому народу было дозволено обеспечивать свой порядок, государственную безопасность, а также безопасность частных лиц применением смертной казни и вести военную оборону государства, тогда как прочим царям и народам это якобы не было дозволено. Ведь этим царям и народам пророки никогда не внушали, будто Бог порицает применение смертной казни и все виды войн, в то время как они делали им соответствующие внушения относительно других прегрешений.

10. И, наоборот, разве не понятно всякому, что так как закон Моисея о правосудии выражает именно образ божественной воли, то правильно и благочестиво поступили чужеземные народы, приняв его себе за образец, что, впрочем, весьма вероятно, сделали греки, в особенности же обитатели Аттики, откуда и проистекает столь значительное сходство с еврейскими законами древнего аттического права, а также заимствованного оттуда римского Закона XII таблиц. Из всего этого должно быть достаточно ясно, что, стало быть, закон, данный Ною, имел не тот смысл, какой угодно в него влагать тем, кто на основании этого закона отрицает возможность всяких войн.

1. Больше убедительности имеют доводы, приводимые против войны из Евангелия; и все же при рассмотрении их я не склонюсь к мнению, разделяемому многими, будто в Евангелии, помимо правил веры и таинств, нет ничего, что не относилось бы к праву естественному; хотя это и принимается в таком смысле весьма многими, я не нахожу этого мнения правильным.

2. Я охотно готов согласиться, что Евангелие не содержит никаких предписаний, противоречащих естественному достоинству, но я не вижу никаких оснований признать, будто законы Христа не обязывают нас ни к чему большему, кроме того, к чему само по себе обязывает право естественное. Те, которые полагают иначе, из кожи лезут вон, лишь бы доказать, что Евангелием воспрещено то же самое, что не дозволяется самим естественным правом, как, например, внебрачное сожительство, развод[84], многоженство. Это поистине деяния такого рода, что сам разум признает более предпочтительным воздерживаться от их совершения, но не такого рода, чтобы совершение их составляло грех вне зависимости от Закона Божеского. Так, кто же осмелится утверждать, будто мы по естественному праву обязаны даже к тому, что предписывает христианский закон например к готовности пойти на смерть друг за друга (Евангелие от Иоанна, I, III, 16)? Ведь сказано же у Юстина: «Жить согласно с природой – удел тех, кто еще не уверовал»[85].

3. С другой стороны, нельзя следовать также тем, кто впадает в иное, но не менее значительное заблуждение, а именно: будто Христос, преподавая правила, приведенные у евангелиста Матфея и в других местах, ограничивался лишь толкованием закона, данного через посредство Моисея. Ведь совсем иначе звучат столь часто повторяемые слова: «Вы слышали сказанное древним, я же говорю вам». В этих словах дается противопоставление, но и сирийский, и другие варианты текста свидетельствуют, что «древним» в этом месте означает «обращение к древним», а не «сказанное древними», подобно тому, как «вам» означает «к вам», а не «вами». «Древние» же – не кто иные, как те, которые жили во времена Моисея. Ибо те законы, которые считаются обращенными к древним, были переданы им не через учителей закона, но через Моисея, слово в слово или по смыслу; таковы заповеди: «Не убий» (Исход, XX, 30); «Кто убьет кого-либо, да будет предан суду» (кн. Левит, XXI, 21; кн. Числа, XXXV, 16, 17, 30); «Не прелюбодействуй» (Исход, XX, 30); «И напишет ей разводное и даст ей в руки и отпустит ее из дома своего» (Второзаконие, XXIV, I); «Не произноси имени Господа, Бога твоего, напрасно, ибо Господь не оставит без наказания того, кто произносит имя Его напрасно» (Исход, XX, 7; кн. Числа, XXX, 2); «Око за око, зуб за зуб» (добавь, однако же: «требовать следует судом»; кн. Левит, XXIV, 20; Второзаконие, XIX. 21); «Люби ближнего твоего, как самого себя (только люби израильтянина; кн. Левит, XIX, 18), и ненавидь врага твоего», то есть те семь народов[86], с которыми воспрещено иметь дружбу и которых воспрещено щадить (Исход, XXXIV, 11; Второзаконие, VII, 1). К этим семи народам следует добавить еще амалекитян, против которых евреям повелено было вести беспощадную войну (Исход, XXVII, 19; Второзаконие, XXV, 19).

4. Но для правильного понимания слов Христа следует вообще заметить, что данный через Моисея Закон необходимо толковать двояким образом: или его нужно толковать согласно тому, что в нем есть общего с другими законами, обычно исходящими от воли людей, и именно постольку, поскольку это касается удержания от тяжких преступлений путем устрашения наказанием (Посл. ап. Павла к евреям, II, 2) для охраны государственного и общественного порядка еврейского народа, – в этом смысле закон называется «законом заповеди плотской» (Посл. ап. Павла к евреям, VII, 13) и «законом дел» (Посл. ап. Павла к римлянам, III, 27); или же его следует толковать согласно тому, что свойственно Закону божественному, поскольку, например, он требует также чистоты разума и предписывает некоторые действия, невыполнение которых само по себе не влечет за собой уголовного наказания, – в этом смысле такой закон именуется «законом духовным» (Посл. ап. Павла к римлянам, VII, 14), «веселящим сердце» (Псалтырь, XIX; Вульгата, XVIII, 9). Книжники же и фарисеи, довольствуясь пониманием закона в первом смысле, пренебрегали его вторым смыслом, который важнее, и не изъясняли его народу; это удостоверено не нашими только трудами, но может быть доказано также ссылками на творения Иосифа Флавия и еврейских учителей.

5. Что касается этой второй стороны Закона Моисеева, то следует знать, что те же самые добродетели, которые вменяются в обязанность христианам, внушаются или же предписываются евреям, но евреям они предписываются не в той степени и не в том объеме, как христианам[87]; Христос же свои заповеди противополагает заповедям Ветхого Завета в обоих смыслах, откуда следует, что слова его не могут быть сведены к простому толкованию. Это последнее замечание, как известно, имеет отношение не только к предмету настоящего исследования, но еще и ко многому другому, чтобы не ссылаться на авторитет еврейского закона сверх должной меры.

1. Опустив, стало быть, менее веские доводы, приведем первое и главное свидетельство в доказательство того, что право войны отнюдь не отвергается Законом Христа, а именно – следующее место из Послания I апостола Павла к Тимофею (II, 1, 2, 3): «Итак, прежде всего прошу совершать молитвы, прошения, моления, благодарения за всех человеков, за царей и за всех начальствующих, дабы проводить нам жизнь тихую и безмятежную во всяком благочестии и чистоте[88], ибо это хорошо и угодно спасителю нашему Богу, который хочет, чтобы все лица спаслись и достигли познания истины». Словом, из приведенного места мы научаемся трем вещам. Богу угодно, чтобы цари стали христианами и чтобы, ставши христианами, они ими остались. Это следующим образом выразил Юстин Мученик: «Мы просим о том, чтобы цари и государи со всей их царской властью следовали здравому разуму»; а в книге, именуемой «Постановлениями Климента», церковь молится за «христианские начальства», то есть за «христианские власти»[89]. Наконец, Богу угодно, чтобы христианские цари доставили прочим людям спокойную жизнь.

2. Каким же образом? Этому дано объяснение в другом месте, а именно в Послании апостола Павла к римлянам (XIII, 4): «Ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро. Если же делаешь зло – бойся, ибо он не напрасно носит меч, Он Божий слуга, отмститель в наказание делающему злое», под правом меча здесь, как даже иногда и у юристов, образно понимается всякого рода принуждение, но так, однако же, что не исключается имеющее важнейшее значение применение права меча в собственном смысле.

Уяснению этого места немало способствует второй псалом, истинный смысл которого хотя и высказан Давидом, тем «не менее он полнее и совершеннее сбывается в лице Христа, как это следует из Деяний святых апостолов (IV, 25, XIII, 33) и Послания к евреям (V, 5). Указанный псалом содержит обращенные ко всем царям увещания почитать Сына Божия, то есть стать служителями Его, в той же мере, в какой они являются царями, что правильно изъясняет Августин, чьи относящиеся сюда слова я приведу: «В этом цари, согласно божественному велению, служат Богу как цари, если повелевают благое на царстве своем, воспрещают злое, не только в том, что относится к человеческому обществу, но также и к божественной вере» («Против Кресценция Грамматика», кн. III). И в другом месте в Послании к епископу Бонифацию (50): «Как же могут цари послужить в страхе Господу иначе как с благочестивой суровостью воспрещая и карая нарушения велений Господа? Ведь одно дело служить Господу как человек, другое – как царь». И далее, наконец: «Цари постольку служат Господу как цари, поскольку они в служении Ему делают то, что им было бы недоступно, если бы они не были царями».

3. Второе доказательство дает нам то место из Послания к римлянам (XIII), часть которого мы уже привели и где говорится, что высшая власть, а именно власть царская, исходит от Бога, и где она называется установлением Божиим. Отсюда вытекает, что царю следует повиноваться и воздавать ему честь, – при этом не иначе как, по совести, – и что противящийся царю противится самому Богу. Если под словами «установление Божие» понимать лишь нечто такое, чему Бог не желает только препятствовать, как он действует в отношении поступков порочных, то отсюда тогда не вытекает никаких обязанностей воздавать почести или оказывать повиновение, в особенности же – по совести; и в этом случае в словах апостола, столь превозносящих и восхваляющих царскую власть, не заключалось бы ничего, что не подошло бы для разбойников и воров. Именно поэтому нужно понимать дело так, что эта власть установлена прямым благоволением Бога; откуда, далее, следует, что поскольку Бог не может желать противного самому себе, то царская власть не противоречит воле Божией, раскрытой нам в Евангелии и обязывающей всех людей не противиться.

4. Приведенный довод не опровергается тем возражением, что лица, облеченные властью в то время, когда писал апостол Павел, как говорят, были чужды христианского благочестия, ибо, во-первых, такое утверждение не является столь всеобщей истиной. Так, например, Сергий Павел, пропретор Кипра, в то время уже обратился в христианство (Деяния св. ап., XIII, 12), не говоря уже о том, что передает древняя молва о царе эдесском[90], которая, хотя, по-видимому, несколько искажена, тем не менее, как видно, имеет источником истину. Кроме того, речь идет не о нечестивости отдельных лиц, но о том, была ли нечестива в их руках самая должность; а это, как мы сказали, апостол отрицает, говоря, что самая должность установлена Богом уже в то время и потому должна почитаться даже в глубине души, которой, собственно, повелевает сам Бог. Оттого-то и Нерон, и сам Агриппа, которого Павел столь настойчиво убеждал принять веру Христову (Деяния св. ап., XXVI), могли подчиниться Христу и удержать один царскую, другой императорскую власть, которая немыслима без права наказания и войны. Ибо подобно тому, как некогда благочестие жертвоприношений, приносимых согласно закону, не опорочивалось, несмотря на совершение их нечестивыми руками, столь же священна верховная власть, хотя бы даже она находилась в руках нечестивцев[91].

5. Третий довод заимствован из слов Иоанна Крестителя, который в ответ на вопрос иудейских воинов (много тысяч представителей этого племени, по достоверному свидетельству Иосифа Флавия и других авторов, сражались в римских войсках), что им делать, чтобы избегнуть гнева Господня, не повелел им оставить военную службу (что он, однако, был бы обязан сделать, если бы такова была воля Бога), но наказал им не соблазняться подкупами, остерегаться измены и довольствоваться воинским жалованием (Евангелие от Луки, III, 14). По поводу этих слов Крестителя, содержащих достаточно явное одобрение воинского звания, многие полагают, что наказ Крестителя идет настолько вразрез с учением Христа, что якобы Креститель мог учить одному, а Христос – другому.

Но вот те возражения, по которым я никак не могу принять такого толкования. Ведь как Иоанн, так и Христос одинаково приступали к проповеди сущности возвещаемого ими учения, а именно: «Покайтесь, ибо приблизилось Царство Небесное» (Евангелие от Матфея, III, 2; IV, 17). Сам Христос объявляет, что Царство Небесное (т. е. Новый Завет, ибо у евреев принято закон называть царством) «силою берется» от дней Иоанна Крестителя (Евангелие от Матфея, XI, 12). Известно, что Иоанн проповедовал крещение и покаяние во оставление грехов (Евангелие от Марка, I, 4). Точно то же творили апостолы во имя Христово (Деяния св. ап., II, 38). Иоанн произрастил достойные плоды покаяния, а тем, кто таких плодов не произвел, он грозил гибелью (Евангелие от Матфея, III, 8 и 10). Он требовал дел любви сверх предписаний закона (Евангелие от Луки, III, 11). И сказано, что закон имел силу до Иоанна, то есть, что от него получило начало более современное учение (Евангелие от Матфея, XI, 13). И сказано также, что Евангелие ведет начало от Иоанна (Евангелия от Марка, I, 1; от Луки, I. 77). Сам Иоанн в силу этого выше пророков (Евангелия от Матфея, XI, 9; от Луки, VII, 26). Он, стало быть, был послан, чтобы дать народу уразуметь его спасение (Евангелие от Луки, II, 77). Он был послан для благовестия народу (Евангелие от Луки, III, 18). И никогда Иоанн не отделял от себя Христа, указывая на различие учения (хотя то, что было возвещено Иоанном в более общей форме, в более смутном и первобытном виде, то гораздо отчетливее возвестил Христос – этот истинный свет), но отличал его потому, что Иисус был сам обещанный мессия (Деяния св. ап., XIX, 4; Евангелие от Иоанна, I, 29), царь Царства Небесного, ниспосланный верующим силою Святого Духа (Евангелия от Матфея, III, 11; от Марка, I, 8; от Луки, III, 16).

6. Четвертый довод, по моему мнению, имеет немалый вес: если отменить право смертной казни, а также право охраны граждан вооруженной силой от нападения разбойников и грабителей, то оттого произошли бы лишь величайшая безнаказанность преступлений и как бы неудержимый поток злодеяний, ведь даже ныне, после учреждения судилищ, большого труда стоит подавление преступлений[92]. Вот почему, если бы в намерение Христа входило допустить такое совершенно неслыханное состояние, то, вне всякого сомнения, это так и было бы сказано прямо, в словах наиболее точных и недвусмысленных: чтобы никого не присуждать к смертной казни и не пытаться поднимать оружие против кого-либо. Однако нигде нельзя прочесть таких прямых слов Христа, ибо рассматриваемые нами доводы имеют лишь весьма общий и совершенно неясный смысл. Самая же справедливость и здравый разум учат, что не только не следует ограничительно толковать слова слишком общие и благоприятно изъяснять двусмысленные выражения, но и что даже необходимо уметь отступать от собственного и общеупотребительного значения слов во избежание такого их понимания, которое может повлечь за собой величайшие неудобства.

7. В-пятых, никакими доказательствами невозможно подтвердить то, что закон Моисея в части, касающейся правосудия, утратил силу до разрушения Иерусалима и с тем вместе исчезли как государство евреев, так и надежда на его восстановление. Ибо ни в самом законе Моисея не предусмотрен какой-либо срок прекращения его действия, ни Христос, ни апостолы нигде не говорят о прекращении его действия, если только не подразумевать, как мы сказали, разрушение этого государства. Напротив, Павел утверждает, что верховный первосвященник установлен, дабы творить суд по закону Моисея (Деяния св. ап., XXIV, 3). Сам Христос во вступлении к своим заповедям предупреждает, что пришел в мир не для отмены, но для исполнения закона (Евангелие от Матфея, V, 17). В отношении обрядов это имеет совершенно ясный смысл: ибо черты наброска становятся отчетливее по мере завершения изображения предмета. В отношении законов, касающихся судоустройства, может ли быть правильным мнение некоторых, будто бы Христос своим пришествием отменил эти законы. Если, однако, законы сохраняли свою силу, пока существовало еврейское государство, то отсюда следует, что иудеи, даже и обратившиеся в христианство, будучи вызваны к должностному лицу, не могли уклониться от явки и должны были судиться не иначе как по законам Моисея.

8. Взвесив все, я не нахожу ни малейшего основания, в силу которого благочестивый человек мог бы прийти к другому мнению, слыша приведенные подлинные слова Христа. Я согласен, что до пришествия Христа были дозволены некоторые вещи, в смысле известной внешней безнаказанности и в отношении внутренней чистоты души (входить в более подробное исследование этих вопросов у меня нет ни надобности, ни досуга) чего Христос, однако же, не пожелал разрешить тем, кто следует его учению, как, например, расходиться с женой по любому поводу или же требовать удовлетворения в судебном порядке за причинение любого ущерба. Но между заповедями Христа и такими дозволениями имеется лишь некоторая разница, но не противоречие. Ибо тот, кто не расходится с женой, кто отказывается от принадлежащего ему права взыскания, ничуть не нарушает закон; напротив, он поступает так согласно с высшим велением закона. Иное дело, если судья, которому закон не разрешает, но повелевает наказать убийцу смертью, поступит вопреки закону; он будет виновен перед Богом. Если же сам Христос воспрещает ему наказывать убийцу смертью, то такое воспрещение прямо противоречит закону и потому отменяет самый закон.

9. Шестой довод вытекает из примера центуриона Корнилия, который воспринял от Христа и духа святого несомненный знак оправдания и был крещен во имя Христа апостолом Петром; тем не менее нигде нельзя прочесть, чтобы он отрекся от воинского звания или чтобы Петр убеждал его отречься от этого звания. Некоторые возражают, что наставление о сложении этого звания ему было преподано, так сказать, одновременно с обращением его в христианство. В их соображениях был бы некоторый смысл, если бы было достоверно и несомненно доказано, что среди заповедей Христа имеется воспрещение вступать в воинское звание. Но так как не подлежит сомнению, что такой заповеди нигде в другом месте не имеется, то, конечно, об этом должно бы быть сказано хоть что-нибудь непосредственно в этом месте, и это было бы здесь наиболее уместно, дабы последующие поколения не оставались в неведении о своих прямых обязанностях. Да и евангелист Лука, когда состояние лица требовало изменения образа жизни, не имел обыкновения обходить этого молчанием, в чем можно убедиться из Деяний святых апостолов (XIX, 19 и пр.).

10. Седьмой довод, сходный с предшествующим, вытекает из того, что мы отчасти уже сообщили выше о Сергии Павле. Ибо в истории его обращения в христианство нет никаких указаний ни на отречение его от должности, ни на какие-либо увещания отречься от должности. Об этом ничего не сообщается; между тем, как мы уже сказали, упоминание об этом было бы крайне уместно; стало быть, надо полагать, такого отречения от должности и не было.

11. Восьмым доводом может служить то обстоятельство, что апостол Павел, узнав о кознях иудеев, злоумышлявших против него[93], решил сообщить об этом трибуну; и когда последний дал ему военную стражу, составлявшую надежную защиту против всякого насилия в дороге, тот ничего не возразил и ни трибуна, ни воинов не увещевал, что Богу якобы неугодно отвращать силу силой. Это был тот самый Павел, который никогда сам не упускал случая преподать наставление и не допускал, чтобы такая возможность была упущена кем-либо (Посл. II к Тимофею, IV, 2).

12. Следует девятый довод, состоящий в том, что назначение самой по себе достойной и должной вещи не может не быть достойным и должным. Уплачивать подати есть дело чести и является правилом, связывающим совесть, как изъясняет апостол Павел: цель же податей состоит в доставлении средств правительственной власти ради соблюдения достоинства и устранения зла (Посл. к римлянам, XIII, 3, 4, 6). Тацит хорошо говорит по этому поводу («История», IV): «Ни спокойствие народов невозможно без вооруженной силы, ни армия без жалованья, ни жалованье невозможны без податей». С этим сходно следующее место из Августина: «Мы для того уплачиваем подати, чтобы воины по необходимости получали жалованье» («Против Фавста», кн. XXII, гл. 74).

13. Десятый довод содержится в том месте Деяний святых апостолов (XXV, 11), где апостол Павел говорит так; «Если я не прав и сделал что-нибудь достойное смерти, то не отрекаюсь умереть»[94]. Отсюда, как я заключаю, Павел полагал, что даже после возвещения Евангельского закона существуют некоторые преступления, которые сама справедливость повелевает и даже требует карать смертью. Тому же учит и апостол Петр (Посл. I, гл. II, 19, 20). Ибо если бы Богу было угодно, чтобы люди отказались от смертных приговоров, то Павел сам мог бы очиститься, но он не должен был оставлять людей в том убеждении, что наказывать смертью преступников ныне следует не менее чем когда-либо. А как только доказано, что смертная казнь может законно применяться и после пришествия Христа, то, я полагаю, тем самым доказано также, что вести войны в некоторых случаях тоже дозволено, например против толпы вооруженных людей, причиняющих тот или иной вред, так как для того, чтобы их осудить, их необходимо сначала победить в бою. Разумеется, следует благоразумно учитывать силы и способность сопротивления противника, тем не менее такие соображения не умаляют самого права войны.

14. Одиннадцатым доводом может послужить то соображение, что законом Христа отменены только те законы Моисея, которые отделяли прочие народы от евреев (Послание к ефесянам, II, 14). Законы же естественные, а также признаваемые достойными согласным мнением образованных народов, не только не отменены, но, напротив, объемлются общим предписанием, вменяющим в обязанность творить всякое добро и соблюдать правила добродетели (Посл. к филиппийцам, IV, 8; Посл. I к коринфянам, XI, 13, 14), а уголовные наказания и оружие, отражающее насилие, по природе заслуживают одобрения и относятся к добродетелям справедливости и благотворительности. Здесь же еще раз следует отвергнуть заблуждение тех, кто выводит право израильтян вести войны из того только обстоятельства, что им Господь даровал землю ханаанскую. Конечно, такая причина справедлива, но она не является единственной. Ибо и до того времени они вели войны по благочестивым основаниям; и те же израильтяне после того вели войны по различным поводам, как, например, Давид, начавший войну за нанесение его послам оскорбления. А ведь когда кто-нибудь владеет чем-нибудь по праву человеческому, то имущество принадлежит ему не в меньшей мере, чем в том случае, когда оно даровано ему Богом; и такое право отнюдь не отменено Евангелием.

1. Посмотрим теперь, какими же доводами располагает противоположное мнение, дабы благочестивому читателю было бы легче судить, которое из двух мнений предпочтительнее.

Во-первых, обычно приводится пророчество Исайи[95], в котором предрекается наступление такого времени, когда народы перекуют мечи на плуги, а копья на серпы, и не будут поднимать меч друг на друга, не будут более обучаться военному искусству (II, 4). Однако это пророчество, как, впрочем, и многие другие, может быть принято в некотором смысле условно; так, например, под ним можно понимать такое положение вещей, когда все народы усвоят закон Христа и станут соблюдать его в точности[96], и достижению этой цели Бог со своей стороны не преминет оказать всяческое содействие. Ясно, что если все люди станут христианами и будут жить по-христиански, то не будет никаких войн. Арнобий об этом говорит таким образом: «Если бы все мнящие себя людьми во всех отношениях, то есть не только по внешности, но и по силе свойственного им разума, пожелали хотя бы немного прислушаться к спасительным и мирным предписаниям Бога, отринув гордыню и надутое чванство, перестали доверять своим чувствам и поверили заветам разума, то весь мир давно бы обратил железо на более мирные цели, проводил бы время в сладчайшей тишине и пришел бы, наконец, путем соблюдения незыблемых договорных соглашений к спасительному единодушию». А Лактанций изображает такое состояние следующим образом: «Что было бы, если бы все пришли к согласному единодушию? Это, конечно, могло бы произойти лишь тогда, когда, откинув губительное и нечестивое безумие, люди предпочли бы жить в невинности и правде».

Это же пророчество Исайи можно принять в буквальном смысле. Но тогда положение дел на свете свидетельствует о том, что оно до сих пор еще не исполнилось и что его исполнение, так же как и общее обращение в христианство всех иудеев поныне еще составляет предмет ожидания. Однако в каком бы смысле ни понимать это пророчество, ничего нельзя возразить против справедливости войн, пока существуют люди, препятствующие друзьям мира наслаждаться им и причиняющие насилия.

2. Из пятой главы Евангелия от Матфея обычно извлекают многочисленные доводы, для правильной оценки которых следует вспомнить то, что мы уже сказали немного выше: если бы Христу было угодно отменить смертную казнь и право войны, то это ввиду важности и новизны самого дела было бы им выражено в словах возможно более прямых и несомненных, тем более что ни один иудей не мог помыслить иначе как в том смысле, что законы Моисея относительно судебных установлений и самого государства должны были сохранять свою силу для иудеев, пока будет существовать их государство. После такого предупреждения мы обратимся к уяснению по порядку значения отдельных мест.

3. Второе обоснование, противоположное нашему мнению, заимствуется из следующих слов: «Вы слышали, что сказано: око за око и зуб за зуб. А я говорю вам: не противься злому (что греки переводят – творящему неправое[97]; Исход, II, 13), но кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую». Отсюда в самом деле некоторые заключают, что не следует ни отражать, ни отмщать никаких посягательств, ни публичных, ни частных. Тем не менее в этих словах такой смысл не содержится: Христос здесь обращается не к должностным лицам, а к тем, кто потерпит оскорбление; речь идет не о каком-либо ином насилии, но о том, что называется пощечиной. Последующие слова, следовательно, ограничивают общий смысл предшествующих.

4. Также и в следующем правиле: «И кто захочет судиться с тобою и взять у тебя рубашку, отдай ему и верхнюю одежду»[98], не воспрещается обращаться к судье или третейскому посреднику. Таково толкование Павла, который воспрещает не всякого рода судебные споры (Посл. I к коринфянам, VI, 4), но воспрещает христианам затевать между собою тяжбы перед языческими судилищами; и это – по примеру иудеев, у которых было в силе изречение: «Кто дела израильтян передает на суд чужестранцам, тот бесчестит имя Господне». Но Христу угодно для испытания нашего терпения в спорах о вещах легкозаменимых, как рубашка или, если нужно, то и плащ с рубашкой, чтобы мы не обращались в суд, и даже в случае если наше дело правое, прекращали отыскание права. Апполоний Тианский считал недостойным философа затевать судебное дело из-за малой суммы денег (Филострат, II, 15). «Претор, по словам Ульпиана, не станет порицать поступок того лица, которое предпочтет утрату вещи многократному обращению в суд. Ибо не заслуживает порицания образ мыслей того, кто ненавидит судебные тяжбы» (L. Item el I et D. de alien. lud mut. causa facta).

Что здесь, по словам Ульппана, одобряют люди честные, то заповедует Христос, избирая предметом для своих заповедей достойнейший и добродетельнейший образ действий. Тем не менее было бы неправильно поступить так, например, родителям или опекуну, если бы им пришлось отстаивать перед судом имущество своих детей и подопечных, без которого ни те, ни другие не могут существовать. Ибо ведь одно дело – рубашка и плащ, другое дело – все то, что служит средством существования. В постановлениях Климента (кн. I, гл. XLV) о христианине, имеющем тяжбу, сказано: «Пусть приложит старания к примирению, хотя бы пришлось потерпеть некоторый ущерб». Здесь, следовательно, имеет место то, что обычно говорится о предметах нравственности, а именно, что разрешение вопросов не сходится в одной точке, но допускает некоторый простор.

5. Так и в следующем далее месте: «И кто принудит тебя идти с ним одно поприще, иди с ним два». Господь говорит здесь не о сотне поприщ, ибо такой долгий путь может слишком далеко отвлечь человека от его собственных дел, а об одном только поприще, и если потребуется, то о двух поприщах, но такая прогулка считается как бы незначительной. Стало быть, смысл евангельского текста в том, что в делах, которые не могут нас сильно затруднить, следует не настаивать на нашем праве, а напротив, уступать даже больше, нежели требует противная сторона, чтобы всем стало явно как наше терпение, так и наше милосердие[99].

6. Далее следует: «Просящему у тебя дай[100] и желающему получить взаймы не отказывай». Если простереть такую щедрость до бесконечности, то ничего нельзя представить себе труднее. Кто не имеет заботы о своих, домашних, тот, по словам Павла (Посл. I к Тимофею, V, 8), хуже неверного [язычника]. Последуем за тем же апостолом Павлом как наилучшим истолкователем закона своего учителя. Побуждая коринфян оказать благотворительность обитателям Иерусалима, он пишет; «Не для того, чтобы те получили изобилие, а вам досталась нужда, но для того, чтобы в равной мере из ваших достатков пополнились их недостатки»[101] (Посл. II к коринфянам, VIII, 13), то есть, иначе говоря (я воспользуюсь словами Ливия по сходному вопросу), от ваших избытков уделите на нужды других; тот же смысл – в следующем месте из сочинения Ксенофонта «и воспитании Кира»: «Излишки моего достояния я отдам на удовлетворение нужд моих друзей». Сходное начало справедливости следует принять за основание при толковании приведенного нами ранее правила.

7. Еврейский закон для того столь снисходительно разрешал свободу развода, чтобы воспрепятствовать жестокому обращению мужей с женами; одинаковым образом для ограничения частной мести, к которой этот народ был весьма склонен, закон предоставлял потерпевшему право требовать воздаяния равным оскорбителю, однако не собственной силой, но перед судьей, чему последовал также Закон XII таблиц: «Если сокрушит член, да будет воздаяние равным».

Христос же, наставник величайшего терпения, не только не одобряет такой мстительности в потерпевшем, но даже не разрешает отражать какое-либо оскорбление ни собственной силой, ни в судебном порядке. Но только какого рода оскорбления? Разумеется, умеренные, и не потому, чтобы перенесение более тяжких оскорблений не заслуживало также одобрения[102], но потому, что Христос довольствуется даже перенесением и менее тяжких. Он ограничивается примером пощечины, ибо она не угрожает жизни, не калечит тела, но только служит выражением некоторого презрения, не причиняя нам дальнейшего повреждения. Сенека в книге «О постоянстве мудреца» отличает насилие от оскорбления чести: «Первое из них по своей природе тяжелее; последнее же легче и тяжко только для людей самолюбивых, так как им наносится не повреждение, но лишь оскорбление. Но таково малодушие и ложное самолюбие, что для некоторых нет ничего горше личного оскорбления. Так, ты встретишь раба, который предпочтет бичевание пощечинам». Тот же Сенека в другом месте пишет: «Оскорбление чести есть меньшая обида, на которую принято больше жаловаться, нежели получать удовлетворение, поскольку законы не считают его заслуживающим какого-нибудь возмездия». У Пакувия некто говорит: «Я легко сношу насилие, но лишь без оскорбления».

А у Цецилия сказано:

Демосфен же полагает: «Людям свободным не столь тяжко подвергнуться ударам, хотя и это тяжело, как оскорблению». Тот же самый Сенека, о котором шла речь, прибавляет несколько ниже, что скорбь, причиненная оскорблением, есть следствие слабости сердца, которое сжимается, задетое как действием, так и оскорбительным словом.

8. Ввиду таких именно обстоятельств Христос заповедует терпение, а чтобы никто не возражал на это избитой пословицей «Перенесение старой обиды навлекает новую», он добавляет, что лучше даже перенести вторичную обиду[103], нежели отразить предшествующую; ибо ведь оттого нам не произойдет никакой беды, кроме осуждения в глазах глупцов[104]. По-древнееврейски «подставить щеку» означает «переносить с терпением», как, по-видимому, следует понимать у пророков Исайи (XXX, 6) и Иеремии (III, 3). «Подставить щеку под удар», – так говорит Тацит в книге третьей своей «Истории»[105].

9. Третий довод против войны обычно выводят из следующих слов Евангелия от Матфея: «Вы слышали, что сказано: люби ближнего твоего и ненавидь врага твоего. А я говорю вам: любите врагов ваших, благословляйте проклинающих вас, благотворите ненавидящих вас и молитесь за обижающих и гонящих вас». Некоторые полагают, что такой любви и благодеяниям по отношению к врагам и ненавидящим нас противны как смертные казни, так и войны. Однако это легко можно опровергнуть, если вникнуть в самый смысл еврейского закона. Евреям вменялось в обязанность любить ближних, то есть евреев же[106], – в таком смысле там приводится слово «ближний», как свидетельствует книга Левит (XIX, 17 в сопоставлении с 18). И тем не менее все же оставалось в силе повеление, обращенное к органам власти, предавать смерти убийц и других тяжких преступников; равным образом одиннадцать колен израилевых подняли справедливую войну против колена вениаминова в возмездие за тяжкое преступление (кн. Судей, XXI). Не менее правильно также Давид, сражавшийся в походах Господа, потребовал вооруженной рукой у Исбосета обещанное ему царство.

10. Стало быть, название «ближний» отныне должно быть распространено на всякого человека, ибо ведь все приняты в общее царство благодати; ни один народ не был обречен Богом на истребление, на всех распространилось то, что составляло преимущество одних лишь израильтян, которых отныне было поведено любить наравне с прочими людьми. А если кому угодно в Евангельском Законе усматривать и заповедь любви в более высокой степени, то с этим я готов согласиться, поскольку, несомненно, что следует любить не всех одинаково[107], но отца – более чем какого-нибудь чужестранца. Равным образом, согласно установленной заповеди любви, следует предпочесть благо невинного благу преступника, благо общее благу частному. Из любви к неповинным произошли, в свою очередь, как наказания смертной казнью, так и благочестивые войны (см. правило нравственности в Притчах Соломона, XXIV, 11). Заповеди же Христа о любви и помощи ближним следует исполнять постольку, поскольку этому не препятствует большая и более справедливая любовь. Известно старинное изречение: «Равно жестоко прощать как всем, так и никому»[108].

11. К сказанному следует добавить, что нам заповедано любить врагов по примеру Господа Бога, который повелевает солнцу своему светить злым наравне с добрыми. Но тот же Бог за некоторые злодеяния положил наказания в этой жизни, а когда-нибудь наложит наиболее тяжкие.

Этим доводом сразу опровергаются те предписания христианской кротости, которые обычно приводятся по этому предмету. Ибо Господь именуется кротким, милосердным, долготерпеливым в Книге пророка Ионы (IV, 2) и в Исходе (XXXIV, 6). И его же гнев, то есть готовность наказывать упорствующих[109] изображает в разных местах Священное Писание (кн. Числа, XIV, 18; Посл. к римлянам, II, 8). И слугой его гнева поставлен судия (Посл. к римлянам, XIII, 4). Моисей приводится в пример величайшего милосердия, и тем не менее он не прекращал наказывать виновных даже смертной казнью. Подражать кротости Христа заповедано в разных местах Писания. А между тем сам Христос угрожал непокорным иудеям тягчайшими наказаниями[110] (Евангелие от Матфея, ХХII, 7); он же в день Страшного суда накажет нечестивых по заслугам. Кротости учителя подражали апостолы, которые, однако же, воспользовались данной им божественной властью[111] наказывать злодеев (Посл. I к коринфянам, IV, 21; V, 5; Посл. I к Тимофею, I, 20).

12. Четвертое место, приводимое в качестве свидетельства против войны (Посл. к римлянам, XII, 17): «Никому не выдавайте злом за зло, но пекитесь о добром перед всеми людьми. Если возможно с вашей стороны, будьте в мире со всеми людьми. Не мстите за себя[112], возлюбленные, но дайте отсрочку гневу Божию. Ибо написано: «Мне отмщение, я воздам, – говорит Господь». Итак, если враг твой голоден, накорми его; если жаждет, напои его; ибо, делая сие, ты соберешь ему на голову горящие уголья. Не будь побежден злом, но побеждай зло добром». Ответ на это может быть тот же, что и выше. Ибо, хотя было сказано Богом: «Мне отмщение, я воздам», в то же самое время выносились смертные приговоры и были изданы законы о войнах. Ведь полагалось же творить добро даже врагам (понятно – единоплеменникам; Исход, XXIII, 4, 5), что, как мы сказали, отнюдь не препятствовало ни вынесению смертных приговоров, ни справедливым войнам, даже против самих израильтян. Именно поэтому отныне ни приведенным словам, ни подобным им заповедям, даже в более пространном толковании, не следует придавать такого крайнего смысла, тем более что деление на главы было произведено не апостолами и не в их время, но значительно позднее, для удобства чтения и облегчения извлечения отдельных мест. Оттого-то нынешнее начало главы XIII: «Всякая душа властям предержащим да повинуется», и следующие слова связаны непосредственно с запретом предаваться отмщению.

13. В этом месте послания Павел говорит, что государственные власти суть слуги Божии и орудия его гнева (т. е. в наказание злодеям), тем самым с очевидностью проводя различие между возмездием ради общего блага, выполняемым вместо самого Бога и относимым к возмездию, присвоенному самому Богу, и возмездием ради удовлетворения досады, что апостол воспретил несколько ранее. Ибо если будет угодно в этом же запрете подразумевать тот вид возмездия, которое требуется ради общего блага, то могло ли быть что-нибудь бессмысленнее непосредственно после воспрещения смертной казни добавлять, что общественные власти установлены Богом для того, чтобы наказывать вместо самого Бога.

14. Пятый довод, которым пользуются некоторые, содержится в следующем месте Послания II к коринфянам (X, 3): «Ибо мы, ходя во плоти, не по плоти воинствуем; оружия воинствования нашего не плотские[113], но получившие силу от Бога для разрушения твердынь: ими ниспровергнем замыслы» и так далее. Но это место не имеет отношения к данному предмету. Ибо, как предшествующее, так и последующее свидетельствуют о том, что под именем «плоти» там Павел разумеет слабость своего человеческого тела, явную для всех и вызывающую к себе общее презрение. Этому Павел противополагает свое оружие, то есть данную ему как апостолу власть наказывать противящихся, которой воспользовались Гименей и Александр против коринфянина Элимы, виновного в кровосмешении. Он отрицает, что такая власть является плотской, так как последняя бессильна, и, напротив, утверждает всемогущество этой власти. Что же можно извлечь отсюда против наказания смертью или против войны? Скорее, наоборот, поскольку в то время церковь была лишена помощи светской власти; для охраны ее Бог прибегал к такой чудотворной силе, которая, однако же, стала как бы истощаться, как только церковь обрела помощь христианских императоров, подобно тому как манна небесная исчезла, когда народ еврейский вступил в плодородные местности.

15. Шестое место, приводимое как довод против войны, следующее (Посл. к ефесянам, VI, 12): «Облекитесь во всеоружие Божие, чтобы вам можно стать против козней диавольских, потому что наша брань не против крови и плоти (следует добавить – «только» по еврейскому обычаю), но против начальств, против властей» и так далее. Здесь речь идет о борьбе христиан как христиан, а не о той борьбе, которая им может быть общей наряду с прочими людьми при известных столкновениях.

16. В-седьмых, приводится следующее место из Послания Иакова (IV, I): «Откуда у вас вражды и распри? Не отсюда ли – от вожделений ваших, воюющих в членах ваших? Желаете – и не имеете, убиваете и завидуете – и не можете достигнуть; препираетесь и враждуете – и не имеете, потому что не просите; просите – и не получаете, потому что просите не на добро, а чтобы употребить для ваших вожделений». Это место не содержит никаких общих положений: в нем речь идет исключительно о внутренних раздорах и распрях, к несчастью, раздиравших в те времена враждовавшие колена пребывавших в рассеянии евреев и возникших из недостойных причин (некоторую часть этой истории можно прочесть у Иосифа Флавия, «Иудейские древности», кн. XVIII, гл. 12 и след.), что, как известно, к прискорбию, случается и в наше время. Близки по смыслу к приведенному месту из Иакова следующие стихи Тибулла:

А у Страбона можно найти во многих местах замечания о том, что в состоянии наибольшей невинности находятся те народы, образ жизни которых проще всего[114]. Сюда же относятся также следующие стихи Лукана:

Сюда же можно добавить слова Плутарха в «Противоречиях стоиков»: «Ни одна война не имеет иных источников, кроме пороков, но одни возникают из жажды наслаждений, иные – из алчности, наконец, третьи – от чрезмерного честолюбия и властолюбия»[115]. Юстин, воздавая похвалы учреждениям скифов, пишет: «Но отчего же подобная умеренность и воздержание столь чужды прочим смертным; иначе войны не велись бы непрерывно в течение стольких веков по всем странам и не погибло бы больше людей от железа и оружия, нежели от естественного xoда событий». У Цицерона в первой книге его трактата «О границах добра и зла» читаем: «Из вожделений рождаются ненависть, распри, раздоры, восстания, войны». У Максима Тирского: «Ныне все полно войн: повсюду ведь бродят вожделения и по всем странам возбуждают посягательства на чужое имущество». А Ямвлих пишет: «Тело и телесные вожделения порождают войны, сражения, восстания. Ибо войны возникают ради овладения вещами, которыми можно воспользоваться».

17. Так как слова, сказанные апостолу Петру: «Поднявший меч от меча и погибнет», не относятся к войне вообще, но к войне частной, ибо если сам Христос в оправдание непротивления и пренебрежения защитой приводил ту причину, что Царство Его не от мира сего (Евангелие от Иоанна, XIII, 36), то об этих словах следует сказать в другой связи.

1. Всякий раз, когда ставится вопрос о смысле написанного, обычно имеет большое значение как принятый способ толкования, так и авторитет толкователей. Это же следует иметь в виду и при толковании Священного Писания. Ибо ведь не представляется вероятным, чтобы церкви, учрежденные апостолами, в отдельности или же повсеместно отступили от тех правил, которые апостолы изъясняли вкратце письменно, пространнее же устно и даже ввели во всеобщее употребление. Обычно же теми, кто возражает против войны, приводятся изречения древних христиан, на что я имею сделать следующие три возражения.

2. Во-первых, из этих изречений можно почерпнуть скорее лишь некоторые частные отзывы, а не общеустановленное мнение церквей. К тому же эти изречения принадлежат почти исключительно тем, кто предпочитал идти своей дорогой независимо от других и давать более велеречивые наставления; к числу таких принадлежат Ориген и Тертуллиан, которые не в достаточной мере устойчивы и последовательны. Так, например, по словам того же Оригена, «пчел Господь поставил в пример, чтобы люди вели войны справедливые, соблюдая известный порядок и лишь когда к этому вынуждает необходимость». И тот же самый Тертуллиан, который в другом месте как будто менее склонен одобрять смертные приговоры, сказал: «Никто не отрицает пользы наказания преступников»[116]. А относительно воинского звания он колеблется, ибо в книге «Об идолопоклонстве» он пишет: «Спрашивается, могут ли верующие вступать в ряды воинства и, наоборот, можно ли допускать воинов к крещению». И в этом месте он, по-видимому, склоняется к мнению, не благоприятному для воинства. А в книге «О венце воина», возразив несколько против воинства, он тотчас же проводит различие между теми, кто сражался в рядах воинства до крещения, и теми, кто после крещения вступает в воинское звание: «Ясно, – говорит он, – что те, кого вера обретает после вступления в воинское звание, находятся в ином положении, нежели те, кого Иоанн допускал к крещению, как, например, один из вернейших сотников, которого испытал сам Христос, а наставил в вере апостол Петр; а если вступление в воинское звание последует по обращении и крещении, то следует или немедленно же сложить это звание, как поступили многие, или же всемерно остерегаться совершения чего-нибудь противного Богу»[117]. Стало быть, такие лица оставались в рядах воинства, а они отнюдь не стали бы поступать таким образом, если бы им было ясно, что воинское звание воспрещено им Христом в той же мере, как не дозволено бывшему гаруспику, магу и иным наставникам запрещенных искусств продолжать заниматься своим искусством после принятия крещения[118]. В той же книге он восхваляет некоего воина и христианина, говоря: «О воин, славный во Христе».

3. Второе замечание состоит в том, что христиане избегали воинского звания ввиду обстоятельств того времени, едва ли позволявших выполнять обязанности воина, не совершая каких-либо действий, противных христианскому закону. Из посланий Долабеллы к жителям Эфеса, приведенных у Иосифа Флавия, следует, что иудеи ходатайствовали об освобождении их от участия в военных походах, ибо в смешении с чужими народами они не могли соблюдать свои обряды с надлежащей строгостью, а также были вынуждены в субботу носить оружие и совершать переходы. По этой же причине, как сообщает тот же Иосиф, иудеи получили у Л. Лентула отпуск; а в другом месте он же повествует, что когда было приказано выступить из Рима в поход иудеям, внесенным в воинские списки, то некоторые из них были присуждены к наказанию, так как они отказались сражаться из уважения к отеческим законам, то есть по обоим упомянутым выше основаниям, к которым присоединилось еще третье, а именно – необходимость сражаться против своих же собственных единоплеменников и как раз в тот момент, когда те подвергались опасности за решимость соблюдать отечественный закон.

Но всякий раз как иудеи могли избегнуть подобного рода затруднений, они все же сражались даже под началом чужеземных царей, «соблюдая, однако же, со всей строгостью обычаи своей страны и живя по своим установлениям», о чем, по словам того же Иосифа, они имели обыкновение предварительно договариваться[119]. С этими опасностями в высшей степени сходны те, которые Тертуллиан связывает с воинскими обязанностями в его время, о чем он пишет в книге «Об идолопоклонстве»: «Не приличествует одновременно клясться божественными таинствами и человеческими; осенять себя Христовым знамением и знамением диавола», так как известно, что воины должны были приносить клятву, призывая имена Юпитера, Марса и прочих языческих богов. В книге того же учителя «О венце воина» читаем: «Как он [воин] станет бодрствовать перед храмами, от коих отрекся, и вечерять, где неугодно апостолу? Как будет защищать вооруженной рукой тех демонов, которых отвращал заклятиями по ночам?» И несколько далее добавляет: «Сколько других обязанностей, связанных с воинской службой, должно быть сочтено за нарушения!»

4. Третье соображение, которое стоит отметить, следующее: христиане первых времен были воспламенены столь горячим усердием к совершению величайших подвигов, что сплошь и рядом принимали божественные наставления за прямые предписания. «Христиане, – по словам Афинагора, – не подают жалоб в суд на похитителей их имущества». По словам самого Сальвиана, праведность христианина состоит в отказе от самого предмета спора ради освобождения от судебных тяжб.

Однако же изложенное в столь общей форме правило это может быть, пожалуй, лишь увещанием к более совершенной жизни, но не может стать заповедью[120]. Подобным же образом большинство древних христианских учителей отвергают всякую клятву, не допуская никаких исключений, между тем как Павел клялся в важных случаях жизни. По Татиану, христианин «отвергает должность претора»; у Тертуллиана: «христианин не добивается даже должности эдила». А Лактанций (кн. V, гл. 18) не допускает, чтобы праведный (а таким он считает христианина) мог быть в числе воюющих, но так же точно он не допускает, чтобы тот мог заниматься мореплаванием. А сколько древних учителей удерживают христиан от вступления во второй брак! Все эти наставления внушают нечто похвальное, нечто исключительно высокое, наиболее угодное Богу; но в то же время ни один закон не принуждает нас к выполнению таких предписаний. Для разрешения поднятых вопросов достаточно приведенных возражений.

1. Теперь, в подтверждение наших мнений, напомним, во-первых, что нет недостатка в авторах, и даже наиболее древних, полагавших, что христианам может быть дозволено как вынесение смертных приговоров, так в равной мере и ведение войн, законность которых зависит от оправдания смертной казни. Так, например, по словам Климента Александрийского, если христианин призывается к верховной власти, то, подобно Моисею, он должен быть живым законом для своих подданных, награждая добрых и карая злых. А в другом месте, изображая внешность христианина, он говорит, что ему приличествует ходить босиком, если только он не носит воинского звания. В постановлениях, носящих имя Климента, римлянина[121] (кн. VII, гл. III), мы читаем: «Не всякое, однако, лишение жизни воспрещено, но только лишение жизни неповинного. Справедливое же лишение жизни тем не менее предоставлено одним только должностным лицам».

2. Однако, отложив в сторону мнения частных лиц, обратимся к самой господствующей церкви, постановления которой имеют наибольший вес. Итак, я утверждаю, что никогда лицам, носившим воинское звание, не было ни отказа в крещении, ни отлучения от церкви; между тем так следовало поступать и действительно поступали бы, если бы воинство было несовместимо с заповедями Нового Завета. В только что упомянутых постановлениях (кн. VIII, гл. XXXII) тот же автор, толкуя о тех, кого по обычаю в древности допускали или же не допускали к крещению, говорит: «Воина, добивающегося крещения, следует наставлять, чтобы он воздерживался от насилий и обид; он должен довольствоваться своим жалованием. Если он повинуется этим требованиям, то допускается к крещению». Тертуллиан в «Апологии» (гл. XLII), обращаясь от лица христиан, говорит: «Мы вместе с вами плаваем по морям и сражаемся». А немного выше (гл. XXXVII) у него сказано: «Мы чужды вам и тем не менее мы наполняем все ваше государство, ваши города, острова, укрепления, городские советы, селения, даже самые военные лагери». В той же книге он сообщал о том, что молитвами воинов-христиан императору М. Аврелию[122] был ниспослан дождь. В «Венце воина» Тертуллиан сообщает, что воин, отказавшийся от венца, был самым стойким из прочих братьев, и показывает, что в числе его ближайших соратников было много христиан.

3. Следует прибавить, что некоторые воины, подвергшиеся мучениям и смерти за Христа, удостоились наравне с прочими мучениками почестей со стороны церкви. В числе таких упоминаются трое спутников апостола Павла[123]; Цереалис – при императоре Деции; Марин – при Валериане; пятьдесят других – при Аврелиане; Виктор, Мавр и военачальник Валентин – при Максимиане; центурион Марцелл – около того же времени; Севериан – при Лицинии. Киприан пишет об африканцах Лаврентии и Игнатии: «Они служили некогда в воинстве мира сего, но сами они – истинные духовные воины Господни. Они поражали диавола исповеданием христианской веры и удостоились от Господа мученических пальм и светлых венцов за испытанные мучения». Отсюда, по-видимому, ясно, как мыслила о воинском звании христианская община даже до принятия христианства императорами.

4. Христиане в те времена неохотно принимали участие в смертных приговорах, что не должно показаться удивительным, так как в большинстве случаев суд должен был происходить над самими христианами; к тому же несомненно, что и в прочих вопросах римские законы были суровее по сравнению с кроткими нравами христиан, что в достаточной степени подтверждается примером сенатус-консульта Силания[124]. По принятии и распространении Константином христианской веры все же смертные казни не были отменены. Напротив, сам Константин, наряду с прочими, издал закон о наказании отцеубийц зашиванием в кожаные мешки, что сохранилось в Кодексе Юстиниана, в разделе об убийстве родителей и детей. Между тем в остальном он в применении мучительных казней был в высшей степени мягок, так что кротость его отмечена немалым числом историков[125]. В войске же его было много христиан, как об этом свидетельствуют исторические повествования, и на знамени его было начертано имя Христа. Оттого и воинская присяга была изменена так, как приведено у Вегеция: «Клянусь именем Господа, Христа, Святого Духа и Его Императорского Величества, коему после Бога приличествует любовь и почитание всего рода человеческого».

5. Из множества епископов того времени, среди которых многие претерпели жесточайшие гонения за исповедуемую ими веру, ни об одном нельзя прочесть, чтобы он всецело отвращал Константина от смертных приговоров и от войн или христиан от воинства страхом гнева Господня, несмотря на то, что весьма многие были строжайшими блюстителями церковного благочестия и менее всего были склонны умалчивать о чем-либо, относившемся к обязанностям как императоров, так и прочих смертных. Таков был во времена Феодосия Амвросий, который в Слове VII говорит следующее: «Грешно – не сражаться само по себе, но сражаться ради добычи»; а в трактате «Об обязанностях» (кн. I, гл. 27) он пишет: «Храбрость, которая на войне обороняет отчизну от варваров, внутри защищает слабых и соседей от разбойников, исполнена справедливости». Этот довод представляется мне настолько убедительным, что мне ничего не остается к нему добавить.

6. Мне, однако же, небезызвестно, что нередко епископы[126] и миряне из христиан своими мольбами отвращали кары, в особенности же наказания смертью; мне также известен обычай, согласно которому, если кто-нибудь скроется в храме[127], то он может быть выдан не иначе как с ручательством за сохранение его жизни; известно наконец, что под Пасху из темниц выпускались заключенные там преступники[128]. Но если все это и тому подобное тщательно исследовать, то окажется, что все это на самом деле было свидетельством христианской кротости, которая пользовалась всяким случаем для проявления милосердия, а вовсе не духа осуждения всякого смертного приговора; оттого-то такого рода милости да и самые ходатайства ограничивались известными условиями сообразно времени и месту[129].

7. Некоторые, возражая нам, приводят правило XII Никейского собора, гласящее следующее: «Благодатию призванные к исповеданию веры, и первый порыв ревности явившие[130], и отложившие воинские поясы, но потом аки псы, на свою блевотину возвратившиеся, так что некоторые и серебро употребляли, и посредством даров достигли восстановления в воинский чин: таковые десять лет да припадают к церкви, прося прощения, по трехлетнем времени слушания Писаний в притворе. Во всех же сих надлежит приимати в рассуждение расположение, и образ покаяния. Ибо которые, со страхом, и слезами, и терпением, и благотворениями обращение являют делом, а не по наружности: тех, по исполнении определенного времени слушания, прилично будет приимати в общение молитв. Даже позволительно епископу и человеколюбнее нечто о них устроити. А которые равнодушно понесли свое грехопадение, и вид вхождения в церковь возмнили для себя довольным ко обращению, те всецело да исполняют время покаяния». И самый срок в тринадцать лет достаточно показывает, что здесь речь идет не о легком или сомнительном, но о некоем тяжком и бесспорном прегрешении.

8. Ведь, несомненно, здесь речь идет об идолослужении[131], так как предшествовавшее в правиле XI упоминание времени Лициния должно быть в этом правиле молчаливо повторено ввиду того, что зачастую смысл последующих правил находится в зависимости от предшествующих. Возьмем для примера хотя бы правило XI Элиберийского собора. У Евсевия приведены следующие слова императора Лициния: «Пусть воин сложит воинское звание, если он откажется принести жертву Богам»[132], что впоследствии было подтверждено императором Юлианом, вследствие чего (как об этом можно прочесть) Виктриций и другие ради имени Христова сложили знаки воинского звания. Так же точно ранее, при Диоклетиане, поступили в Армении тысяча сто четыре воина, о которых имеется упоминание в списке мучеников, а в Египте Менна и Исихий. Так ведь и в правление Лициния многие сложили воинское звание, причем в числе исповедовавших веру Христову упоминаются и Арзакий и Авксентий, поставленный впоследствии епископом Мопсуэтским. Поэтому тем, кто однажды движимый совестью отверг воинские знаки, возвращение в воинское состояние при Лицинии было открыто не иначе как при условии отречения от веры христианской; последнее же было тем более затруднительно, чем в большей мере первоначальное исповедание веры свидетельствовало о полном признании ими Закона Божия. Оттого эти отступники и наказывались строже, нежели те, о которых упоминалось в предшествующем правиле, так как первые отреклись от христианства не под угрозой смерти и лишения имущества.

Во всяком случае совершенно противно разуму толкование приведенного соборного правила в том смысле, будто оно направлено против всякого воинского звания вообще. История ведь свидетельствует с несомненностью, что тем, кто при Лицинии отверг воинское звание и не вернулся в это состояние по приказу Лициния, чтобы не нарушить веры христианской, Константином была предоставлена полная возможность выбора – как освободиться от воинского звания, так и возвратиться в ряды воинства, что, без сомнения, многие и предпочли сделать.

9. А есть и такие, которые ссылаются на послание папы Льва, в котором сказано: «Противно церковным правилам возвращаться в светское воинство после покаяния». Однако следует иметь в виду, что для проходивших чин покаяния, не менее чем для духовенства и монашества, недостаточно было вести тот или иной образ христианской жизни, но требовалась исключительная чистота жизни, чтобы исправление было столь же примерно[133], сколь глубоко было прегрешение. Равным образом, в древнейших церковных обычаях, которые в просторечии называются правилами апостольскими (что сообщает им особо возвышенное значение), а именно – в правиле LXXXII, сказано: «Епископ или пресвитер, или диакон, в воинском деле упражняющийся и хотящий удержать то и другое, то есть римское начальство и священническую должность, да будет извержен из священного чина. Ибо «кесарево кесареви и Божия Богови». Этим сказано только то, что воинское звание не воспрещено тем, кто не притязает на почести духовного сана.

10. В еще большей мере не допускались к духовному званию[134] те, кто после крещения занял гражданские или военные должности, как сказано в посланиях Сириция и Иннокентия, а также в постановлениях Толедского собора. Ибо духовенство, как известно, избиралось из христиан не всякого состояния, но только из тех, кто мог подать подлинный пример безупречной жизни. К тому же не следует упускать из вида, что воинская служба и некоторые гражданские должности были пожизненными, посвященные же в священнослужители не должны были отвлекаться от своих обязанностей никаким иным житейским попечением, никаким поденным трудом[135]. По этой же причине и шестое правило постановляет, чтобы ни епископ, ни пресвитер, ни диакон не имели мирского попечения; восьмидесятое же правило воспрещает им вступать в гражданское управление; а в числе постановлений Африканского собора шестое правило воспрещает духовным лицам принимать на себя ведение чужих дел, в частности чужих судебных тяжб[136]; если же кто-либо из духовенства будет назначен опекуном, Киприан считает такое распоряжение грехом[137].

11. В пользу нашего мнения имеется несомненное постановление первого Арелатского поместного собора, созванного при Константине. Правило III этого собора гласит следующее: «Тех, кто в мирное время покинет воинское оружие, следует отлучить от общения». Имеются в виду те, кто сложит с себя воинское звание во время, свободное от гонений. Ибо именно это имели обыкновение разуметь христиане под «мирным временем», как это видно из писаний Киприана и других[138]. Можно добавить также пример воинов при Юлиане, столь преуспевших в христианстве, что смертью своей они были готовы свидетельствовать о Христе. О них так сказано у Амвросия: «Хотя император Юлиан и был отступником, тем не менее при нем находились на службе христиане-воины; когда он им приказывал сражаться в защиту государства, они повиновались ему; когда же он приказывал им поднимать оружие против христиан, они исповедовали Царя Небесного». Таков был много ранее фиванский легион, который при императоре Диоклетиане был весь обращен в христианскую веру тридцатым иерусалимским епископом Заведеем и затем дал вечно памятный пример христианской стойкости и терпения, о чем нами будет сообщено ниже.

12. Здесь будет достаточно привести мнения тех, кто с основательной краткостью изложил обязанности воина-христианина: «Мы готовы предложить против любого врага наши руки, обагрить же их кровью невинных мы почитаем грехом. Наши правые руки умеют сражаться против нечестивых и неприятелей, но бичевать благочестивых и сограждан они не умеют. Мы памятуем, что подняли оружие на защиту граждан, а не против них. Мы всегда сражались за правду и благочестие, за избавление невинных; это было для нас наградой за испытанные опасности. Мы всегда сражались за веру, но как бы мы сохранили верность тебе (речь обращена к императору), если бы мы не исповедали нашего Бога?»

Василий Великий так свидетельствует о древних христианах: «Предки наши не почитали убийством избиения, производимые во время войны, полагая оправданными тех, кто сражается в защиту невинности и благочестия».

1. Первое и необходимейшее деление войны сводится к тому, что война бывает или частная, или публичная, или, наконец, смешанная (Сильвестр, толк. на слово «война», I, I). Публичная война ведется органами гражданской власти; частная же война ведется лицом, не имеющим таковой; смешанная война есть, с одной стороны, публичная, а с другой стороны, частная. Но сначала рассмотрим частную войну как древнейшую.

2. Ведение частной войны дозволено, раз оно не противоречит естественному праву, что, как я полагаю, достаточно ясно из сказанного выше, поскольку установлено, что естественному праву не противоречит отражение кем-либо причиняемого насилия. Однако, быть может, кому-нибудь покажется, что частная война не дозволена с момента учреждения государственных судов. И, несмотря на то что государственные суды установлены не природой, но человеческой волей, тем не менее они несравненно совершеннее созданий природы и пригоднее для спокойствия людей; потому и обращение к ним ни для кого не представляет такой важности, как для отдельных людей, нередко слишком проникнутых заботой о самих себе и полагающих возможным осуществить свое право собственноручно, между тем как повиновение столь похвальному учреждению внушают сама справедливость и самый естественный разум. Юрист Павел полагает: «Не следует предоставлять произволу отдельного лица то, что может быть выполнено должностным лицом, из опасения, чтобы это не послужило поводом большего потрясения» (L. Non est. de R. I.).

Король Теодорих заметил: «Свято чтить законы следует для того, чтобы никто не мог действовать собственноручно, самовольно, ибо чем же будет тогда отличаться мирное состояние от смуты военного времени, если оканчивать споры применением силы» (Кассиодор, кн. IV, «Разные письма»)[139]. И законы признают наличие насилия «всякий раз, как кто-нибудь пытается истребовать помимо суда то, что, по его мнению, ему причитается»[140] (L. Extat. D. quod metus).

1. Не подлежит, конечно, сомнению, что самоуправство, существовавшее до учреждения судов, весьма ограничено. И тем не менее самоуправство существует и, очевидно, не перевелось и поныне там, где кончаются пределы судебной власти; ибо закон, воспрещающий осуществление своего интереса помимо суда, применим лишь тогда, когда обеспечена полная возможность обращения к правосудию. Прекращение же правосудия бывает или временное, или полное. Оно прекращается временно, когда нельзя прибегнуть к вмешательству судьи, не подвергаясь опасности или какому-нибудь ущербу. Полное же прекращение правосудия бывает или фактическое, или юридическое. Последнее, когда кто-нибудь оказывается в ненаселенной местности, как, например, в море, пустыне, на необитаемом острове или другом каком-нибудь месте, где отсутствует государственная власть; фактическое же прекращение правосудия бывает тогда, когда подданные не повинуются судье или если судья открыто откажет в разбирательстве дела (Молинеус, спор 100, «Сомнительно же»).

2. Сказанное нами о том, что и по учреждении судов право естественное отвергает не всякую частную войну, можно найти в иудейских законах, так, например, Бог говорит у Моисея (Исход, XXII, 2): «Если кто застанет вора за совершением подкопа и ударит его так, что тот умрет, то кровь не вменяется ему. Но если взошло над ним солнце, то вменится ему кровь». Несомненно, что этот закон, в котором столь тщательно проводится указанное различие, не только предусматривает безнаказанность, но также изъясняет естественное право; он основывается не на каком-либо особенном божественном велении, но на всеобщей справедливости. Такое же постановление известно в Законе XII таблиц; оно заимствовано, без сомнения, из древнего права Аттики[141] и гласит: «Если воровство произойдет ночью, и кто-нибудь убьет вора, то такое убийство законно». Так, по законам всех известных нам народов признается невиновным тот, кто с оружием в руках защищает свою жизнь, которая подвергнется опасности нападения; это столь явное согласие свидетельствует о том, что тут действительно нет ничего противного естественному праву.

1. В отношении более совершенного права, установленного божественной волей, то есть права евангельского, встречается больше трудностей. Я не сомневаюсь в том, что Бог, у которого больше права на нашу жизнь, чем у нас самих, может испытывать наше терпение настолько, что даже в нашей частной жизни, оказавшись в опасности, мы должны быть готовы скорее подвергнуться смерти, нежели совершить убийство. Мы спрашиваем, однако же, действительно ли Ему угодно было связать нас до такой степени. В пользу утвердительного ответа обычно ссылаются на два места, приведенные выше по общему вопросу, а именно: «А я говорю вам: не противься злому» (Евангелие от Матфея, V, 39), «Не мстите за себя, возлюбленные» (Посл. к римлянам, XII, 19), Третье же место содержит следующие слова Христа, обращенные к Петру: «Вложи меч твой в ножны, ибо поднявший меч от меча и погибнет». Некоторые также приводят в пример самого Христа, претерпевшего смерть от врагов (Посл. к римлянам, V, 8, 10).

2. Среди древних христиан нет недостатка в таких, кто не оправдывал даже государственных войн, а частную самозащиту считал воспрещенной. Мы уже приводили выдержки против войны из Амвросия. Соответствующие места из Августина гораздо многочисленнее и яснее. Они к тому же всем известны. А у того же Амвросия сказано: «И потому, может быть, Петру, предлагавшему ему два меча, Христос сказал: «довольно», как если бы это было дозволено до возвещения Евангелия, так как закон [Моисея] есть источник справедливости, а Евангелие – истины» (толк. на Евангелие от Луки, кн. X). У того же Амвросия в другом месте сказано: «Если христианин встретит даже вооруженного разбойника, то он не может отражать его ударов, дабы, защищая свою безопасность, не нарушить благочестия» («Об обязанностях», III, гл. 3). У Августина же сказано: «Я не отвергаю закона, который дозволяет умертвить таких людей (разбойников и других, творящих насилие), но я не нахожу способа, как защитить тех, кто совершает убийство» («О свободе воли», кн. I, гл. V). И в другом месте: «Мне не нравится совет убивать людей, чтобы кто-нибудь не стал их жертвою, если только это не воин и не занимает какой-нибудь государственной должности, так как, заняв законную должность, он поступает так не в своих интересах, но в интересах других» (письмо 154 к Публиколе). И что Василий держался того же мнения, достаточно ясно из его второго послания к Амфилохию (гл. XLIII и LV)[142].

3. Более общепринятым и, как нам кажется, более правильным является противоположное мнение, согласно которому столь чрезмерное смирение не вменяется в обязанность; ведь и в Евангелии предписано любить ближнего своего как самого себя, но не превыше самого себя; напротив, если грозит равное зло, то нам не воспрещено позаботиться о себе в большей мере, чем о других[143], как мы это показали выше, сославшись на авторитет Павла в изъяснении им правила благотворительности. Но кто-нибудь, пожалуй, возьмет и скажет: хотя я и могу предпочесть свое благо благу ближнего, тем не менее это правило неприменимо к неравным благам, потому что мне следует скорее расстаться со своей жизнью, нежели допустить до того, чтобы нападающий заслужил вечное осуждение. Однако на это возможно возразить, что зачастую даже тот, кто подвергается нападению, нуждается в некотором времени для покаяния или же, вероятно, полагает таким образом, и самому нападающему перед смертью может остаться время для покаяния. Поэтому для нравственного суда не должна иметь значения та опасность, к которой кто-либо устремится сам и которой он может сам избегнуть.

4. Некоторые из апостолов до последнего времени на глазах у Христа и с Его ведома, как видно, путешествовали вооруженные мечом, да и прочие галилеяне, спеша из родных мест в город, поступали таким же точно образом, так как дороги кишели разбойниками, о чем мы узнаем у Иосифа Флавия; последний сообщает то же самое об ессеях, самых безобидных людях. Оттого едва Христос сказал, что приблизилось время, когда ради приобретения меча придется продать одежду (Евангелие от Луки, XXII, 36), апостолы тотчас же ответили, что у Его свиты имеются два меча, ибо Его никто не сопровождал, кроме апостолов. Слова самого Христа не содержат в себе прямой заповеди, но представляют собой лишь пословицу, указывающую на приближение величайшей опасности, как достаточно ясно подтверждает противопоставление этому времени предшествующих времен, безопасных и благополучных, в стихе 35. Тем не менее, по-видимому, слова Христа намекали на практику, которую апостолы считали дозволенной.

5. Правильно сказано у Цицерона: «Отнюдь не следует держать мечи, если ими нельзя пользоваться». Заповедь же: «Не противься злому» имеет столь же общий смысл, как и следующая, а именно: «Просящему дай». Последнее же правило в виде исключения допускает изъятия, дабы мы сами не обременялись чрезмерно; тем не менее к заповеди «Просящему дай» нет никаких добавлений, ограничивающих ее смысл; изъятия вытекают только из самого смысла справедливости. Между тем в добавлении к заповеди о непротивлении имеется ее пояснение, а именно:

– пример пощечины, чтобы было понятно, что на нас налагается в точности обязанность только тогда, когда нам наносится обида пощечиной или чем-нибудь в том же духе; ибо иначе было бы правильнее сказать: не противьтесь наносящему обиду, лучше расстаться с жизнью, чем прибегнуть к оружию.

6. В словах Послания к римлянам «не мстите за себя» слово «мстить» употребляется не в смысле «защищаться», но именно в смысле «мстить» (как, напр., в кн. Юдифь, I, 2 и II, 1; Евангелие от Луки, ХVIII, 7, 8, XXI, 22; Посл. II к фессалоникийцам, 18; Посл. I Петра, II, 14; Посл. к римлянам, XIII, 4; Посл. I к фессалоникийцам, IV, 6). Это совершенно ясно из контекста, потому что сказанному предшествует: «не воздавай никому злом за зло», что есть выражение не защиты, но мести. А свое увещание Павел подкрепляет следующим местом из Второзакония: «Мне отмщение, я воздам», что означает месть как по собственному значению слов, так и по смыслу самого места, исключающему понятие защиты.

7. Слова же, обращенные к Петру, содержат даже запрет пользоваться мечом, исключая оборону; на самом же деле он не имел надобности ни обороняться, ибо ведь было же сказано Христом о своих учениках: «Оставьте их, пусть идут. Да сбудется слово, реченное им: «Из тех, которых Ты мне дал, я не погубил никого» (Евангелие от Иоанна, ХVIII, 8,9), ни защищать Христа, ибо тот не искал защиты. Оттого у Иоанна он приводит такую причину воспрещения: «Неужели мне не пить чаши, которую дал мне Отец» (Евангелие от Иоанна, ХVIII, 11), а у Матфея сказано: «Как же сбудутся Писания, что так должно быть?» Таким образом, Петр, будучи горяч, был возбужден духом мести, а не обороны. К тому же он взялся за оружие против прибывших от имени государственной власти, а возможно ли сопротивляться им в каком-нибудь случае, составляет особый вопрос, который ниже и должен быть нами разобран особо. Слова же, добавленные Господом: «Ибо все, взявшие меч, от меча и погибнут», по-видимому, или являются пословицей, заимствованной из обихода простонародья, и имеют тот смысл, что кровь влечет за собой кровь и оттого-то обращение к оружию отнюдь не безопасно, или же, по мнению Оригена, Феофилакта, Тита и Евфимия, слова эти означают, что не надлежит предвосхищать отмщение Божие, которое Он намерен осуществить сам в свое время. Очевидно, в этом смысле сказано в «Откровении» (XIII, 10): «Кто мечом убивает, тому самому надлежит быть убитым мечом. Здесь терпение и вера святых». С этим согласно следующее место у Тертуллиана: доселе достаточно долготерпелив споспешествующий Господь: если ты вручишь ему перенесенную обиду, он отомстит; если вручишь ему свою скорбь, он исцелит, если смерть – он воскресит; но сколь же велико должно быть терпение, дабы должником иметь Бога». Вместе с тем в этих словах Христа содержится, по-видимому, предсказание тех кар, которым римский меч должен подвергнуть иудеев.

8. Что же касается примера Христа, который, как сказано, принял смерть за врагов своих, то можно заметить, что все деяния Христа поистине преисполнены добродетели, и подражание им, насколько это возможно, похвально и не может быть лишено награды; тем не менее не все Его поступки совершены в силу закона; и сами они не устанавливают закона. Ибо то, что Христос принял смерть за недругов и нечестивых, это он совершил не в силу какого-либо закона, но как бы в дополнение особого договора с отцом, который обещал не только вечную славу ему, но и вечную жизнь роду человеческому (Исайя, LIII, 10). Впрочем, Павел в Послании к римлянам (V,7) показал исключительный в своем роде характер этого события, сходного которому невозможно подыскать. А Христос, кроме того, повелевает нам полагать душу свою не за кого-либо, но за собратьев по тому же вероучению (Посл. I Иоанна, III, 16).

9. Приведенные мнения христианских писателей отчасти напоминают скорее увещания и наставления к возвышенным подвигам нежели предписания в точном смысле слова: отчасти же это частные суждения самих авторов, а не общие постановления всей Церкви. Ибо в древнейших правилах, именуемых апостольскими, лишь тот отлучается от общения, кто в ссоре нечаянно поразит насмерть своего противника «от великой горячности» (Can. XLV. С. si vero. de sent, excom. etc. RiEmificasti de homicidio)[144]. Это же самое мнение, как видно, разделяет даже сам Августин, которого мы цитировали в подтверждение обратного суждения (толк. на Исход, вопр. LXXXIV).

1. Война публичная бывает согласно праву народов или торжественная, или же неторжественная. Война, называемая мною здесь торжественной, обычно называется войной справедливой [законной] в том же смысле, в каком мы говорим о законном завещании в отличие от кодицилла, о законном браке в отличие от рабского сожительства. Но это не потому, что якобы не следует делать неформальное завещание (кодицилл) кому угодно и не следует рабу брать себе жену в сожительство[145], но потому, что как завещание, так и торжественное бракосочетание влекут за собой некоторые особенные последствия по внутригосударственному праву, которые полезно отметить. Многие ведь, плохо понимая смысл слова «справедливый», полагают, что тем самым осуждаются как неправые и недозволенные все войны, которым не подходит наименование справедливой войны. Для того чтобы война имела по праву народов торжественный характер, необходимы двоякого рода условия: во-первых, необходимо, чтобы с обеих сторон война велась волею тех, кто в государстве облечен верховной властью, а затем – чтобы соблюдались известные обряды, о которых речь будет в своем месте. То и другое требуется совместно, оттого что одно недостаточно без другого.

2. Публичная же война неторжественная может быть свободна от тех обрядов и церемоний, может вестись против частных лиц и властью любых должностных лиц в государстве. А стало быть, если отвлечься от внутригосударственных законов, по-видимому, каждое должностное лицо как для защиты вверенного ему народа, так и для осуществления актов власти располагает правом ведения войны, если встретит сопротивление. Но так как война может создать опасность для всего государства, то законами почти всех народов предусмотрено, что войну можно вести не иначе как по повелению тех, кто облечен верховной властью. Такой закон, например, имеется в последней книге диалога Платона «Законы»; и в римском праве предусмотрено, что ведение войны без разрешения главы государства, а также рекрутский набор и снаряжение войск есть оскорбление величества (L. 3. D. ad 1. lul. inajest.). Такие действия называет самочинными закон Корнелия, изданный Л. Корнелием Суллой. В Кодекс Юстиниана включено следующее постановление Валентиниана и Валента: «Никому не присвоено без нашего ведома и согласия начальство над какими-либо отрядами подвижных войск». Здесь же, кстати, можно привести следующее место из Августина[146]: «Естественный порядок, установленный ради мира смертных, нуждается в том, чтобы власть и воля ведения войны принадлежали всецело главе государства».

3. Но подобно тому, как все правила, сколь всеобщи они бы ни были, тем не менее, однако же, подлежат толкованию с точки зрения справедливости, так подлежит толкованию и этот закон (Витториа, «О праве войны», 9; Молинеус, «Спорные вопросы», 100, тот же пар.; Витториа; Бартол, толк. на зак. ex hoc lure D. de lust. et iur.; Бартол, de Repres. 3, principali ad secun-dam, N 6; Мартин из Лоди, «О войне», вопр. 2). Ибо, во-первых, не может быть сомнения в том, что каждому начальнику в пределах своего круга ведения следует при содействии своих подчиненных принуждать силой немногих неповинующихся, если только для этого нет надобности в более значительных силах и самому государству не грозит опасность. И, наоборот, если опасность угрожает настолько, что нет времени обратиться за содействием к главе государства, тогда необходимость вынуждает принять чрезвычайные меры. Таким исключительным правом воспользовался Л. Пинарий, начальник гарнизона города Энны в Сицилии. Узнав, что горожане замышляли отпадение к карфагенянам, он произвел избиение их и тем удержал Энну в повиновении (Тит Ливий, кн. XXIV). За исключением же такой крайности, только Франсиско Витториа решился предоставить гражданам право восстания против государства для отмщения тех насилий, за которые государь не позаботился подвергнуть виновных преследованию, но его мнение основательно отвергается прочими.

1. Если даже установлено, в каких случаях подчиненным должностным лицам принадлежит право прибегать к вооруженной силе, тем не менее толкователи права расходятся в понимании того, является ли такого рода война войной публичной. Одни отвечают на это отрицательно (Айала, «О праве войны», кн. I, гл. 2, 7; Сильвестр, толк. на слово «война», 2, ibi, sufficit etiam; Иннокентий, с. ollm de rest. Spol. 8. et c. sicut de iureiur., 5; Панормитан, там же). В самом деле, если мы называем публичным лишь то, что ведется должностным лицом согласно его полномочию, то не может быть сомнения в том, что такого рода войны имеют публичный характер; и оттого те, кто при таких условиях оказывает сопротивление органам власти, подлежат наказанию за сопротивление начальствующим. Если же понятие публичной войны применяется в более тесном смысле, взамен так называемой торжественной войны, как это, бесспорно, зачастую имеет место, то только что упомянутые войны не являются публичными, потому что для выполнения законных требований необходимы как решение высшей власти, так и иные обстоятельства. Но не имеет, по моему мнению, решающего значения, как это полагают обычно в спорах по настоящему вопросу, то, что при таких обстоятельствах у сопротивляющихся отнимается имущество и отдается воинам (Тит Ливий, в указ. месте)[147], потому что эта подробность не составляет особенности, свойственной торжественной войне, и может иметь место также в иных обстоятельствах (Витториа, 29; Каэтан, «На Secunda Secundae», вопр. 40, ст. 1; Сильвестр, толк. на слово «война», ч. 1, 2; Лорка, «Спорные вопросы», 50, 12),

2. Но может случиться и так, что в обширном государстве власть начинать враждебные действия предоставлена подчиненным органам[148]; при таких условиях без колебания следует считать, что такая война ведется верховной властью, так как если кто-нибудь поручает другому право выполнить что-нибудь, то сам он и считается виновником последнего.

3. Весьма спорным является вопрос, достаточно ли при отсутствии подобного прямого поручения одного предположения воли верховной власти. Мне кажется, что нельзя делать этого попущения. Ибо ведь недостаточно при таком положении дел строить догадки о том, какова была бы воля главы верховной власти при обращении к нему с соответствующим вопросом, но следует, напротив, иметь в виду, главным образом, то, какое решение предпочел бы он принять без обращения к нему, если дело допускает отсрочку или сомнителен исход решения, предполагая необходимость издания постоянного закона по данному вопросу. Ибо пусть в каждом определенном положении умолкнут все частные соображения, воздействующие на волю главы государства, однако не умолкнет всеобщее разумное стремление избегнуть опасности, что невозможно, если каждое должностное лицо станет притязать на решение одного и того же дела.

4. К. Манлий поэтому не напрасно был обвинен своими помощниками в том, что без разрешения римского народа пошел войной на галло-греков (Тит Ливий, кн. XLVIII); ибо, хотя в войске Антиоха имелись галльские легионы, тем не менее по заключении мирного договора с Антиохом вопрос о том, следовало ли получить от галло-греков удовлетворение за это нарушение, надлежало разрешить не К. Манлию, но римскому народу. Катон хотел выдать Цезаря германцам за то, что тот навязал им войну; полагаю, что он поступил так не столько из уважения к праву, сколько из желания избавить Рим от опасного владыки. Ибо германцы ранее поддерживали галлов, бывших врагами римского народа, оттого они и не могли жаловаться на причинение им насилия, поскольку римский народ имел столь справедливую причину воевать с галлами. А Цезарь должен был удовольствоваться изгнанием германцев из вверенной ему провинции Галлии и, не испросив на то разрешения у римского народа, не должен был преследовать германцев войной в их собственных пределах, в особенности потому, что оттуда не угрожала никакая опасность. Стало быть, не германцы имели право требовать выдачи Цезаря, но римский народ имел право наказать его. По совершенно сходным основаниям карфагеняне ответили римлянам: «По нашему мнению, дело не в том, по каким именно соображениям, частного или государственного порядка, завоеван Сагунт, но сделано ли это согласно или же вопреки праву; ведь это наше дело произвести о нашем гражданине расследование, совершено ли им что-либо с нашего согласия или по его личному произволу, и тогда наказать его; с вами же у нас один только спорный вопрос, допускал ли наш союзный договор разрешить вопрос таким образом» (Тит Ливий, кн. XXXI).

5. Марк Туллий Цицерон оправдывает образ действий Октавия и Децима Брута, которые по личному почину начали войну против Антония. И все же, даже если бы было абсолютно несомненно, что Антоний заслуживал обращения как с врагом, тем не менее следовало выждать решения сената и римского народа о том, было ли в интересах республики оставить без внимания это обстоятельство или же прибегнуть к возмездию, прийти к мирному соглашению или же взяться за оружие. Ибо ведь никого нельзя заставить воспользоваться своим правом, что нередко связано с опасностью понести тот или иной ущерб (Аппиан, «Гражданская война», IV). Наконец, после объявления Антония врагом сенату и римскому народу должно было принадлежать решение вопроса о том, кому же именно предпочтительно следовало поручить ведение этой войны. Так и на просьбу Кассия о присылке, согласно договору, вспомогательных войск родосцы ответили, что готовы прислать подкрепление, если сенат прикажет это сделать.

6. Опираясь на приведенные примеры, а также и на многие другие соображения, мы напомним, что далеко не столь убедительны доводы, приводимые даже знаменитейшими авторами, потому что они нередко подчиняются духу своего времени, нередко же – тем или иным впечатлениям и пригоняют «мерило к камню». Поэтому в такого рода вопросах следует остерегаться прибегать к сомнительным суждениям и не пользоваться примерами, приводящими к опасным заблуждениям, что скорее можно извинить, чем одобрить.

7. А поскольку известно, что государство не должно вести войны иначе как по воле главы верховной власти, то для понимания как этого предмета и связанного с ним вопроса о торжественной войне, так и многого другого необходимо выяснить сущность самой верховной власти и того, кто является ее носителем. Это необходимо, тем более что в наш век ученые мужи, следуя не столько доводам истины, сколько распространенным в наше время обычаям, весьма запутали сам по себе не вполне ясный вопрос.

1. Для нравственной способности управления государством, именуемой обычно гражданской властью, Фукидид считает характерным наличие трех признаков, так как он называет подлинным государством лишь то общественное целое, которое обладает собственными законами, судами и должностными лицами[149]. Аристотель находит три отрасли управления государством, а именно: совещание о предметах общих, заботы о назначении должностных лиц и отправление правосудия («Политика», кн. IV, гл. 4). К первой он относит решение вопросов о войне и мире, о заключении и расторжении договоров, об издании законов; сюда же он относит вопросы о смертной казни, об изгнании, о конфискации имущества, о лихоимстве, то есть, согласно моему толкованию, предметы публичного правосудия, тогда как предварительно в понятие отправления правосудия Аристотель включил только рассмотрение дел частных. Дионисий Галикарнасский выделяет в особенности три функции, а именно: право назначения должностных лиц, право издавать и отменять законы, право решать вопросы войны и мира (кн. IV)[150]; в другом месте он добавляет четвертую функцию – правосудие (кн. VII). Наконец, еще в одном месте он добавляет попечение о жертвоприношениях и созыв народных собраний (кн. II).

2. Если же кому-нибудь угодно произвести правильное деление [функций государства], то он легко найдет все относящееся сюда, так что не получится ни недостатка, ни излишка. Ибо ведь тот, кто правит государством, отчасти правит самолично, отчасти через посредство других. Непосредственно правление главы государства касается либо государства в целом, либо отдельных частностей. Государства в целом касается издание и отмена законов в области как религиозной (поскольку попечение о ней относится к ведению государства), так и светской. Соответствующее искусство у Аристотеля носит название «строительного».

Заведование отдельными частностями относится непосредственно либо к публичной, либо к частной области постольку, поскольку это связано с публичными интересами. Непосредственное отношение к области публичной имеют или действия, как заключение мира, объявление войны, заключение договоров, или вещи, как государственные налоги и тому подобное, куда включается также право верховенства, принадлежащее государству над гражданами и их имуществом в интересах государства. Соответствующее искусство Аристотель называет родовым именем «политики», то есть «гражданским» или «совещательным» искусством. Дела частные составляют споры между отдельными гражданами, разрешение которых органами государственной власти производится в интересах общественного спокойствия; соответствующее искусство Аристотель называет «правосудием». Отправление прочих обязанностей производится или через должностных лиц, облеченных властью, или через иных ответственных лиц, к числу которых относятся также послы. Такого рода действия составляют содержание государственной власти.

1. Верховной же властью называется такая власть, действия которой не подчинены иной власти и не могут быть отменены чужой властью по ее усмотрению. Говоря «чужая» власть, я исключаю того, кому принадлежит верховная власть и кому предоставлено изменять свою волю, равно как и его преемника[151], который пользуется таким же правом, а стало быть, и той же, а не иной властью. Такова сущность верховной власти; а теперь следует выяснить, кто же является ее носителем. Носитель может быть или в общем, или же в собственном смысле; подобно тому, как общий носитель зрения есть тело, собственный же есть глаз, так общим носителем верховной власти является государство, названное выше «совершенным союзом».

2. Поэтому мы исключаем народы, подпавшие под господство иного народа, каковы были римские провинции, ибо такие народы – не государства сами по себе в современном смысле слова, но лишь подчиненные члены объемлющего их государства, подобно тому как рабы являются членами семейства. Случается, с другой стороны, что один глава господствует над несколькими народами, из которых тем не менее каждый в отдельности образует совершенный союз. В то время как в естественных телах одна глава не может увенчивать несколько тел, в моральном теле одно и то же лицо в различных смыслах может быть главой нескольких и различных тел. Бесспорным доказательством этого может служить то обстоятельство, что по прекращении царствующего дома власть обратно возвращается к каждому народу в отдельности (Витториа, «О праве войны», 7). А может быть и так, что несколько государств объединяются между собой, теснейшим союзным договором образуют некий «союз», как говорит Страбон в нескольких местах, причем, однако же, отдельные народы не прекращают сохранять состояние совершенного государства, что неоднократно отмечено в разных местах другими авторами, а также Аристотелем («Политика», кн. II, гл. 20; кн. III, гл. 9).

3. Общим же носителем верховной власти, следовательно, и является государство в том смысле, как это уже было нами указано. Носитель власти в собственном смысле есть или одно лицо, или же несколько, сообразно законам и нравам того или иного народа; это – «первая власть», по словам Галена в книге шестой трактата «О мнениях Гиппократа и Платона».

1. Однако здесь же следует, во-первых, отвергнуть мнение тех, которые полагают, что верховная власть всюду и без изъятия принадлежит народу, так что государей, которые злоупотребят своей властью, следует низлагать и карать; это мнение, проникнув в глубину души, послужило и может послужить еще в дальнейшем причиной столь многих бедствий, что не может укрыться от каждого одаренного разумом. Мы со своей стороны намерены опровергнуть это мнение следующими доводами. Каждый человек волен отдаться кому угодно в личную зависимость – это явствует как из еврейского (Исход, XXI, 6), так и из римского закона (Instit. de lure pers. Servi autem; Авл Геллий, кн. II, гл. VII). Так разве же не волен свободный народ также подчиниться кому угодно, одному или же нескольким лицам, перенеся, таким образом, на них целиком власть управления собой и не сохранив за собой ни малейшей доли этой власти? И нельзя сказать, чтобы здесь скрывалось хотя бы малейшее произвольное предположение, ибо мы ставим вопросы не о каком-либо сомнительном допущении, но о том, что допустимо в силу права[152]. И напрасно станут приводить здесь неудобства, проистекающие или могущие проистечь отсюда, ибо какую бы форму правления ни изобрести, никак невозможно избежать тех или иных неудобств или опасностей. «Остается, стало быть, принять то и другое или же отвергнуть все заодно», – как говорится в комедии[153].

2. И подобно тому как существуют различные образы жизни, причем один предпочтительнее другого, и каждый волен выбирать любой из множества различных родов, так и народ может избрать любой образ правления; ибо тот или иной правопорядок следует оценивать не с точки зрения преимуществ его формы, о чем суждения людей весьма расходятся, но с точки зрения осуществления в нем воли людей[154].

3. Причин же, почему народ может предпочесть отказаться целиком от верховной власти и передать ее другому, может быть великое множество, в частности если доведенный до крайней опасности народ не имеет возможности найти иной способ защититься или же если угнетаемый нуждой не в состоянии иначе добыть достаточные средства существования. Ибо, если некогда жители Кампаньи, вынужденные к тому необходимостью, предпочли подчиниться римскому народу на следующих условиях[155]: «Мы передаем во власть римского народа себя, народ кампанский, город Капую, поля, святилища богов и все божественные и человеческие предметы»; и еще некоторые народы пожелали отдать себя во власть римлян[156]; и даже не были ими приняты, о чем сообщает Аппиан; то что же препятствует любому народу таким же точно способом отдать себя во власть одному могущественному человеку? У Вергилия читаем:

Но может также случиться, что, например, отец семейства, владеющий обширными поместьями, не пожелает допустить в свои владения никого, кто подчиняется чужим законам; или же если кто-нибудь, имеющий великое множество рабов, отпустит их на свободу, подчинив их, однако же, законам своей власти и обязав уплачивать оброк, чему нет недостатка в примерах. О рабах германцев у Тацита имеется следующее оказание: «Каждый правит своим жилищем, ведает своими домашними божествами; будучи хозяином у себя, он указывает поселенцу на своих землях порядок сдачи зерна и поставки скота и одежды; и раб повинуется ему на таких основаниях».

4. К этому нужно добавить, что подобно тому как, по словам Аристотеля, некоторые люди от природы рабы, то есть наиболее приспособлены к рабскому состоянию, так точно и некоторые народы по свойственному им образу мыслей предпочитают лучше подчиняться, нежели господствовать, что, как видно, сознавали сами каппадокийцы, которые подчинение власти царя предпочли предложенной им римлянами свободе и объявили, что они не могут жить без царя (Страбон, кн. XII; Юстин, кн. XXXVIII). Так и Филострат в жизнеописании Аполлония считает бессмысленным освобождать фракийцев, мизийцев, готов, которые не способны даже оценить блага свободы (кн. VI).

5. Многих могли воодушевить примеры народов, довольно счастливо живших в продолжение многих веков под царской властью[157]. По словам Ливия, города под властью Эвмена[158] не склонны были променять свою судьбу на участь свободных гражданских общин (кн. XLII). Иногда же встречается и такой государственный порядок, который, по-видимому, может сохраниться в безопасности не иначе как под верховной властью одного лица[159]; многим благомыслящим людям казалось таким Римское государство в эпоху цезаря Августа. По этим, как и по иным сходным причинам людям не только возможно, но даже следует подчиняться власти и могуществу другого лица, что отмечает и Цицерон в книге второй своего трактата «Об обязанностях».

6. Как мы уже указывали выше, путем справедливой войны можно приобрести как частную собственность, так и гражданскую власть, то есть, иными словами, право господства, не зависящее ни от какой иной власти. Вместе с тем не следует думать, что это относится только к сохранению единодержавной власти там, где принят такой образ правления, ибо подобные же права и основания имеет власть знатнейших вельмож, правящих государством помимо народа. Что же поделать, если до сих пор не найдена столь демократическая республика, где хотя бы некоторые неимущие или чужестранцы, а также женщины и юноши не были исключены из участия в обсуждении и решении государственных дел?

7. Сверх того, даже некоторые народы под своей властью другие народы и при том подчиняют их ничуть не меньше, чем царь[160]; откуда и возник вопрос: «Разве народ Коллатин не господин сам себе?» А когда жители Кампаньи покорились римлянам, то о них было сказано, что они подпали под чужую власть (Тит Ливий, кн. I). Акарнания и Амфилохия, как говорят, были подчинены этолиянам (Тит Ливий, кн. VII, XXVI); Перея и Каунус – подвластны родосцам (Тит Ливий, XXXII; Страбон, XIV); Пидна была дарована Филиппом олинфийцам (Диодор, кн. XVI). А города, бывшие в подчинении у спартанцев, освободившись из-под их власти, приняли название свободных лакедемонян (Павсаний, «Лаконика»). Город Котиора, как говорится у Ксенофонта, принадлежал синопцам («Анабасис», кн. V). Итальянская Ницца, по словам Страбона, была подчинена массилийцам (кн. IV), а остров Пифекуса – неаполитанцам (кн. V). Так, Калатия была подчинена колонии Капуе, а Каудиум со своими областями – колонии Беневентской, о чем можно прочесть у Фронтина. Отгон отдал государство мавров в дар провинции Беотийской, о чем сообщается у Тацита («История», I). Все это необходимо отвергнуть, если принять, что правительственная власть всегда подчинена суду и воле подвластных.

8. Во всяком случае существуют цари, которые не подчинены постановлениям народа, даже взятого в целом; об этом свидетельствуют как священная, так и гражданская история. Бог заявил, обращаясь к народу израильскому: «Если ты скажешь, поставлю над собой царя» (Второзаконие, XVII, 14), и, обращаясь к Самуилу, Бог сказал: «Дай им право царя, который будет царствовать над ними» (I Самуил, VIII, 4). Оттого-то царь именуется помазанником над народом, над наследием господа, над Израилем (I Самуил, IX, 16; X, 1; XV, 1; II Самуил, V, 2) Соломон – царь над всем Израилем (I кн. Царств, IV, 1). Так и Давид возблагодарил Бога за то, что тот подчинил ему народ свой (псалом CXLIV, 2). И Христос сказал: «Цари господствуют над народами» (Евангелие от Луки, XXII, 25). Известно следующее место у Горация:

9. Сенека так описывает три формы правления: «Порой народ есть то, что нам внушает страх; иногда, если государственное устройство таково, что многие дела решаются сенатом, в государстве внушают страх знатные мужи; иногда же – отдельные лица, которым власть над народом дана самим народом» («Письма», XIV). Таковы те, о ком Плутарх говорит в жизнеописании Фламиния: «Имеют власть не только законную, но и надзаконную»; а у Геродота Отанес так характеризует единодержавную власть: «Действовать как угодно одному, не отдавая отчета никому иному». Царскую власть Дион Прусийский определяет следующим образом: «Правит, не отдавая никому другому отчета». Павсаний же, говоря о мессенянах, противополагает «царство такой форме власти, при которой правительство должно отдавать отчет в своих действиях».

10. Аристотель сообщает о некоторых царях, которые обладают такими же правами, какие в других местах имеет сам народ над самим собой и своим достоянием («Политика», кн. III, гл. 14). Так, после того как римские императоры стали овладевать чисто царской властью, народ, так сказать, перенес на них всю свою власть и могущество, даже над самим собою, как толкует Феофил (Inst. De iur. nat. Sed et quod). Сюда же относится следующее изречение Марка Аврелия Антонина, философа: «Никто, кроме Бога, не может быть судьей императора» (Ксифилин, жизнеописание М. Антонина, кн. IV). Дион Кассий (кн. LIII) о таком государе пишет: «Он независим, господин над собой и над законами, так что и поступает, как ему угодно и не делает того, что ему не угодно». Такое неограниченное царское правление существовало уже в древности, например, царство Инахидов в Аргосе[161], ибо в аргивской трагедии Эсхила «Молящие» народ обращается к царю с такой речью:

11. Совершенно иначе об афинском государстве высказывается сам царь Тесей у Еврипида:

Ибо Тесей, по объяснению Плутарха, исполнял обязанности лишь полководца и блюстителя законов, впрочем, оставаясь равным с гражданами (жизнеописания Клеомена и Агесилая)[162]. Оттого-то цари, подчиненные народу, могут называться так лишь в несобственном смысле. Так, после Ликурга, после учреждения эфоров, по словам Полибия, Плутарха и Корнелия Непота[163], лакедемонские цари были царями только по имени. Этому примеру последовали и другие народы в Греции. Павсаний сообщает в «Коринфике»: «Аргосцы, уже издревле преданные равенству и свободе, свели царскую власть до наименьшей меры, так что сыновьям Киса ничего не досталось, кроме имени царя». Такого рода царская власть, по мнению Аристотеля, не представляет собой особой формы правления, поскольку она составляет лишь некоторую часть в государствах аристократических и демократических («Политика», III, 12).

12. Более того, даже у народов, не находящихся в постоянном подчинении у царей, мы встречаем примеры как бы временного царского правления[164], не подчиненного народу. Такова была власть амимонов у книдян, а также первоначально власть диктаторов у римлян, когда еще не существовала возможность прямого обращения к самому народу; оттого эдикты диктаторов, по словам Ливия, соблюдались как предписания богов и не оставалось иного исхода, кроме повиновения (Тит Ливий, кн. II; Плутарх, жизнеописание Марцелла; Дионисий Галикарнасский, кн. V). Так, диктатура, по словам Цицерона, овладела царской властью.

13. Опровержение доводов, приводимых в защиту противоположного мнения, не представляет затруднения, ибо, во-первых, утверждение, что тот, кем кто-либо назначается на должность, есть начальник назначенного лица, верно только лишь в таком государственном устройстве, действие которого находится в постоянной зависимости от воли учредителей, в дальнейшем же содействует в силу необходимости, подобно тому как, например, женщина сама берет себе мужа, которому она обязана уже навсегда подчиняться. Император Валентиан[165] так ответил солдатам, избравшим его императором и просившим у него того, на что он не был склонен дать согласия: «Избрать меня вашим императором, солдаты, было в вашей власти, но после того как вы меня избрали, то, чего вы требуете, зависит не от вашего, но от моего произвола. Вам в качестве подданных надлежит повиноваться, мне же следует соображать о том, как мне действовать» (Созомен, «Церковная история», кн. XVI). Но неверно предполагать, будто все цари поставлены народом; обратное можно подтвердить в достаточной мере приведенными выше примерами отца семейства, принимающего пришельцев, а также народов, побежденных на войне.

14. Другой довод заимствуется из изречения философов, что всякое правительство учреждено ради тех, кем управляют, а не ради тех, кто управляет, оттого, как полагают, из достоинства самой цели следует, что управляемые выше правителей. Однако положение о том, что всякое правительство установлено ради тех, кем оно управляет, не есть всеобщая истина, ибо некоторые правительства сами по себе существуют ради правителя, как, например, правление хозяина, при котором польза раба – чужда и случайна для хозяйства, подобно тому, как выгода врача не имеет никакого отношения к самому врачеванию. Другие виды властвования имеют в виду взаимную пользу, как, например, власть мужа над женой.

Так и некоторые государства могут быть учреждены ради пользы царя, в частности государства, возникшие путем завоевания, но тем не менее не заслуживающие названия тиранических, так как тирания, в современном смысле слова, включает насилие. Некоторые формы правления могут преследовать пользу как правительства, так и подвластных, например если народ, не способный к самообороне, избирает для самозащиты могущественного царя. Впрочем, я не отрицаю того, что в большинстве государств целью самой по себе является польза самих подвластных; верно и то, что сказано Цицероном вслед за Геродотом, а Геродотом вслед за Гесиодом, а именно что цари установлены для осуществления справедливости. Но не столь последовательно возражение иных, будто народы господствуют над царями, ибо ведь и опека установлена ради подопечных; и тем не менее опека есть право и власть над последними. Несостоятельно также возражение некоторых о том, что подобно тому, как опекун, плохо заведующий делами подопечного, может быть смещен, такое же право должно существовать по отношению к царю. Ибо право смещения опекуна вытекает из того, что последний имеет над собой начальство, тогда как в государствах, поскольку невозможен регресс в бесконечность, всегда оказывается, наконец, такое лицо или совет, об ошибках которых ввиду отсутствия над ними высшего судьи имеет особое попечение, по его собственному свидетельству, сам Господь, так что он или их наказывает, если найдет необходимым, или же терпит в наказание или для испытания самого народа (Иеремия, XXV, 12).

15. Удачнее всего сказано у Тацита. «Подобно тому, как вы переносите засуху и чрезмерные ливни, и прочие стихийные бедствия, так точно переносите расточительность и скупость правящих. Пороки будут существовать, пока на свете будут люди; но зло не беспрерывно и от времени до времени возмещается добром» («История», IV, 74). А по словам Марка Аврелия, должностные лица судят частных лиц, государи судят должностных лиц, а Бог судит государей[166]. Замечательное место имеется у Григория Турского, где он сам в качестве епископа обращается к королю франков со следующей речью: «Если кто-нибудь из нашей среды, о король, вздумает сойти с пути справедливости, то ты можешь их наказать: если же ты переступишь закон, кто может наказать тебя?

Посему мы обращаемся к тебе, и ты можешь нас выслушать, если тебе угодно; если же тебе неугодно, кто же тебя осудит, кроме того, кто сам объявил себя самой справедливостью?»

Среди постановлений ессеев Порфирий (кн. V) приводит следующее: «Никому не достается власть без особливого о том попечения Бога[167]». Ириней прекрасно говорит: «По чьему повелению родятся люди, по тому же повелению ставятся и цари, подходящие для тех, кем в те времена они правят». Тот же смысл имеют так называемые постановления Климента: «Бойся царя, заведомого избранника Божия» (кн. VII, гл. XVII).

16. Не противоречит сказанному и то обстоятельство, что, как можно прочесть, народы иногда несут наказания за прегрешения своих царей; это случается не потому, что народ не карает и не порицает царя, но потому, что он, хотя бы втайне, сочувствует его порокам (I кн. Царств, IV, 16; II кн. Царств, X, 17). Но даже и без народа Бог может воспользоваться верховной властью над жизнью и смертью людей для наказания царя, для которого высшая кара есть лишение подданных.

1. Другие измышляют взаимное подчинение царя и народа, так что народ в целом обязан повиноваться праведно правящему царю, а если царь плохо правит, то он подчиняется народу. Если бы сторонники этого мнения говорили, что не следует ради власти государя совершать что-либо заведомо предосудительное, то их положение было бы верно и согласовано с мнением всех добрых людей, но это не подразумевает ни малейшего права на принуждение, ни какого-либо права верховенства. Поэтому если бы даже какому-нибудь народу вздумалось разделить свою власть с царем (о чем будет сказано несколько ниже), то, конечно, взаимные границы власти обоих следовало бы установить таким образом, чтобы их можно было распознать в соответствии с разнообразием условий места, лиц и самих дел.

2. Критерий добросовестности или же злонамеренности самих действий, в особенности же в делах гражданских, представляющих большую сложность при разбирательстве, не годится для выяснения прав сторон, потому что неизбежна великая путаница при расследовании одного и того же дела вследствие вмешательства, с одной стороны, государя, с другой – народа, считающих себя компетентными решить вопрос о добросовестности или злонамеренности деяния. Создать такой беспорядок в делах не придет в голову ни одному из известных мне народов.

1. После того как ложные мнения опровергнуты, необходимо сделать некоторые предостережения, которые помогут отыскать путь к правильному решению вопроса о том, кому принадлежит верховная власть в каждом народе. И первое предостережение должно состоять в том, чтобы не впадать в заблуждение вследствие двусмысленности слов и внешности вещей. Например, у латинян существовало обыкновение противополагать друг другу принципат и царскую власть. Так, по словам Цезаря, отец Верцингеторига, овладев принципатом в Галлии, был умерщвлен потому, что стремился к царской власти. А у Тацита Пизон называет Германика сыном римского принцепса, а не парфянского царя. Наконец, по словам Светония, немного недоставало Калигуле, дабы превратить принципат в царскую власть; а у Веллея сообщается, что Марободуй стремился не к принципату, упроченному волей подвластных, но к царской власти.

2. Тем не менее мы часто наблюдаем смешение соответствующих слов. Ведь, как мы убедились, лакедемонские вожди из потомства Геркулеса и после учреждения эфоров продолжали все же именоваться царями; древнегерманские цари, которые, по словам Тацита, преобладали в совете, не обладали властью повелевать. И Ливий о царе Эвандре говорит, что он правил скорее в силу уважения к нему, чем властью повеления (кн. I). А карфагенского суффета Аристотель и Полибий называют царем (кн. XV, гл. 70), как и Диодор; точно так и Солин называет Ганнона царем карфагенян[168]. А о Скепсе в «Троаде» Страбон сообщает, что когда по присоединении к государству милетян он обратился к народной форме правления, тем не менее на потомков царей перешло царское звание и немалый почет, доставшийся им от древних царей (кн. XIII).

3. Напротив, римские императоры, овладевшие отрыто и явно независимой царской властью, все же получили наименование принцепсов. Даже в некоторых свободных республиках высшим должностным лицам обычно присвоены знаки царского величества.

4. Далее, собрания государственных чинов или сословий, то есть собрания представителей народа, разделенного на разряды, или, по словам Гунтера, Превознесенные, знать, городов старшины родовые, в иных местах, по крайней мере, образуют великий королевский совет, через посредство которого ходатайства народа, часто заглушаемые в королевской канцелярии, доходят до слуха короля, который затем согласно обычаям волен постановить, что ему будет угодно; в других же местах такие собрания имеют также право производить расследование повелений государя и даже издавать законы, обязательные для самого главы государства.

5. Многие считают возможным найти различие между верховной властью и подчиненной властью в способах передачи власти – в том, передается ли она путем избрания или путем наследования, ибо они полагают, что передача последним способом свойственна верховной власти в отличие от избрания. Но несомненно, что такое мнение неверно в столь общей форме, ибо престолонаследие есть не способ приобретения верховной власти, сообщающий ей верховенство, но лишь порядок преемства прежней власти. Ведь право, возникшее путем избрания определенной семьи, передается преемственно по наследству, оттого-то путем наследования передается только та власть, которая сообщена первоначально путем избрания. У лакедемонян царская власть переходила к наследникам даже после учреждения эфоров. А о такого рода царской власти, то есть о принципате, имеется следующее указание Аристотеля: «Одни царства передаются в порядке кровного родства, другие – путем избрания? («Политика», кн. III, гл. XIV). В героические времена в Греции, по замечанию того же автора, а также Фукидида[169], большинство царств были таковы (кн. I). Напротив, императорская власть в Риме, даже после окончательного упразднения власти сената и народа, сообщалась путем избрания.

1. Другая оговорка следующего порядка[170]: одно дело – поставить вопрос о самой вещи, другое – о способе владения ею, что применимо к предметам не только вещественным, но и невещественным. Права прохода, прогона, проезда являются вещами подобно участку земли. Однако же одни владеют ими на полном праве собственности, другие – на праве узуфрукта [пользовладения]; наконец, третьи – на праве временного пользования. Так, например, даже римский диктатор имел верховную власть временно[171]; цари же, как те, которые первоначально избирались, так и те, которые наследовали избранным в порядке преемства, владели верховной властью на праве узуфрукта; некоторые цари владели верховной властью и на праве неограниченной собственности, как, например, те, которые приобрели власть путем справедливой войны, или те, которым тот или иной народ во избежание большого зла подчинился безоговорочно.

2. Нельзя также согласиться с теми, кто отрицает верховный характер власти диктатора на том основании, что власть его не была постоянной. Ибо природа моральных вещей познается по их действию: поэтому, если правомочия производят одни и те же действия, то их следует обозначить одним и тем же названием. И диктатор в течение срока своей диктатуры осуществляет все акты власти на том же праве, как и царь, обладающий неограниченными правами[172]; действия диктатора не могут быть никем другим объявлены ничтожными. Продолжительность здесь не оказывает влияния на природу самой вещи, хотя, поскольку речь идет о достоинстве власти, обычно именуемой величеством, не может быть сомнения в том, что это достоинство выше у того, кому дана власть бессрочно, нежели у того, кому власть дана временно, так как достоинство зависит от способа обладания властью. И то же самое я хочу сказать о тех, под чью опеку поступают цари, прежде чем принять бразды правления, пока вследствие безумия или плена они лишены возможности царствовать, и о тех, которые назначаются правителями царства, не будучи подчинены народу, и до истечения законного срока не могут быть отставлены.

3. Иначе следует полагать о тех, кто получил власть по милости и с условием возврата в любой момент. Таково, например, было некогда королевство вандалов в Африке или готов в Испании[173], так как народ низлагал самих королей всякий раз, как они навлекали на себя его неудовольствие (Прокопий, «Война с вандалами», I; Аймон, кн. II, гл. XX; кн. IV, гл. XXXV)[174]. Их акты могут быть признаны ничтожными со стороны тех, от кого они получают временную власть; оттого и власть, и самое право таких владык различны.

1. Сказанное мной, а именно, что власть некоторых государей принадлежит им на полном праве собственности, то есть составляет личное достояние повелителя, некоторые ученые мужи опровергают тем соображением, что свободные люди не могут быть предметом сделок (Гетман, «Вопросы с пояснениями», вопр. 1). Но подобно тому, как одно дело – власть господская, другое – власть царская, так точно одно дело – личная свобода, иное – свобода гражданская, одно дело – свобода отдельных лиц, другое – всех в совокупности. Ибо и стоики полагали, что в подчинении имеется некоторая доля рабства (Диоген Лаэртский), и в Священном Писании подданные царя называются рабами (I Самуил, XXII, 28; II Самуил, X, 2; I кн. Царств, IX, 22). Так, Ливий противопоставляет две точки зрения: «Избрали царя, еще не испытав сладости свободы» (кн. I). Он же: «Казалось недостойным римского народа находиться в подчинении, так как при царях он не был завоеван войной и не подчинялся никому из своих врагов, но этот свободный народ был покорен этрусками» (кн. II). И в другом месте: «Римский народ не подчинен царской власти, но свободен» (кн. XIV). И опять в другом месте он противополагает народам, пользующимся свободой, народы, подчиненные царской власти[175]. Цицерон говорил: «Или не следовало изгонять царей, или же следовало даровать народу свободу не на словах, а на деле» («О законах», кн. III). А затем читаем у Тацита: «Сначала Римом владели цари, свободу же и консульскую власть установил Л. Брут» («Летопись», I). И в следующем месте: «Свобода германцев суровее царской власти Арзака» («Об обычаях германцев»). Арриан в истории индусов сообщает о «царях и свободных государствах». Цэцина у Сенеки: «Сила царских громов поражает свободу как народных собраний, так и присутственных мест города. Это означает, что царская власть угрожает государственному порядку»[176]. Те киликияне, которые не повиновались царям, назывались также свободными киликиянами (олейтерокиликиянами). О городе Амизе Страбон сообщает, что он то освобождался, то вновь подпадал под власть царей (кн. XII). И в различных римских законах, относящихся к войне и третейским разбирательствам, чужестранцы делятся на царства и на свободные народы. Здесь, стало быть, вопрос ставится не о свободе отдельных лиц, но о свободе целого народа, чтобы некоторые не смешивали частного и общественного подчинения, говоря о несамостоятельных, не имеющих власти над собой. Отсюда следующее место: «Какие города, поля и отдельные люди когда-либо подчинялись этолиянам?» И еще вопрос: «Разве народ Коллатин не господин сам себе?» (Тит Ливий, кн. XXXVIII и V).

2. А когда народ отчуждается в собственном смысле, отчуждению подвергаются не самые люди, но неизменное право управления ими, в силу которого они образуют народ. Подобно этому, когда вольноотпущенник предназначается одному из сыновей своего патрона, это не есть отчуждение свободного человека, но передача принадлежащего патрону права на человека.

3. Не более основательно следующее соображение: если царь завоюет какие-нибудь народы, то так как он может овладеть ими не иначе как ценою крови и пота своих граждан, покоренные приобретены, стало быть, скорее гражданами, нежели царем. А может быть и так, что царь станет снабжать войско из своего частного имущества[177] или также из доходов того владения[178], которое присваивается государю как таковому. На это владение царь может иметь только узуфрукт, подобно праву повелевать народом, избравшим его, но доходы от него составляют его собственность, подобно тому как и в области гражданского права установлено, что от наследства, которое подлежит возврату, доходы возмещению не подлежат, ибо считается, что они проистекают не из наследства, но из самой вещи (L. in fideicommissaria plane D. ad S. С. Trebellianum). Царю может принадлежать и верховная власть над теми или иными народами по собственному праву[179], так что он может даже их отчуждать. По словам Страбона, остров Кифера, расположенный против мыса Тенара, принадлежал Евриклу, царю лакедемонян, в качестве его частной собственности (кн. VIII). Так, царь Соломон даровал царю финикиян Хираму (подобным образом его называет по-гречески Филон Библосский в переводе истории Санхуниатона) двадцать городов, но не из числа городов еврейского народа, ибо Кабул (такое название дано этим городам) находится за пределами Иудеи (Иосиф Флавий, XIX, 27). Из этих городов одни были удержаны до того дня враждебными евреям побежденными народами, другие же были частью завоеваны египетским царем, тестем Соломона, и отданы в приданое Соломону, частью же завоеваны самим Соломоном (I кн. Царств, IX, 6; там же, 12; I кн. Паралипоменон, VIII, 14). Ибо известно, что в то время они не были еще населены израильтянами, потому что только лишь после возвращения их Хирамом Соломон вывел туда еврейских переселенцев.

4. Так, о Геркулесе[180] мы читаем, что власть над завоеванной им Спартой он отдал Тиндарею, с тем, однако, условием, что если сам Геркулес оставит потомство, то царство перейдет к последнему (Диодор, кн. IV). Амфиполис был отдан в приданое Акаманту, сыну Тесея. А у Гомера Агамемнон обещает дать семь городов Ахиллесу. Царь Анаксагор отдал в дар Мелампу[181] две части своего царства. О Дарии Юстин пишет так: «Свое царство он отдал в наследство Артаксерксу, Киру же – те города, где тот был начальником» (кн. V). Так же точно преемники Александра[182] унаследовали право неограниченной собственности и власти над народами, ранее подвластными персам, получив каждый свою долю, причем считалось, что эта власть досталась им по праву завоевания. Оттого не следует удивляться тому, что они приписывали себе право отчуждения.

5. Подобным же образом, когда царь Аттал[183], сын Эвмена, назначил в завещании римский народ наследником своего имущества, римский народ под именем имущества овладел также его царством. Флор пишет об этом (кн. II): «Вступив в права наследования над этой областью, народ римский овладел ею не по праву войны и завоевания, но гораздо справедливее – в качестве наследника по завещанию». И впоследствии, когда Никомед[184], царь Вифинии, умирая, назначил римский народ своим наследником, царство его превратилось в римскую провинцию. Цицерон во второй речи против Рулла говорит: «Мы получили в наследство царство Вифинию». Так и Киренаика, часть Ливий[185], с туземным населением была оставлена в наследство римскому народу царем Апионом.

6. Тацит в XIV книге «Летописи» упоминает о землях, некогда принадлежавших царю Апиону[186] и завещанных римскому народу вместе с царством (извлеч. из Тита Ливия, 43). У Цицерона в речи «Об аграрном законе» сказано: «Кому не известно, что царство Египет перешло к римскому народу по завещанию царя Александра?» У Юстина Митридат, упоминая в речи о Пафлагонии, говорит, что «она перешла к его отцу не путем насилия, не силой оружия, но досталась по завещанию» (кн. XXXVШ). Он же рассказывает, как парфянский царь Ород долгое время колебался, кого из своих детей назначить царем после себя (кн. XLII). И Полемон, владыка тибаронов и соседней области, назначил свою жену наследницей государства (Страбон, кн. XII); подобно этому некогда в Карий поступил Мавзол при переживших его братьях (Страбон, кн. XIII).

1. А в государствах, где власть вручена волею народа, я готов признать – не следует предполагать данного народом своему царю согласия на отчуждение верховной власти[187]. Поэтому мы не порицаем замечания Кранца о новшестве, допущенном Унгвином при передаче Норвегии по завещанию («История Дании», кн. II, гл. IV), поскольку он имеет в виду нравы германцев, у которых царская власть отнюдь не переходила по завещанию. Ибо завещательные распоряжения о переходе королевской власти Карла Великого и Людовика Благочестивого, а также впоследствии у вандалов и венгров имели скорее характер рекомендации, обращенной к народу, нежели отчуждения государственной власти[188]. О Карле Великом, в частности, Адо сообщает, что он имел в виду, чтобы его завещание было утверждено франкскими вельможами. Нечто подобное мы читаем у Ливия. Когда македонский царь Филипп устранил от власти Персея и на его место предпочел назначить Антигона, сына своего брата, то он объехал города Македонии с тем, чтобы рекомендовать Антигона вельможам Македонии[189].

2. Не меняет дела то обстоятельство, что король Людовик Благочестивый, как об этом можно прочесть, отдал город Рим в дар папе Пасхалию, так как франки могли по праву возвратить власть над городом Римом, полученную ими от римского народа, тому же самому народу, кого некоторым образом олицетворял папа, облеченный достоинством главы государства.

Приведенные нами выше доводы в пользу необходимости проводить различие между верховенством власти и полнотой обладания ею правильны, поскольку не только обладание верховной властью нередко является неполным, но даже, наоборот, обладание подчиненной властью зачастую бывает полным, так что, например, маркграфство и графское достоинство могут легче, нежели царская власть, продаваться и передаваться в наследство по завещанию[190].

1. Другой признак указанного различия проявляется при установлении регентства[191], когда государь лишен возможности отправлять обязанности своей власти вследствие несовершеннолетия или болезни. Ибо в государствах, не имеющих вотчинного характера, регентство принадлежит тем, кому оно поручено основным государственным законом или, при отсутствии последнего, согласием народа[192]; в вотчинных же государствах регентство принадлежит тем, кого изберет родитель или ближайшие родственники[193]. Так, в царстве эпирском, возникшем в силу соглашения народа, как известно, в малолетство царя Арибы, регенты были назначены государством (Юстин, кн. ХIII)[194], а к наследнику Александра Великого регент был назначен знатнейшими македонскими вельможами (Юстин, кн. LXVII). А ввиду возгоревшейся войны в Малой Азии царь Эвмен назначил сыну своему Атталу регентом своего брата (Плутарх, «О братской любви»). Точно так же Гиерон, царствовавший в Сицилии, назначил своему преемнику регентов по своему усмотрению.

2. Является ли царь, кроме того, собственником владений на правах частного лица, как, например, царь Египта после времен Иосифа[195], а также индийские цари, о которых сообщают Диодор (кн. II) и Страбон (кн. XV), или же не является им – такой вопрос не касается государственной власти и не относится к природе последней. Дело в том, что собственность не составляет ни иного вида верховной власти, ни даже иного способа обладания такой властью.

1. Третий довод состоит в том, что власть не утрачивает верховного характера даже в том случае, если вступающий на царство свяжет себя каким-нибудь обещанием, данным подданным или Богу[196], хотя бы и относящимся непосредственно к делам правления. Однако я не говорю ни о соблюдении права естественного, ни божественного, ни права народов, которые связывают всех государей, хотя бы они не давали на то никаких обязательств, но о соблюдении таких правил, которые связывают кого-либо лишь при наличии тех или иных обещаний. Правильность моих соображений выясняется из сравнения с властью отца семейства, который если и даст какое-нибудь обещание, имеющее отношение к управлению его семейством, однако же не лишается оттого высшей власти в своей семье, поскольку это касается дел последней. Да и муж не утрачивает принадлежащей ему власти вследствие каких-либо обещаний, данных им своей жене.

2. Необходимо во всяком случае признать, что при таких условиях верховная власть государства несколько ограничена именно тогда, когда такого рода обязательства касаются хотя бы лишь осуществления актов власти или же непосредственно самой власти. В первом случае деяние, совершенное вопреки принятому обязательству, будет лишь неправомерным, ибо, как мы показали в другом месте, действительное обещание сообщает права тому, кому дано обещание; во втором же случае деяние будет ничтожным вследствие отсутствия правоспособности. Отсюда, однако же, не следует, чтобы лицо, принимающее на себя подобного рода обязательства, тем самым подчинялось кому-либо высшему, потому что ни один такой акт не может быть уничтожен властью высшего, но лишь силой самого права.

3. У персов царь имел верховную власть; он был, по словам Плутарха, «неограниченным самодержцем» и предметом поклонения как образ божества; а как сообщается у Юстина (кн. X), персидские цари сменялись не иначе как по смерти. Царь говорит персидским вельможам, что «он созвал их, чтобы не казалось, что он довольствуется лишь собственным суждением, но, впрочем, они должны помнить, что их дело более повиноваться, нежели давать ему свои советы» (Валерий Максим, кн. IX, гл. V). И тем не менее он произносит клятву при вступлении на царство, что отмечено Ксенофонтом и Диодором Сицилийским; и считалось грехом вносить изменения в законы[197], изданные в определенном порядке, как известно из истории Даниила (гл. VI, 8, 12, 15) и жизнеописания Фемистокла у Плутарха. Это же подтверждает Диодор Сицилийский в книге XVII и много позднее – Прокопий[198] в первой книге «Персидского похода», где передается весьма знаменательная для этого вопроса история. То же самое сообщает Диодор Сицилийский о царях эфиопов (кн. III). По его сообщению (кн. I), египетские цари, которые, без сомнения, обладали не меньшей верховной властью, нежели прочие владыки Востока, тем не менее были обязаны соблюдать многие обычаи; в случае же нарушения своих обязанностей они не могли подвергнуться обвинению при жизни, но после их смерти выносился обвинительный приговор их памяти[199], и осужденные лишались торжественных похорон. Точно так же, если еврейские цари[200] правили неправедно, то после смерти их хоронили вне места царского погребения (II кн. Паралипоменон, XXIV, 25; XXVIII, 27). Это было отличным мероприятием, которое не посягало на священный характер верховной власти и тем не менее страхом посмертного суда удерживало царей от нарушения ими клятвы верности. В Эпире цари по обычаю тоже приносили клятву править согласно законам, о чем нам известно из жизнеописания Пирра у Плутарха[201].

4. Что же последует, если к этому добавить условие, что в случае нарушения царем верности он лишается царства[202]. Даже в таком случае верховная власть сама по себе не умаляется, но способ обладания ею потерпит ущерб вследствие такого ограничения, и самая власть не будет отличаться от временной власти. Агафаркид у Фотия сообщал о царе сабеев, что тот был неограниченным владыкой, обладавшим самодержавной властью, но если он выходил из пределов царской власти, то мог быть побит камнями; Страбон сообщает то же самое со слов Аргемидора (кн. XVI).

5. Так точно поместье, вверенное на правах фидеикомисса [препоручения], все же есть поместье, не менее чем принадлежащее на праве полной собственности, но самое владение им сопряжено с возможностью возврата. А соответствующий препоручительный закон может иметь применение не только при передаче царской власти, но также и в иного рода договорных обязательствах. Ибо бывают также некоторые союзные договоры между соседними народами, включающие такого рода условия[203].

1. В-четвертых, необходимо отметить, что хотя верховная власть сама по себе едина и неделима, объемля перечисленные выше составные части и включая верховенство, то есть будучи совершенно независимой, тем не менее иногда бывает разделена[204] на так называемые потенциальные или же на субъективные части. Так, несмотря на единство Римской империи, все же нередко бывало, что одно лицо правило восточной, другое – западной частью империи, или так, что даже три лица делили между собой мир на три части. А может быть и так, что народ, избирая царя, одни действия оставит за собой, другие же целиком предоставит царю; но это бывает, как мы уже показали, не во всех случаях, когда царь принимает на себя какие-нибудь обязанности. Разумеется, что это бывает лишь в случае формально проведенного деления[205], о чем мы уже упоминали выше, или если свободный доныне народ возложит на будущего царя какое-нибудь постоянное обязательство, или же если туда будет включено условие, согласно которому царь может быть к чему-либо принужден и за что-либо наказан. Ибо предписание исходит от высшей власти, но ограничено предметом данного предписания. А принуждение к чему-нибудь не всегда есть дело высшего, так как по природе каждый имеет право сам принудить должника к исполнению своих обязанностей, но природа начальствующего этому противится. Таким образом, из возможности принуждения вытекает лишь равенство положения, а следовательно, и деление верховенства.

2. Многие приводили немало возражений против такого как бы двойственного порядка; но, как мы уже сказали выше, в делах государственных нет ничего, что было совершенно свободно от каких-нибудь недостатков, а потому и право следует выводить не из того, что может показаться тому или другому наилучшим, но из воли, служащей источником самого права. Старинный пример приведен Платоном в книге третьей его «Законов». Когда Гераклиды основали царства Аргос, Мессену и Лакедемон, цари были вынуждены управлять в пределах, предписанных законами; и пока они держались такого образа действия, будучи связаны обязательствами по отношению к народу, они сохраняли царство за собой и за своим потомством и не терпели ни от кого умаления своей власти, но и сами цари между собой и народы[206], а также цари по отношению к соседним народам и народы по отношению к соседним царям оказывали доверие и были связаны обещаниями взаимной военной помощи.

1. Весьма, однако же, ошибаются те, которые полагают, что если только государи соглашаются на утверждение хотя бы некоторых своих актов сенатом или иным каким-нибудь собранием, то уже имеется разделение верховной власти; ведь если таким образом отменяются некоторые акты, то, надо полагать, они отменяются волею самого государя, которому угодно таким путем оградить себя от ответственности за распоряжения, принятые вследствие настойчивого домогательства. Таково было повеление Антиоха III своим должностным лицам не выполнять его распоряжений, содержащих что-либо противное законам (Боерий, ad с. 1. de const. in Decret.; Плутарх, «Апофегмы»), а также приказ Константина, чтобы ходатайства по делам несовершеннолетних и вдов не направлялись на разрешение в императорскую канцелярию, даже при наличии на то соответствующего рескрипта самого императора[207] (L. unica С. quando imperator).

2. Потому что подобный порядок сходен с завещанием, снабженным оговоркой о недействительности последующих завещательных распоряжений, ибо такого рода оговорка означает предположение, что последующее распоряжение не выражает подлинной воли завещателя. Но как эта оговорка, так и упомянутое поведение государя могут быть отменены прямым распоряжением и особым волеизъявлением соответствующего лица.

Здесь я отнюдь не могу сослаться на авторитет Полибия, относящего Римское государство к разряду государств со смешанной формой правления, поскольку в то время, если иметь в виду не фактический порядок, но правовые основания государственной деятельности, оно было чисто народным, ибо и власть сената, выражавшего участие знатных в правлении, и консулов, по его мнению, имевших почти царскую власть, была подчинена народу. То же относится и к мнению других авторов политических рассуждений, которые предпочитают довольствоваться внешней формой повседневной административной практики, нежели вникать в самые права верховной власти в соответствии с сущностью государственного строя.

1. Ближе к разбираемому предмету – учение Аристотеля о некоторых видах царской власти между неограниченной монархией, называемой им абсолютной (то же, что «совершенная монархия» в «Антигоне» Софокла[208], «самодержавная и неограниченная монархия» Плутарха[209], «независимая власть» Страбона), и властью лакедемонских царей, которая есть чистый принципат. Я полагаю, что примером такой царской власти могут служить еврейские цари, так как, мне думается, не может быть сомнения в том, что во многих отношениях они располагали верховной властью, ибо ведь народ хотел иметь таких же царей, какие были у соседей[210], а восточные народы находились всегда в безусловном подчинении у своих царей. В «Персах» Эсхила Атосса так говорит о персидском царе:

А у Марона сказано:

У Ливия же (кн. XXXVI) читаем: «Сирийцы и прочие азиатские племена рождены для рабства», с чем согласны слова Аполлония у Филострата: «Ассирийцы и мидяне даже обожают неограниченное господство». У Аристотеля в «Политике» (кн. III, гл. 14) сказано: «Обитатели Малой Азии терпеливо переносят неограниченное владычество». А у Тацита батав Цивилис обращается к галлам с такими словами: «Рабство составляет удел Сирии и Азии и покорного своим царям Востока»[211] («История», IV), ибо и в Германии, и в Галлии в те времена были цари, но, как указывает тот же Тацит, обладавшие лишь временным правом на царство и авторитетом в делах совета, но не властью повелевать.

2. Мы уже отметили выше, что весь народ еврейский подчинялся царю; Самуил, изображая власть царей, достаточно убедительно указывает, что у народа не сохранялось никакого прибежища против насилия царя. Это правильно выводят древние учители из слов псалма: «Тебе единому согрешил». А к этому месту имеется примечание у Иеронима; «Так как Давид был царем и никого другого не боялся»[212]. У Амвросия же сказано: «Царь не был связан никакими законами, потому что цари вообще свободны от ответственности, ибо никакие законы не налагают на них наказаний, поскольку они ограждены своей неограниченной властью[213]. Таким образом, не может согрешить против человека тот, кто не подчинен другому высшему» (кн. IV). То же можно прочесть у Исидора Пелусиота в недавно опубликованном послании CCCLXXXIII. Насколько мне известно, евреи согласны, что за нарушение их царем законов о царских обязанностях полагалось наказание розгами, но такое телесное наказание у них не было связано с позором, цари подчинялись ему добровольно в знак покаяния, причем удары наносились не ликтором, но лицом, назначенным самим царем, который сам устанавливал и меру наказания. От принудительных наказаний цари были освобождены настолько, что даже закон о разувании, связанном с бесчестием, на них не распространялся. В толкованиях раввинов имеется следующее изречение еврея Варнахмана в разделе о судьях: «Ни одна тварь не судит царя, но сам Бог, от коего исходит всякое благословение».

3. Как бы то ни было, во всяком случае я полагаю, что разрешение некоторых дел было изъято у царей и сохранено за синедрионом в составе 70 мужей, учрежденным Моисеем по божественному повелению, продолжавшим существовать непрерывно до времен Ирода и пополнявшимся путем кооптации. Оттого и Моисей, и Давид называют этих судей божественными (Исход, XXII, 8; псалом LXXXII, 1) и самые суждения их называют суждениями божиими (Второзаконие, I, 17; II Хрон., XIX, 6, 8); и суды эти, как сказано, судят не человеческой властью, но по божественному уполномочию. Сверх того явно отличны дела Божии от дел царских (I Хрон., XXVI, 32 и II Хрон., XIX, 11), где под делами Божиими, по удостоверению ученейших евреев, следует понимать судебные решения, постановляемые по закону Божию. Я не отрицаю того, что царь иудейский сам разрешал некоторые уголовные дела; Маймонид в этом деле отдает ему предпочтение перед царем десяти колен израилевых, что с несомненностью подтверждается и немалым количеством примеров как в Священном Писании, так и в писаниях евреев. Однако же разрешение некоторых дел, по-видимому, не было предоставлено царю, как, например, о коленах, о первосвященнике, о пророках[214]. Подтверждение этого имеется в истории пророка Иеремии, которого старейшины осудили на смерть, на что царь заметил: «Вот он находится в вашей власти, ибо царь бессилен против вас» (кн. пророка Иеремии, XXXVIII, 5); то есть, значит, в такого рода делах. И если кто-либо обвинен был по любому иному делу перед синедрионом, царь не мог изъять его дела из ведения этого суда. Так что Гиркан, не будучи в состоянии воспрепятствовать суду над Иродом, прибег к хитрости, чтобы избегнуть решения (Иосиф Флавий, «Иудейские древности», XIV, 17).

4. В Македонии цари, потомки Карана, по словам Каллисфена, приведенным у Арриана, «приобрели власть не насилием, но по закону». А у Квинта Курция в книге IV сказано: «Македоняне привыкли жить под царской властью, но под сенью большей свободы, нежели прочие народы». Ибо ведь рассмотрение дел, по которым гражданам грозила смертная казнь, не входило в ведение царя. Тот же Курций (кн. VI) добавляет: «Дела о смертной казни, согласно древнему македонскому обычаю, рассматривали войска; в мирное же время рассмотрение этих дел принадлежало народу, царская же власть была бессильна, если не успевала заранее получить одобрения своих решений». Имеется еще один пример такого смешения властей в другом месте у Курция: «Македоняне, согласно обычаю своего народа, наблюдали, чтобы царь не охотился пешком, без избранной свиты из числа знатных и друзей» (кн. VIII). Тацит сообщает о готонах «Они находятся в несколько большем подчинении у своего царя, нежели прочие германские племена, но вовсе не лишены свободы». Ибо раньше он изобразил принципат как право советовать, но не как власть повелевать. Вслед за тем он изображает абсолютную царскую власть такими словами «Повелевает один. Власть его не ведает границ и не является временным полномочием». Евстафий в комментарии на шестую песнь «Одиссеи», где описывается государственное устройство феакийцев, говорит, что «у них было смешение власти царя и знатных»[215].

5. Нечто подобное я нахожу во времена римских царей. Тогда почти все государственные дела вершились рукой царя. «Нами повелевал Ромул по своему произволу», – пишет Тацит. «Несомненно, что первоначально в Риме вся власть в государстве принадлежала царям», – говорит Помпоний; и тем не менее даже в это время разрешение некоторых дел было сохранено за народом, как полагает Дионисий Галикарнасский. Если же отдать предпочтение свидетельствам самих римлян, то в некоторых случаях имелась возможность обращаться к народу с жалобами на царя, как замечает Сенека (письмо СVIII) на основании трактата Цицерона «О государстве», а также лонтификальных записей и Фенестеллы. Вскоре затем Сервий Туллий, овладевший царской властью не столько по праву, сколько по расположению к нему народа, значительно способствовал умалению царской власти, ибо, по выражению Тацита, «он утвердил законы, которым должны были подчиняться даже цари» («Летопись», кн. III). Неудивительно поэтому, что, по словам Тита Ливия, власть первых консулов отличалась от царской власти почти не чем иным, как только годичным сроком.

6. Сходное смешение народной и олигархической власти имело место в Риме во времена междуцарствия и в первые консульства. Ибо в некоторых делах, и как раз наиболее важных, постановления народа приобретали силу не иначе как с одобрения сената[216]; впоследствии же, с возрастанием власти народа, это правило сохранило лишь внешнюю видимость старины, так как сенат начинает давать свое одобрение решениям народа заранее, не дожидаясь исхода дел в комициях, как свидетельствуют Тит Ливий и Дионисий Галикарнасский. Даже в более поздние времена наблюдаются некоторые следы прежнего смежения властей до тех пор, пока, по словам Тита Ливия, власть оставалась у патрициев, то есть у сената, у трибунов же, то есть у народа, было право содействия, а именно право отклонения тех или иных мероприятий или право вмешательства (кн. VI).

7. Исократ тоже был склонен видеть в Афинском государстве во времена Солона некоторое смешение власти знатных с народным правлением. Установив эти факты, обратимся к рассмотрению некоторых вопросов, часто встречающихся при рассмотрении разбираемого предмета.

1. Первый вопрос касается того, может ли обладать верховной властью лицо, связанное неравным союзным договорным соглашением. Под неравными союзными договорами я понимаю не такие, которые заключаются между державами с неравными силами, как, например, договор между Фиванским государством времен Пелопида и царем персидским, и не такие, которые римляне некогда заключили с массилийцами (Юстин, кн. XLIII), а затем с царем Масиниссой (Валерий Максим, кн. VII, гл. 1), и отнюдь не те, которые имеют временную силу, как, например, если враждующая сторона согласна на мир с противником ради получения от него возмещения военных издержек или иного рода удовлетворения. Неравные договоры имеют место тогда, когда в силу самого договора одна сторона вынуждена отдавать постоянное преимущество, а именно если одна сторона обязана оказывать поддержку власти и величию другой стороны, как, например, в договоре этолиян с римлянами, то есть оберегать от посягательств верховенство другого государства или его достоинство, которое носит название величества. Тацит назвал это отношение «уважением к верховной власти» и дал следующее пояснение: «Их жилища и пределы на другом берегу, а сами они заодно с нами душою и сердцем». А у Флора оказано: «Прочие народы не подчиненные римской государственной власти, чувствовали, однако же, ее величие и стали оказывать знаки уважения победителю народов – римскому народу» (кн. IV). Сюда же следует отнести такого рода права, которые ныне именуются покровительством, защитой, опекой; таковы, например, у греков права городов-метрополий в отношении колоний. Ведь, по словам Фукидида, хотя колонии и имели равные права с метрополиями, но они были обязаны оказывать последним почести, то есть внешнюю почтительность и определенные знаки уважения (кн. I).

2. У Ливия о древнем договоре между римлянами, овладевшими полностью Альбой, и латинянами, происходившими из Альбы, сказано так: «В этом договоре господство было на стороне римлян» (кн. I). Правильно вслед за Аристотелем рассуждает Андроник Родосский («На «Этику Никомаха», IX, 18) о Дружбе между неравными сторонами, что на долю сильнейшего выпадает больше чести, на долю же слабейшего – больше обязанностей оказывать содействие первому. Известно, как на разбираемый вопрос ответил Прокул, а именно что свободен тот народ, который не подчинен власти другого народа, даже если он и вовлечен в такой договор, согласно которому он обязан оказывать добрые услуги для поддержания величия другого народа (L. non dubito, D. de cap). Стало быть, если народ, связанный таким договором, остается свободным, поскольку он не подчинен власти другого народа, то, следовательно, он сохраняет верховную власть. То же самое следует сказать о царе, ведь одно и то же основание верховенства как народа, так и царя, который поистине царь, Прокул добавляет к сказанному, что подобная особая оговорка вносится в договор с тем, чтобы было понятно, что один народ имеет первенство перед другим, но это не значит, что другой тем самым лишен свободы. Первенство здесь должно означать не превосходство власти, а преимущество чести и достоинства (ибо ведь Прокул предупредил, что такой народ не подчинен власти другого). Это удачным сравнением поясняют следующие слова: «Подобно тому, как (по словам Прокула) мы можем считать свободными наших клиентов, хотя они и не могут равняться с нами ни значением, ни достоинством, ни какими-либо правами, так и те, кто должен уважать наше величие, по нашим понятиям, сохраняют свободу».

3. Клиенты обязаны хранить верность патрону, так точно малые народы[217] связаны договором верности по отношению к тому народу, который превышает их достоинством. Они «состоят под покровительством, но не в подчинении у других», как говорит Сулла у Аппиана («Война с Митридатом») Они – союзники, а не подвластные народы, по словам Ливия (кн. XXXI), а Цицерон в книге второй трактата «Об обязанностях», изображая благословенные времена римского народа, говорит, что у римлян союзники пользовались покровительством, но не были подвластными. Сюда подходило следующее изречение Сципиона Старшего Африканского: «Народ римский предпочитает привязывать народы благодеяниями, а не страхом, привлекать чужестранцев доверием и союзами, а не держать их в узах печального рабства» (Тит Ливий, кн. XXVI). Здесь можно также привести слова Страбона о положении лакедемонян после водворения римлян в Греции: они, по его словам, «сохранили свободу, выполняя лишь государственные повинности». Подобно тому как частный патронат не лишает личной свободы, так и государственное покровительство не посягает на гражданскую независимость, которая немыслима без сохранения верховной власти. Оттого-то у Ливия мы видим противоположение отношений верности и подчинения. И Август, по свидетельству Иосифа Флавия, угрожал арабскому царю Силлею тем, что если тот не прекратит нападений на соседей, то он позаботится обратить его дружбу в подданство, в таком положении находились цари Армении, которые, по словам послания Пэта к вологезам, находились под римским владычеством, оттого-то они сохранили лишь имена царей, утратив самую власть. Подобно этому кипрские цари и некоторые иные князья, по словам Диодора, превратились в подданных персидских царей (кн. XVI).

4. Сказанному как будто противоречат слова, добавленные Прокулом: «И были у нас обвинены подданные союзных государств, и на этих осужденных мы обратили наше негодование». Но для понимания этих отношений необходимо иметь в виду возможность следующих четырех взаимных столкновений: во-первых, возможно нарушение договорных отношений подданными народов и царей, состоящих под чужеземным покровительством, во-вторых, возможно нарушение таких отношений самими союзными народами и царями, в-третьих, между союзниками, связанными договором верности одному и тому же народу или царю, могут возникнуть взаимные разногласия; в-четвертых, подвластные народы могут возмутиться против насилий своих угнетателей.

Во-первых, в случае явного нарушения царь или народ обязаны покарать нарушителя или же выдать его государству, потерпевшему от правонарушения, что может иметь место не только между неравными, но также и между равноправными союзниками и даже между сторонами, не связанными никаким договором, что мы и покажем в другом месте. Кроме того, должны быть приняты меры к возмещению ущерба, что в Риме составляло обязанность рекуператоров. Галл Элий у Феста говорит так: «Если возникает вопрос о возмещении ущерба между римским народом и царями, между чужеземными народами и государствами, то закон предусматривает способы возвращения и возмещения утраченного имущества при посредстве рекуператора и порядок разбирательства взаимных частных притязаний между гражданами». Но ни один из союзников не имеет непосредственного права ни задерживать, ни наказывать подданных другого союзника. Так, кампанец Деций Магий, взятый в плен Ганнибалом и увезенный в Кирену, а затем перевезенный в Александрию, доказывал, что он взят в плен Ганнибалом вопреки союзному договору, и потому был освобожден от оков (Тит Ливий, кн. XXIII).

5. Во-вторых, один союзник имеет право принудить другого к соблюдению союзного договора и даже может его наказывать в случае нарушения договора. Но это свойственно не только неравноправному договору. Напротив, сказанное имеет место и при равноправных договорах. Ибо для возмездия за нарушение достаточно не быть подданным нарушителя, что нами будет разъяснено в другом месте. Оттого такой обычай укоренился между царями и народами, не связанными союзными договорами.

6. В-третьих, подобно тому как равноправные союзники имеют обыкновение передавать свои споры на разрешение съезда союзников[218], не заинтересованных в самом вопросе, так, согласно свидетельствам, поступали греки, древние латиняне и некогда германцы, некоторые же передавали аналогичные дела на рассмотрение третейских посредников или даже председателя союза, как бы общего посредника, так же точно обычно принято условливаться и в неравноправных союзных договорах, чтобы спорные вопросы разрешались первенствующей стороной в союзе.

Это не является, однако же, признаком верховной судебной власти, ибо и цари имеют обыкновение судиться у судей, назначенных ими же самими.

7. Наконец, союзники не имеют права производить расследования действий подданных других членов союза. Оттого-то, когда Ирод принес жалобу Августу на действия своих сыновей, то последние заявили ему: «Ты вправе был наказать нас своей властью, как отец и как государь» (Иосиф Флавий, кн. XVI, гл. 7, 8). А когда на Ганнибала поступила в Рим жалоба от некоторых карфагенян, то Сципион потребовал, чтобы отцы-сенаторы не вмешивались во внутренние дела Карфагенской республики (Валерий Максим, кн. IV, гл. 1).

В том, по словам Аристотеля, именно и состоит отличие союза от государства, что члены союза должны сами принимать меры к тому, чтобы не потерпеть насилия от других членов союза, но не к тому, чтобы граждане одного из союзных государств воздерживались от взаимных насилий.

8. Обычно иные возражают еще, что в исторических сочинениях нередко слово «предводительство» применяется к главе союза, а слово «повиновение» – к меньшему члену союза. Однако нас это не должно удивлять, поскольку речь идет о делах, как относящихся к общему благу союза, так и касающихся частной пользы того, кому принадлежит главенство в союзе. В делах же общих в промежутках между съездами даже в равноправном союзе тот, кто избран главой союза (Даниил, XI, 22), обычно повелевает прочими членами союза, как, например, Агамемнон – царями Греции, впоследствии лакедемоняне, а затем афиняне – греками. В речи коринфян, приведенной у Фукидида, мы читаем: «Тем, кому принадлежит первенство в союзах, приличествует не притязать на какие-либо преимущества, когда дело касается их особых интересов, но, наоборот, первенствовать перед другими в заботах об общих делах». Исократ говорит следующее о гегемонии афинян: «Они жили заботой о делах всех союзников, но так, что последние сохраняли полную независимость». И в другом месте: «Они полагали, что им должно принадлежать предводительство на войне, но не господство над прочими союзниками». И то же далее: «Они вели дела их по-союзнически, а не по-хозяйски». Такое руководство по-латыни называется «повелевать» [imperare], по-гречески скромнее – «командовать»[219]. Афиняне, после того как на них было возложено предводительство в Персидской войне, по словам Фукидида, «определили, какие города должны собирать деньги для действий против варваров, а какие должны поставлять корабли». Так, о посланных из Рима в Грецию говорили, что они отправились туда, чтобы «привести в порядок положение дел в свободных городах»[220]; оттого, если так поступает тот, кому принадлежит лишь первенство в союзе, то нет ничего удивительного, если в неравноправном союзе станет поступать таким же образом тот, кто в силу договора главенствует над союзом. В таком смысле главенство, иными словами гегемония, не стесняет свободы прочих членов союза. Родосцы в речи перед римским сенатом, приведенной у Ливия, говорят: «Греки некогда своими собственными силами отстояли господство. Ныне желательно, чтобы господство неизменно оставалось в руках тех, в чьих оно находится в настоящее время, ибо все удовлетворены тем, чтобы свобода охранялась вашим оружием, так как обеспечить ее своими собственными силами никто не в состоянии» (кн. XXXVII). Так, по сообщению Диодора, после взятия обратно Кадмеи фивянами ряд греческих городов заключили следующий договор: «Охранять независимость всех городов, но воспользоваться предводительством афинян» (кн. XV). О самих афинянах во времена Филиппа Македонского Дион Прусийский писал: «В то время, отказавшись от предводительства, они помышляли лишь о сохранении независимости». Так и Цезарь, говоря о тех, кто некогда находился под властью свевов, вслед за тем называет их только союзниками.

9. Однако в такого рода делах, где преследуется только частная польза высших, требования начальства обыкновенно признаются велениями власти не по свойству самого права, но по сходству последствий, подобно тому как просьбы царей нередко называются повелениями, а требования больных к врачам – приказами. Ливий пишет: «До этого консула (К. Постумия) никто из союзников не участвовал ни в повинностях, ни в каких-либо поставках, оттого военное начальство снабжалось мулами, шатрами и всеми прочими средствами военного снаряжения, чтобы не заказывать ничего подобного союзникам» (кн. XLII).

10. Между тем действительно зачастую те, кому принадлежит главенство в союзе, если они значительно превосходят прочих силой, мало-помалу захватывают власть в собственном смысле, в особенности, если союзный договор имеет постоянную силу и предоставляет первенствующему право вводить вооруженные отряды в города, как поступали афиняне, когда они разрешили союзникам обращаться к ним с жалобой, чего никогда не делали лакедемоняне. Исократ сравнивает господство афинян над союзниками в те времена с царской властью (Дионисий Галикарнасский, кн. VI). Так, и латиняне жаловались на то, что под сенью союза[221] с римлянами они терпели рабство (Тит Ливий, кн. XXXIV). Так, этолияне жаловались на призрачность, показной характер и пустоту своей независимости. Ахеяне же впоследствии находили, что «их союз имел лишь видимость, а на деле был не чем иным, как подлинным рабством». Так, у Тацита батав Цивилис жалуется римлянам на то же, а именно на то, что «уже нет, как было некогда, союза, но только как бы рабское состояние» («История», кн. IV), и в другом месте сказано: «Угнетение прикрывают ложным именем мира». Также Эвмен у Ливия называет союзников родосцев союзниками лишь по имени, на самом же деле – подвластными и подданными (кн. XXXV и XXXVII). Также и магнезийцы называют, в частности, Дмитриаду, по видимости, свободной, хотя на поверку там все творится по произволу римлян[222]. И фессалийцы, по словам Полибия, по видимости, были свободны, а на поверку – под властью македонян.

11. Когда события происходят таким образом и покорность сообщает им соответствующий правовой характер (что будет обсуждаться в своем месте), то или союзники превращаются в подданных, или же происходит разделение верховной власти, подобное тому, которое мы изложили выше.

Если некоторые народы уплачивают определенную дань[223] как в возмещение за содеянное насилие, так и за готовность оказывать покровительство, то это – «союзники, обязанные уплачивать дань», как их называет Фукидид (кн. I); таковы были еврейские цари[224] и цари соседних народов со времени Антония, «из числа тех, кто должен был платить дань», как сказано у Аппиана. Я не вижу причин сомневаться в том, что и при таких условиях народы могли сохранять независимость, хотя признание ими своей слабости несколько умаляет их достоинство.

1. Многим представляется более затруднительным вопрос о феодальных обязательствах; но этот вопрос легко может быть разрешен на основании предшествующего. Ибо в такого рода договоре, свойственном германским народам и встречаемом лишь там, где имеются германские поселения, следует различать две стороны: личное обязательство и вещное право.

2. Личное обязательство предполагает, что кто-либо обладает на началах феода или правом повелевать, или каким-нибудь владением, хотя бы расположенным где-нибудь в ином месте. Однако такого рода обязательство не может ни причинить ущерба праву личной свободы частного лица, ни отнимать у царя право верховной власти, ни у народа – гражданскую свободу. В этом можно с очевидностью убедиться на примере так называемых свободных феодов, которые отнюдь не являются правами вещными, но представляют собой личные обязательства. Последние же – не что иное, как вид неравноправного договора, о котором мы уже толковали и согласно которому одна сторона обещает другой выполнять известную службу, а другая обещает первой в свою очередь защиту и покровительство. Если даже добавить условие об обязательной службе подчиненных против всех и каждого, что ныне называется договором вассалитета[225] (ибо это слово прежде имело более широкий смысл), то и это ничуть не умаляет права верховной власти над подданными, не говоря уже о том, что в таком договоре всегда подразумевается молчаливое условие, чтобы война велась по справедливому основанию, о чем будет речь в другом месте.

3. Что же касается вещного права, то оно таково, что самая власть, принадлежащая на праве феода, может быть утрачена как с прекращением рода вассала, так и вследствие осуждения за совершение определенных преступлений. В прочих случаях оно не утрачивает верховного характера, ибо, как мы часто указывали, одно дело – вещное право другое дело – способ владения вещью. Таким путем, по-моему, многие римлянами были поставлены царями с тем условием, чтобы по прекращении царского рода власть возвращалась к римлянам, что известно из Страбона относительно Пафлагонии и некоторых других царств (кн. XII).

В вопросе о власти, так же как и в вопросе о собственности, необходимо различать право и способ пользования правом, или первоначальный акт и акт последующий. Ибо подобно тому как несовершеннолетнему царю принадлежит право, хотя он и не может осуществлять свою власть, так и безумный царь, или находящийся в плену, или проживающий на чужой территории, находясь в таком положении, лишен возможности совершать свободно акты властвования, во всех таких случаях необходимо назначение регента или заместителя. Так, например, Димитрий[226], пока не располагал полной свободой, находясь во власти Селевка, воспретил оказывать доверие как своей печати, так и своим письменным актам, но предпочел, чтобы управление государством велось так, как если бы его не было в живых.

1. Война может вестись или частными лицами против частных же лиц, как, например, путешественниками против разбойников; или же лицами, облеченными верховной властью, против носителей такой же власти, как, например, Давидом против царя аммонитян; или частными лицами против лиц, хотя и облеченных верховной властью, но не над этими частными лицами, как, например, Авраамом против царей Вавилонии и соседних; или, наконец, носителями верховной власти против частных лиц, либо своих же подданных, как, например, Давидом против Исбосета, либо же не состоящих в подданстве, как, например, римлянами против морских разбойников.

2. Вопрос заключается лишь в том, дозволено ли частным или должностным лицам восставать против тех органов верховной или подчиненной власти, которым они сами подчинены? При этом, во-первых, не представляется спорным вопрос о возможности войны лиц, облеченных верховной властью, против подчиненных им лиц; так, например, Неэмия был уполномочен указом Артаксеркса выступить в поход против соседних царьков. Так, римские императоры снабжали хозяев имений льготными грамотами, разрешавшими им не допускать межевщиков, отмечавших места для лагерей (L. devotum. С. de Metatoribus. lib. XII).

Но ведь вопрос ставится именно о том, возможно ли сопротивление верховной власти или подчиненным органам, действующим по уполномочию верховной власти.

3. Однако же, по мнению всех благомыслящих людей, не подлежит сомнению, что не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву и божественным заповедям. Ибо, когда апостолы внушали, что Богу нужно повиноваться более чем людям, они призывали к соблюдению несомненнейшего правила, которое начертано в сердцах и встречается у Платона почти в тех же самых выражениях. Если же, по той или иной причине, все же носителю верховной власти угодно причинить нам обиды, то это предпочтительнее перенести, чем противиться его воле.

1. И все же, как мы сказали выше, все по природе имеют право противиться причинению им насилия. Но так как государство установлено для обеспечения общественного спокойствия, то ему принадлежит некое верховное право над нами и нашим достоянием, поскольку это необходимо для осуществления государственных целей. Поэтому государство и может наложить запрет на это всеобщее право сопротивления ради сохранения общественного мира и государственного порядка. А что государству угодно именно это, в том не может быть сомнения, так как иначе оно не может осуществлять свою цель. Ибо если сохранить такое всеобщее право сопротивления, то будет уже не государство, но беспорядочная толпа, как у циклопов. Смотри Еврипида «Циклоп»:

Дикое человеческое племя аборигенов, по словам Саллюстия, лишенное законов и властей, живет свободно и распущенно: у того же автора, в другом месте, упоминаются гетулы, не подчиненные ни обычаям, ни законам, ни какой бы то ни было власти.

2. Таковы, как я сказал, обычаи всех народов. Общий договор всего человеческого общества, по словам Августина, состоит в повиновении царям. Эсхил:

Софокл:

Еврипид:

Сюда же следует добавить вышеприведенные по этому вопросу слова Тацита; ему же принадлежит следующая мысль: «Боги предоставили верховную правительственную власть государям, подданным же остается честь повиновения». Сюда же относится следующее:

Сенека говорит: «Подчиняйся как правому, так и неправому владычеству царя». Он заимствует эту мысль у Софокла, согласно которому:

Тот же смысл имеет следующее изречение Саллюстия: «Царю свойственна безнаказанность во всем, что бы он ни предпринимал»[228].

3. Оттого-то повсеместно неприкосновенность величества, то есть достоинство как народа, так и одного лица, облеченного верховной властью, охраняется столь суровыми законами и наказаниями; что не могло бы соблюдаться, если бы у подданных оставалась возможность сопротивления власти. Солдат, который помешает центуриону ударить его жезлом, схватив рукой этот жезл, переводится на низшую должность; если же он умышленно сломает жезл или поднимет руку на центуриона, то должен быть наказан смертью (L. Milites. Irreverena. D. de re mil. Rufus leglbus militaribus c. XV). И у Аристотеля имеется такое замечание: «Если должностное лицо побьет кого-нибудь, тот не может ответить тем же».

По еврейскому закону подлежит осуждению на смерть тот, кто окажет неповиновение как верховному первосвященнику, так и тому, кого Бог в чрезвычайном порядке изберет правителем народа (Второзаконие, XVII, 12; Иисус Навин, I, 18; I Самуил, VIII, 2). Что же касается слов Самуила о праве царя, то при внимательном рассмотрении оказывается, что их не следует понимать как указание на право в собственном смысле, то есть, другими словами, как способность поступать добросовестно и законно (потому что совершенно иной образ действий предписывается царю в разделе закона, посвященном его обязанностям; Второзаконие, XVII, 14). Не следует их понимать и как указание просто на фактическую власть, ибо в этом нет ровно ничего особенного, поскольку и частные лица имеют обыкновение причинять друг другу те или иные насилия. Слова Самуила нужно понимать как указание на факт, влекущий известные юридические последствия, а именно обязанность воздерживаться от сопротивления[229]. Кроме того, там добавлено, что народ, угнетенный такими насилиями, может воззвать к помощи Божьей, раз человеческая помощь окажется недостаточной, Так, правом называют и то, когда, например, претор творит правосудие, даже если он постановляет несправедливое решение (L. lus pluribus. D. de lust. et lure).

1. В Новом Завете Христос, заповедав воздавать кесарю кесарево, тем самым хотел внушить последователям своего учения необходимость, коль понадобится, не меньшего, если даже не большего, повиновения велениям верховной власти, связанного с терпением, которое евреи должны были оказывать своим царям. Наилучшим истолкователем этого является апостол Павел, который, подробно излагая обязанности подданных, говорит, между прочим, следующее: «Противящийся власти противится Божию установлению. А противящиеся сами навлекут на себя осуждение». И тотчас же добавляет: «Ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро». И далее: «И потому надобно повиноваться не только из страха наказания, но и по совести» (Посл. к римлянам, XIII). В повиновение он включает необходимость не противиться власти, и не только из страха большего зла, но из сознания нашей обязанности, и не только по отношению к людям, но и по отношению к Богу. Он приводит два основания. Первое – то, что Бог сам одобрил такой порядок властвования и повиновения некогда в законе еврейском и в Евангелии; оттого государственные власти для нас установлены как бы самим Богом. Мы приобретаем то, что поддерживаем нашим согласием. Второе основание – в том, что такое устройство соответствует нашим интересам.

2. Но, скажет кто-нибудь, ведь невыгодно же терпеть обиды. Другие же на это возражают, – сообразуясь, по моему мнению, больше с истиной, нежели со смыслом слов апостола, – что и самые обиды полезны для нас, так как перенесение их не остается без награды. Мне кажется, что апостол имеет в виду общую цель, которая преследуется таким порядком, а именно государственное спокойствие, которым объемлется и частное[230]. И в действительности это благо, несомненно, обеспечивается нам преимущественно публичной властью. Ибо никто ведь не желает зла самому себе; между тем благо правительства состоит в счастье его подданных. «Блюди тех, кому ты повелеваешь»[231], – говорил кто-то. У евреев есть пословица: «Если бы не было государственной власти, один другого пожрал бы живьем». Тот же смысл выражен Златоустом: «Если бы не было в государствах правительств, мы жили бы в большей дикости, нежели дикие звери, не только кусая, но и пожирая друг друга»[232].

3. Если же когда-либо правители допускают совращать себя чрезмерным страхом, гневом или же какими-нибудь другими страстями с прямого пути, ведущего к государственному спокойствию, то это должно рассматриваться как исключение и, по словам Тацита, вознаграждается наступлением лучших времен. Законы же довольствуются предвидением того, что бывает в большинстве случаев, как говорил Теофраст (D. de legibus. L. III, in fine. D. de pet. hered). Сюда же относится также изречение Катона: «Ни один закон не удовлетворяет всем требованиям: закон преследует только то, что в общем полезно большинству» (Тит Ливий, кн. XXXIV). Более же редкие случаи должны подчиняться общим правилам, ибо даже если цель закона и не получает осуществления в данном частном случае непосредственно, тем не менее он сохраняет свою силу в своей всеобщности, чему должны подчиняться единичные случаи. Такой порядок предпочтительнее жизни, лишенной каких-либо норм, или свободы каждого избирать себе нормы по произволу. Сенека приближается к сказанному, говоря: «Предпочтительнее отвергнуть немногие, даже основательные извинения, нежели допустить прибегать всем к ничтожным» («О благодеяниях», кн. VII, гл. 16).

4. Здесь уместно напомнить следующее, достойное более частого напоминания изречение Перикла, приведенное у Фукидида[233]: «Я полагаю так, что даже отдельным людям полезно такое государство, которое благополучно в целом, нежели такое, в котором процветают частные выгоды, целое же терпит ущерб. Там, где преуспевает домашнее благосостояние, отечество же колеблется, по необходимости погибнет и первое. Наоборот, если даже кто-нибудь в благоустроенном государстве имеет скромную долю счастья, все же лучше здесь обеспечена его безопасность. Оттого, тогда как государство может перенести даже бедствия отдельных граждан, напротив, отдельные граждане не могут перенести общественных бедствий. Что же мешает сообща заботиться о государстве и блюсти его благосостояние и поступать не так, как вы поступаете, когда поглощенные домашними заботами вы предаете государство?» Ту же мысль кратко так выражает Ливий: «Благополучное государство может исцелить и бедствия частных лиц; измена же государственным интересам никак не может послужить личному благу» (кн. XXVI). А Платон в диалоге «Законы» (кн. IV) сказал: «Общие дела связывают государства, частные интересы разрушают их. Откуда следует, что для государства и для частных лиц важнее заботиться об общем, а не о частном благе». А у Ксенофонта читаем: «Кто на войне восстает против вождя, поступает так в ущерб своему благополучию». Сюда же относятся следующие слова Ямвлиха: «Частная выгода не отделима от общественной пользы, ибо в благе общем содержится благо единичное; и подобно тому как у животных и в прочей природе, так и в государствах благополучие частей зависит от благосостояния целого».

5. В делах государственных, без сомнения, особенно необходим, как сказано, порядок властвования и подчинения; этот порядок, однако же, не совместим со свободой частного лица сопротивляться власти. Это можно пояснить, приведя следующее отличное место из Диона Кассия: «Я не нахожу приличным, чтобы правитель уступал подданным государства; и не может быть надежды на безопасность, если те, кто предназначен повиноваться, пожелают повелевать. Подумайте только, во что обратится семейный строй, если младшие станут презирать старших; во что обратятся школы, если учителя станут предметом насмешек учеников; как возможно выздоровление больных, если они перестанут во всем повиноваться врачам; что станет с безопасностью мореплавателей, если рядовые матросы ослушаются команды капитана. Оттого по природе необходим и благодетелен для людей порядок, когда одни повелевают, а другие повинуются».

6. Единомышленником Павла является апостол Петр, у которого находим следующие слова: «Царя чтите, слуги, со всяким страхом повинуйтесь господам, не только добрым и кротким, но и суровым. Ибо то угодно Богу, если кто, помышляя о Боге, переносит скорби, страдая несправедливо. Ибо что за похвала, если вы терпите, когда вас бьют за проступки? Но если, делая доброе и страдая, терпите, то за это удостоитесь милости у Бога» (Посл. I, II, 12)[234]. Затем он подтверждает это примером Христа. Тот же смысл в постановлениях Климента выражен в следующих словах: «Раб, имеющий страх Божий, одновременно благоволит своему господину, хотя бы нечестивому и неправедному». Здесь нужно обратить внимание на два обстоятельства. Сказанное об обязанности подчинения господам, хотя бы и суровым, следует также переносить на царей. Ибо то, что служит основанием сказанного, составляет обязанность подданных не в меньшей мере, чем рабов. А, кроме того, от нас требуется такое повиновение, которое влечет за собой терпение обид, подобно тому, как говорится о родителях:

Даже некий еретрийский юноша, долгое время посещавший школу Зенона, на вопрос, чему он там научился, ответил: «Переносить отцовский гнев». О Лисимахе сказано у Юстина: «Он с достоинством переносил поношение от царя как от отца» (кн. XV). А у Ливия встречается следующее место: «Должно смягчить жестокость отечества так же как и отцовскую, перенося их с терпением» (кн. XXVII). У Тацита читаем: «Следует сносить царский нрав» («Летопись», XVI). И в другом месте: «Добрых императоров нужно умилостивлять обещаниями и терпеть любых из них» («История», VI). Клавдиан восхваляет персов за то, что, по их понятиям:

1. От этой заповеди Господней не отступает обычай древних христиан[236], служащий наилучшим толкованием закона. Ибо, хотя нередко власть в Римской империи оказывалась в руках людей недостойных и не было недостатка в таких людях, которые противились им под предлогом освобождения государства, все же к таким попыткам никогда не присоединялись христиане. А в постановлениях Климента сказано: «Противиться царской власти грешно». А у Тертуллиана в «Апологии» сказано: «Откуда явились кассии, нигеры и альбины? Откуда те, кто нападает на цезаря между двумя лавровыми деревьями? Откуда те, кто его удушает во время упражнений в цирковой борьбе? Откуда те вооруженные люди, которые врываются во дворец отважнее всех парфениев и сигериев[237] (таков точный текст рукописи, имеющейся у достойнейших юных Путеанов). Если я не ошибаюсь, это – римляне, а отнюдь не христиане». Намек на цирковую борьбу относится к смерти императора Коммода, последовавшей по приказу префекта Элия Лэта, от руки борца; но едва ли кто-либо был преступнее этого императора. Парфений, деяние которого одинаково ненавистно для Тертуллиана, был убийцей, задушившим самого жестокого императора Домициана. С названными лицами Тертуллиан сравнивает префекта преторианцев Плауциана, покушавшегося на убийство во дворце кровожаднейшего императора Септимия Севера. Против того же Септимия Севера, под предлогом преданности благу государства, подняли оружие в Сирии Песценний Нигер, в Галлии и Британии Клодий Альбин. Но эти поступки не нравятся христианам. Тертуллиан бросает в ответ Скапуле: «Нас обвиняют в оскорблении императорского величества, а между тем никогда нельзя было встретить сторонников Альбина, Нигера или Кассия среди христиан». Под сторонниками Кассия разумеются сторонники Авидия Кассия, отличного мужа, который поднял вооруженное восстание в Сирии, оправдываясь намерением восстановить республику, погибшую вследствие небрежности Марка Аврелия Антонина.

2. Амвросий, убежденный, что гонение постигнет не только его, но и стадо его и самого Христа со стороны сына Валентиниана, не пожелал, однако же, воспользоваться возбуждением народа в целях сопротивления власти: «Будучи угнетен, не сумел воспротивиться[238]; могу в будущем лишь сожалеть, оплакивать, воздыхать; против оружия» солдат готов – единственное мое оружие слезы; таково вооружение священнослужителей; иным путем я не должен и не могу сопротивляться» (слово «Против Авксентия», кн. V). И далее он добавляет: «От меня требовали удержать народ в повиновении: я ответил, что в моей власти было не возбуждать его, смирить же его было во власти Господа». Тот же Амвросий не пожелал воспользоваться войсками Максима против императора, хотя последний был арианином и гонителем церкви (Феодорит, «История церкви», кн. V, гл. 4).

Подобным же образом Григорий Назианзин, говоря об императоре Юлиане Отступнике, питавшем самые злодейские намерения, но укрощенном слезами христиан, прибавляет: «Ибо одно только это было у них средством избавления от гонителя» (слово I «Против Юлиана»). В то же время войско Юлиана почти все состояло из христиан. Кроме того, как замечает тот же Назианзин, жестокость Юлиана не только проявлялась в гонениях против христиан, но и привела государство на край гибели.

Сюда же относится сказанное Августином в толковании на Послание к римлянам: «В земной жизни нам необходимо находиться в подданстве, не противясь, если правители пожелают что-нибудь у нас отнять» (тезис 74).

1. В наше время нашлись даже такие ученые мужи, слишком преданные соблазнам времени и места, которые сначала убедили самих себя (как я полагаю), а затем и других в том, что приведенные соображения уместны лишь в отношении частных лиц, но не распространяются на подчиненных должностных лиц[239]. Последние, по их мнению, обладают правом сопротивления насилиям со стороны носителя верховной власти и даже погрешают, если не оказывают такого сопротивления. Подобного мнения, однако же, никак нельзя принять. Ибо подобно тому как в диалектике посредствующее видовое понятие[240] по сравнению с родовым понятием есть именно видовое понятие, а по отношению к низшему виду есть род, так и должностные лица по отношению к низшим суть органы государственной власти, а по отношению к высшим являются как бы частными лицами. Ибо всякая власть, принадлежащая должностным лицам, подчинена верховной власти, так что все, что они совершают вопреки воле верховного правительства, есть нарушение воли последнего и оттого должно приравниваться к деянию частного лица. Сюда-то именно и относятся слова философов о том, что невозможен никакой иной порядок, кроме восхождения к чему-то первенствующему (Аверроэс, комм. на «Метафизику» Аристотеля, V, 6).

2. Мне кажется, что полагающие иначе вводят такой порядок вещей, который, как они воображают, существовал на небесах до рождения величества, когда, по их словам, младшие боги не уступали по своей власти Юпитеру. А тот порядок, о котором была речь, – порядок подчинения[241] – познается не только общим смыслом. Из этого общего смысла вытекает следующее изречение:

А у Папиния сказано:

И знаменитое изречение Августина[242]: «Заметь иерархию степеней в делах человеческих. Необходимо выполнять веления управителя; напротив, не следует этого делать, если проконсул прикажет обратное. Подобным же образом нужно поступать, если что-нибудь прикажет консул и иное повеление издаст император. Тогда ты не пренебрежешь властью, отказывая ей в повиновении, но предпочтешь служить высшему начальству, и низший не должен гневаться на предпочтение, оказываемое высшему» (С. qui resis Ut. XI, quaest. 3).

Его же слова о Пилате: «Ему ведь Бог дал власть так же, как сам он был подчинен цезарю» («На Евангелие от Иоанна»).

3. Тот же порядок подчинения удостоверяется также божественным одобрением. Ибо, по словам первоверховного апостола мы подчиняемся должностным лицам иначе, чем царю (Посл. I ап. Петра, II, 1). Царю мы подчинены как верховному государю, то есть без малейшего изъятия, за исключением того, что непосредственно повелевает сам Бог, который, например, одобряет, а не воспрещает перенесение обид. Должностным же лицам мы подчиняемся как поставленным царем, то есть как тем, чья власть исходит от царя. А когда Павел повелевает всякой душе повиноваться предержащим властям, тем самым он включает сюда также подчиненных должностных лиц. Даже в народе еврейском, где было столько царей, презиравших законы божеские и человеческие, ни разу подчиненные должностные лица, среди которых было немало благочестивых и храбрых, не притязали на право противиться царям силой иначе как по прямому уполномочию на то от самого Бога, которому принадлежит верховная власть над царями (I Самуил, XV, 30). Напротив, Самуил показал, каковы обязанности вельмож, воздав в присутствии их и народа подобающие почести Саулу, уже вступившему на путь неправильного правления.

4. Положение государственной религии всегда находилось в зависимости от произволения царя и синедриона. А так как вслед за царем должностные лица вместе с народом клялись в верности Богу, это следует понимать в том смысле, что соблюдение клятвы было обязательно для них настолько, насколько это было во власти каждого из них. Нам неизвестно, чтобы даже изваяния ложных богов, находившиеся в общественных местах, опрокидывались когда-нибудь иначе как по повелению народа, во время его правления, или же правящего царя. Если же где-либо и творились насилия против царя, то об этом рассказывается как о попущении божественного провидения, но не для одобрения такого образа действия людьми.

5. Обычно сторонниками противоположного мнения приводится изречение Траяна при вручении им кинжала начальнику преторианцев: «Пользуйся им ради меня, пока я буду править праведно, если же злоупотреблю властью, то – против меня». Между тем известно, что Траян, как видно из «Панегирика» Плиния, заботился единственно о том, чтобы не казаться ни в чем похожим на царей, он хотел, чтобы в нем видели главу государства[243], подчиненного суждению сената и народного собрания, решение которых должен был выполнять начальник преторианцев даже вопреки воле самого главы государства. Нечто подобное мы читаем о Марке Аврелии Антонине, который не хотел пользоваться казенными деньгами иначе как с утверждения сената (Дион Кассий, кн. VI).

1. Существенно важнее вопрос о том, связывает ли нас закон о непротивлении при наличии большой и явной опасности. Ибо ведь даже некоторые законы Божеские, хотя и изданные в общей форме, тем не менее включают молчаливое изъятие на случай крайней необходимости; так было постановлено еврейскими учителями о соблюдении субботы во времена асмонеев, откуда произошло известное изречение: «Смертельная опасность препятствует соблюдению субботы». У Синезия приводится следующее основание несоблюдения закона о субботе: «Если нашей жизни несомненно угрожает крайняя опасность»[244]. Указанное изъятие подтверждено самим Христом по поводу другого закона – о невкушении хлебов предложения. И еврейские учители, следуя в этом древнему преданию, вводят то же изъятие в закон о запретной пище и в некоторые другие законы Ветхого Завета не потому, что Бог не имел права принудить нас подвергнуться неизбежной смерти, но так как по самому содержанию этих законов представляется невероятным, чтобы они включали столь суровое постановление, что еще менее свойственно чисто человеческим законам.

2. Я не отрицаю того, что и человеческие законы могут иногда вменять в обязанность под угрозой неминуемой смерти те или иные подвиги добродетели, как, например, законы, воспрещающие солдатам покидать сторожевой пост[245]; но нельзя приписывать такую волю законодателю опрометчиво, так как люди вынуждены облекать себя и других подобными ответственными полномочиями лишь постольку, поскольку этого требует крайняя необходимость. Ведь обычно при издании законов приходится все же принимать во внимание человеческую слабость. Закон же, о котором здесь идет речь, как видно, вводится волею тех, которые первоначально объединяются в гражданское общество и от коих право далее переходит на правительствующих. Если же им задать вопрос, будет ли им угодно возложить на всех граждан суровую обязанность при всех обстоятельствах предпочесть смерть необходимости вооруженного сопротивления насилию начальствующих лиц, то я не уверен, чтобы они ответили согласием, иначе как при условии, если сопротивление невозможно без причинения величайшего потрясения государству или гибели многих неповинных. Поэтому-то я не сомневаюсь, что при таких обстоятельствах милосердие побудит ввести в закон соответствующее изъятие.

3. Быть может, кто-нибудь возразит, что столь суровая обязанность при всех обстоятельствах предпочесть смерть необходимости отражать насилие начальствующих лиц имела источником не человеческий, но божеский закон. Однако же необходимо отметить, что первоначально люди объединились в государство не по божественному повелению, но добровольно, убедившись на опыте в бессилии отдельных рассеянных семейств против насилия, откуда ведет свое происхождение гражданская власть, которую поэтому апостол Петр называет человеческим установлением (Посл. I, II, 13), хотя в иных местах она и называется божественным установлением, потому что Бог одобрил ее как благодетельную для человечества. Господь же, одобряя человеческий закон, надо полагать, одобряет его как закон человеческий и по-человечески.

4. Барклай, решительный сторонник царской власти, однако же, снисходит до того, что предоставляет народу и его знатнейшей части право самозащиты против бесчеловечной жестокости, хотя он и признает, что весь народ подчинен царю («Против тираноборцев», кн. III, гл. 8, и кн. VI, гл. 23 и 24). Я отлично понимаю, что чем выше охраняемое благо, тем выше должна быть справедливость, допускающая изъятие из буквального смысла закона; тем не менее я едва ли возьму на себя смелость осудить огульно как отдельных граждан, так и меньшинство народа, прибегавших когда-либо к самозащите в состоянии крайней необходимости, не упуская из вида уважения к общему благу. Так, например, Давид, который, за немногими исключениями, дает образец жизни согласно точному смыслу закона, сначала окружил себя четырьмястами вооруженными воинами, а затем и несколько более значительным числом их (I Самуил, XXII, 2, и XXIII, 13) исключительно для отражения насилия в случае нападения. Но тут же следует указать, что Давид прибег к такому средству только после предупреждения со стороны Ионафана и окончательно убедившись путем множества иных несомненных доказательств, что Саул угрожает его жизни. И все же он не напал на города, не воспользовался возможностью вступить в сражение, но искал убежище то в недоступной местности, то у чужеземных народов, свято соблюдая предосторожности, чтобы не причинить вреда своим единоплеменникам.

5. Сходный случай можно найти в истории маккавеев, ибо, по моему мнению, напрасно некоторые оправдывали их походы на том основании, что Антиох был якобы не их царь, а нападающий враг. Ибо во всей истории маккавеев их сторонники нигде не называют Антиоха иначе как именем царя и, конечно, не напрасно, так как сначала евреи признали власть македонян, права которых унаследовал Антиох. Ибо запрещение законом ставить во главе государства чужестранца относится к порядку добровольного избрания, а не к образу действий народа, вынужденного к тому обстоятельствами того времени. Другие же утверждают, что маккавеи воспользовались принадлежащим народу правом автономии, однако это утверждение не имеет твердого основания, потому что иудеи сначала были завоеваны Навуходоносором по праву войны, а затем на том же основании подчинялись преемникам халдеев – мидянам и персам, от которых власть целиком перешла к македонянам[246]. Оттого Тацит так отзывается об иудеях: «Пока Восток находился во власти ассириян, а затем мидян и персов, они составляли самую угнетенную часть покоренных народов» («История», I, V). Ни Александр, ни его преемники не давали им никаких обещаний, а потому они попали под их владычество, не выговорив себе никаких условий, подобно тому, как раньше они находились под властью Дария. Если же иудеям иногда и разрешалось исполнять всенародно свои обряды и следовать своим законам, это временное право давалось им милосердием царей, но не было предоставлено их правительству в силу какого-либо прямого условия. Оттого оправданием маккавеям служило исключительно сознание величайшей и несомненной опасности. Это оправдание было в силе, пока они держались в пределах самообороны, отступая, по примеру Давида, в недоступные места в поисках безопасного убежища, и прибегали к оружию только для обороны против нападения.

6. Между тем необходимо соблюдать также еще одну предосторожность: даже в состоянии крайней опасности должна быть обеспечена неприкосновенность личности царя. Ошибаются те, кто полагает, что Давид поступал так не в силу обязанности, но по причине особого рвения. Ибо сам Давид прямо сказал, не может быть такого безумца, кто бы поднял руку на царя (I Самуил, XXVI, 9). Ему, без сомнения, было известно то, что написано в законе: «О богах (то есть о верховных судьях) не злословь, не злословь и о царе в народе твоем»[247] (Второзаконие, XXII, 8). Особое упоминание в этом законе о высших властях показывает, что он содержит некоторое специальное предписание. Если угодно, можно справиться у Оптата Милевского об этом деянии Давида: «Препятствием служила только память о божественных велениях» (кн. П)[248]. Он приписывает Давиду следующие слова: «Я хотел победить врага, но сначала следует соблюсти божественные заповеди».

7. Должно не только воздерживаться от клеветы на частных лиц, но также нельзя злословить о царе, ибо автор «Проблем», носящих имя Аристотеля, говорит: «Кто злословит о правителе, тот наносит оскорбление государству»[249] (разд. XI). Если же нельзя наносить ему оскорбления словом, то, разумеется, тем более запрещено наносить оскорбления действием; оттого мы читаем о раскаянии Давида, разорвавшего царские одежды. Таково было его представление о священном характере особы царя (I Самуил, XXIV, 6). И не напрасно, ибо поскольку верховная власть не могла избегнуть ненависти многих[250], то безопасность ее действий должна была охраняться особыми мероприятиями. Римляне тоже издали постановление о неприкосновенности народных трибунов. У ессеев было в ходу изречение, что особа царей священна; замечательное место у Гомера гласит:

Не зря сказано у Курция: «Подвластные царям народы чтят царское имя наравне с именами богов». Персидский полководец Артабан[252] говорил так: «Среди множества отличных законов наилучшим для нас является тот, который повелевает охранять и почитать царя как образ всесохраняющего божества». Плутарх в жизнеописании Агиса пишет: «Грешно и преступно поднимать руку на особу царя».

8. Труднее вопрос о том, дозволено ли христианам то, что было дозволено Давиду и маккавеям, так как учитель первых, который столько раз повелевал им нести свой крест, по-видимому, требует от них большего терпения. В самом деле, когда высшая власть угрожает христианам смертью за исповедание ими веры, то Христос допускает возможность бегства, но только тем, кто ничуть не связан с определенным местом выполнения своих обязанностей. Кроме же бегства, он не разрешает ничего. Апостол Петр говорит, что Христос своими страданиями явил нам пример для подражания; он был чужд греха, из уст его никогда не исходили слова лжи, он не отвечал бранью на брань, не угрожал, когда его заставляли терпеть, и предоставлял решение своей участи праведному суду (Посл. I, IV, 12–16). Апостол учит воздавать Богу благодарность и предписывает христианам радоваться, если они подвергнутся наказанию как христиане. И мы читаем, насколько терпение в страданиях способствовало успеху христианской веры.

9. Оттого-то древним христианам, только что принявшим учение от апостолов и мужей апостольских, лучше понимавшим и соблюдавшим их заповеди, было, я полагаю, наиболее оскорбительным суждение тех, кто их воздержание от самозащиты перед лицом неминуемой смертельной опасности приписывал недостатку сил, а не нежеланию. Неблагоразумно и бессовестно поступал бы, конечно, и Тертуллиан, если бы он осмелился так дерзко лгать перед императорами, которым не могло остаться неизвестным истинное положение дел, когда он говорил: «Ведь если бы мы предпочли действовать как открытые враги, а не только как тайные мстители, неужели у нас не хватило бы множества людей и сил? Многочисленны мавры, маркоманны, сами парфяне и прочие народы, заключенные лишь в пределах определенных стран и своих границ; но превышают ли они числом нас, рассеянных по всему миру? Мы чужды вам, но мы проникли во все пределы вашего государства, города, острова, укрепления, городские управления, советы, самые лагери, трибы, декурии, во дворцы, в сенат, на форум. Мы оставили вам только ваши храмы. В какой войне мы были непригодны, недостаточно проворны, даже с меньшими силами, мы, которые предоставляем добровольно себя умертвлять, ибо по нашему учению предпочтительнее самим погибать, нежели убивать?» В этом следует своему учителю Киприан и открыто заявляет: «Оттого-то, когда нас хватают, никто не противится и не мстит вам за ваше нечестивое насилие, хотя весьма обилен и многочисленен наш народ и снабжен всем необходимым. Ибо уверенность в конечном воздаянии закаляет терпение, неповинные вынуждены уступать преступникам» («К Димитриану»)[253].

Лактанций пишет: «Мы полагаемся на величие того, кто может воздать как за оказанное ему нечестие, так и за страдания и обиды рабов своих. И мы переносим неслыханные страдания, мы даже не противимся и словом, но предоставляем Богу заботу о возмездии» (кн. V). Так же смотрел на дело Августин, писавший: «Пусть праведный в этих обстоятельствах не помышляет ни о чем ином, кроме того, чтобы вести брань дозволенную, ибо не всем она дозволена» («На Иисуса Навина», кн. VI, вопр. X). Ему же принадлежат следующие слова: «Всякий раз, как императоры впадают в заблуждения, они издают законы в защиту своих заблуждений против истины, по этим законам праведные подвергаются истязанию и заслуживают венцы» (пол. CLXXI). Он же в другом месте пишет: «Народы должны терпеть государей, так же как рабы терпят своих господ, потому что такое упражнение в терпении помогает переносить страдания временные в надежде на блага вечные». Еще в другом месте он поясняет это примером первых христиан: «Хотя град Христов и был рассеян по странам и насчитывались столь многочисленные полчища народов против нечестивых преследователей, тем не менее они до настоящего времени не сражались ради временного спасения и воздерживались от сопротивления, дабы достигнуть вечного спасения. Их вязали, заключали в темницы, били, терзали, жгли, бичевали, рассекали на части, вспарывали им горло, и тем не менее они множились. Бороться же за спасение составляло для них не что иное, как пренебречь благополучием этой жизни ради вечного блаженства» («О граде Божием», кн. XXII).

10. Не менее возвышенные мысли высказаны в том же смысле Кириллом в толковании на слова Евангелия от Иоанна о мече Петра. Фиванский легион, как сказано в мартирологе, насчитывал всего 6666 христиан. Когда цезарь Максимиан, находясь у Октодура, созвал войско для жертвоприношений ложным Богам, то воины этого легиона сначала направились в путь в Агаун. А когда император послал туда вестника с приказом им явиться для жертвоприношения, то они отказались повиноваться. Максимиан приказал ликторам предать смерти каждого десятого воина, никто не оказал сопротивления, и ликторы без труда выполнили приказ.

11. При этом Маврикий[254], начальник легиона, именем которого было названо впоследствии местечко Агаун, по словам Эвхерия, епископа лионского, обратился к своим соратникам со следующей речью: «Как я боялся, чтобы кто-нибудь (что весьма легко могло случиться с вооруженными людьми) ради самозащиты не сделал попытки воспротивиться столь блаженному погребению! Для предупреждения этого я уже готов был последовать примеру нашего Христа, который сам приказал апостолу вложить обнаженный меч в ножны, Он научал этим тому, что превыше всякого оружия – добродетель христианской веры, чтобы никто не противился деяниям смертных смертными рунами, дабы уверенность в предпринятом деле завершить вечным свидетельством веры».

Когда же император по окончании этого мучительства вновь обратился к оставшимся с прежним приказанием, то все дали следующий ответ: «Мы, цезарь, конечно, твои солдаты, мы получили оружие для защиты государства, мы никогда не покидали самовольно ряды войска и не изменяли воинскому долгу, никогда не подвергались и бичеванию за презренную трусость. Мы готовы были бы также повиноваться твоим приказаниям, если бы только, наставленные в христианском законе, мы не были вынуждены избегнуть демонских обрядов и жертвенников, постоянно оскверняемых кровью. Своими приказами ты, как видно, хочешь или осквернить христиан святотатством, или устрашить нас умерщвлением каждого десятого воина. Не доискивайся же далее мнимо скрывающихся: ведай, что мы все христиане, твоей власти подчинены все наши тела, в душах же, устремленных к нашему учителю Христу, ты не властен».

12. Затем, как передано тем же автором, знаменосец Энсуперий обратился к своему легиону с такими словами: «Как видите, дорогие соратники, я держу языческие воинские знаки, но я призываю вас не к этому оружию, не на такую брань я возбуждаю ваши души и вашу доблесть. Вам предстоит избрать иного рода брань. Ибо не этими мечами вы можете проложить себе путь на небеса». Затем он приказывает объявить императору следующее: «Отчаяние, которое сильнее всего действует в опасностях, не вооружило нас против тебя, император. Вот видишь, мы держим оружие и не сопротивляемся[255], потому что мы предпочитаем скорее умереть, нежели победить, и лучше погибнуть невинными, нежели продолжать жить в сознании своей вины». И потом прибавил: «Мы бросаем наши копья, твои спутники найдут безоружными наши руки, но сердца – вооруженными вселенской верой».

13. За этим последовало избиение беззащитных, о чем Эвхерий сообщает в таких словах: «Их множество не воспрепятствовало наказанию невинных, хотя преступление толпы обычно остается безнаказанным». В старом мартирологе о тех же событиях повествуется следующим образом: «Произошло беспорядочное избиение мечами покорившихся беспрекословно; сложив оружие, они даже не пытались ни своим множеством, ни угрозой оружием прекратить расправу, но помнили лишь то, что они исповедовали того, кто безропотно был отведен на смерть и, как агнец, даже не отверз уста свои; они также терпели избиение подобно стаду овец, на которых напали волки».

14. Валент[256] нечестиво и жестоко преследовал тех, которые исповедовали согласно Священному Писанию и Преданию отцов веру в Единосущного и которые, хотя и составляли великое множество, тем не менее никогда не прибегали к оружию для самозащиты.

15. Когда нам предписывается терпение (Посл. I aп. Петра, II, 21), нам часто приводят пример Христа – а пример этот в поведении солдат фиванского легиона нам уже извещен, – дабы мы могли следовать образцу терпения, простиравшегося до самой смерти. Но кто таким образом утратил свою жизнь, тот, как сказано самим Христом, обретет ее вновь (Евангелия от Матфея, X, 39, от Луки, XII, 33). Мы утверждали выше, что нельзя противиться носителям верховной власти, не совершая при этом правонарушения. Теперь своевременно предупредить читателя о некоторых изъятиях, дабы он не думал, что этот закон нарушается, когда на самом деле этого нет.

Итак, во-первых, если государи состоят в подчинении у народа – либо с самого начала получившие власть от него, либо ставшие к нему в подчинение впоследствии, как, например, это имело место в Лакедемоне[257], – то в случае нарушения ими закона или совершения ими преступления против закона или государства им не только возможно противиться силой, но при необходимости и наказывать смертью, что, в частности, случилось с Павсанием, царем лакедемонян. А так как древнейшие царства, рассеянные по Италии, были именно такого рода, то и неудивительно, когда после повествования о жесточайших злодеяниях Мезенция Вергилий добавляет:

Во-вторых, если царь или кто-либо иной отречется от власти или же явно покинет правление, то затем в отношении его считалось дозволенным все, что допустимо по отношению к частным лицам. Однако же никоим образом нельзя считать отрекшимся от вещи того, кто повинен лишь в небрежности.

В-третьих, если царь отчуждает царство или подчиняет его другому, то, по мнению Барклая, он тем самым отрекается от царства.

Я не иду так далеко. Ибо если царство передано путем избрания или в порядке престолонаследия, то такого рода акт ничтожен, ничтожные же акты не влекут за собой никаких юридических последствий. Оттого, что касается узуфруктуария, которому можно уподобить такого царя, то мне представляется более правильным мнение юристов, согласно которому уступка своего права другому есть действие ничтожное (Instit. de usuf. fruitur). А что касается возвращения узуфрукта к собственнику, это следует признать совершившимся не иначе как по истечении законного срока (L. usufructue, D. de lure dotium).

Если же царь, однако, на самом деле замышляет покинуть свое царство или же подчинить его кому-нибудь другому, я не питаю сомнений в том, что ему в таком случае можно противодействовать. Одно дело, как мы указывали, – самая власть, иное дело – способ обладания ею, причем народ может противиться изменению последнего, ибо возможность такого изменения не подразумевается в праве на верховную власть. Здесь же нелишне привести изречение Сенеки по сходному поводу: «Хотя отцу необходимо повиноваться во всем, но ему не следует повиноваться в том, в чем он не является отцом» («Спорные вопросы», кн. II, гл. IX).

В-четвертых, по словам того же Барклая, царство следует считать покинутым, если царь, проникнутый чисто враждебным духом, замышляет гибель всего народа[259], – с чем я вполне согласен; ибо воля повелевать и воля, направленная на гибель государства, несовместимы. Дело в том, что тот, кто объявляет себя врагом всего народа, тем самым отрекается от царства. Но едва ли возможно допустить такой образ мыслей в царе, обладающем здравым умом и повелевающем народом. Если же он повелевает многими народами, то не исключена возможность, что ради благополучия одного народа он задумает гибель другого, чтобы устроить там колонии.

В-пятых, если царство отбирается вследствие измены против феодального государя или же в силу особой оговорки в самом акте вручения власти о том, что в случае того или иного действия царя[260] подданные его освобождаются от всех обязанностей повиновения, то царь при этом также становится частным лицом.

В-шестых, если верховная власть разделена частью между царем, частью между народом или сенатом[261], и царь вмешивается в часть, ему не предоставленную, то ему можно законно воспротивиться силой, так как власть его не распространяется до таких пределов. То же самое, как я полагаю, будет иметь место даже в случае, если предусмотрено, что военная власть должна принадлежать государю. Это относится к войне внешней, так как тот, кто обладает частью верховной власти, не может быть лишен права обороны своей части. А при таких условиях царь может утратить свою долю власти по праву войны.

В-седьмых, если в акте о вручении власти оговорено, что в известных случаях королю можно оказывать сопротивление[262], то хотя такой договор нельзя рассматривать как изъятие какой-либо части власти, тем не менее им предусматривается сохранение некоторого рода естественной свободы, изъятой тем самым от подчинения царской власти. При отчуждении права ведь возможно также ограничить путем соглашений объем отчуждаемого права.

1. Мы рассмотрели вопрос о том, кому принадлежит право повелевать. Остается рассмотреть вопрос об узурпации власти, именно не о последующем приобретении власти путем продолжительного обладания или в силу соглашения, но об обладании властью, пока длится ее незаконный захват. И тем не менее, пока длится такой захват власти, акты власти, осуществляемые захватчиком, могут иметь обязательную силу (Витториа, «О гражданской власти», 23; Суарес, «О законах», кн. III, гл. X, 9; Лессий, «О справедливости и праве», кн. II, гл. XXIX, вопр. 5, 73). Однако они могут иметь эту силу не по праву захватчика, которое ничтожно, но потому, что, весьма вероятно, тот, кому на самом деле принадлежит право повелевать, будь то сам народ или царь, или сенат, предпочтет одобрить временное повиновение захватчику, нежели допустить величайшую смуту в государстве вследствие прекращения действия законов и правосудия. Цицерон отвергал законы времени Суллы как жестокие по отношению к потомству лиц, внесенных в проскрипционные списки, которое было лишено возможности добиваться почетных должностей. Тем не менее он считал, что законы эти следовало соблюдать, утверждая (как об этом сообщает Квинтилиан, кн. XI, гл. 1), что таким только образом поддерживается преемственность государства, так что с отменой этих законов само государство разрушится. Флор о тех же постановлениях Суллы говорил: «Лепид собирался отменить акты столь замечательного мужа не без основания, если бы только это не грозило великим потрясениям государству». И далее: «Больному и как бы растерзанному государству было полезно отдохнуть каким бы то ни было образом, дабы раны вновь не раскрывались от самого лечения».

2. В том же, что не составляет столь существенной важности и касается только укрепления захватчика в его неправом властвовании, если можно без большой опасности не оказывать повиновения, то и не следует повиноваться. Но вопрос о том, следует ли такого захватчика власти низлагать силой или даже, наконец, убивать, остается открытым.

Во-первых, если имеет место захват власти путем неправой войны с нарушением всех требований права народов и за этим не следует какое-либо соглашение или не будут даны какие-либо гарантии и власть удерживается исключительно силой, то против захватившего власть остается в силе право войны и оттого по отношению к нему дозволено все, что разрешено по отношению к врагу, которого вправе убить даже любое частное лицо «Против виновных в оскорблении величества, – полагает Тертуллиан, – и врагов государства каждый человек – солдат» («Апология»). Так и против военных дезертиров всем предоставлено право публичного возмездия в интересах общего спокойствия (С. quando liceat unicuique. 1. 2).

Я держусь одного мнения с Плутархом, который в книге «О судьбе», посвященной Пизону, излагает свое суждение о том, что нужно поступить так же, если до захвата власти существовал закон, дающий каждому право убить дерзнувшего совершить то или иное явное посягательство. Например, если частное лицо, окружив себя свитой, нападает на крепость, или прикажет умертвить гражданина, не подвергнув его осуждению или же не предав его правильному суду, или же если назначит должностное лицо, не прибегнув к правильному голосованию. Такого рода законов было немало в греческих городских республиках, где поэтому убийство тиранов почиталось справедливым. Таков был в Афинах закон Солона, возобновленный по возвращении его из Пирея, направленный против лиц, посягающих на народное правление или против тех, кто по упразднении такового займет там публичные должности. Так, и в Риме закон Валерия[263] карал тех, кто занимал общественные должности без согласия народа; или закон о консульстве, изданный после правления децемвиров, воспрещал создавать новые должности, решения которых не требуют утверждения народа, а если бы кто-нибудь создал такую должность, то каждому законом было дозволено его убить.

Не в меньшей мере дозволялось убить лицо, насильственно захватившее власть, если к этому присоединялось прямое уполномочие того, кому на самом деле принадлежала власть повелевать – будь то царь, сенат или народ. К ним же следует причислить и регентов в малолетство царей; таким был, например, Иоад для Иоаза после низложения Гофолии (II Паралипоменон, XXIII).

1. За исключением указанных случаев, я не могу одобрить насильственное низложение или убийство частным лицом захватчика верховной власти. Ведь возможны такие случаи, когда законный носитель власти предпочтет оставить власть захватчику, нежели подать повод к опасным и кровопролитным потрясениям, обычно сопровождающим насильственные свержения или умерщвления вожаков, опирающихся на сильные народные партии и даже на поддержку чужеземных друзей. Вообще сомнительно, пожелает ли царь, или народ довести дело до такого опасного состояния, а без их заведомой воли насильственное восстановление порядка лишено законного оправдания. Фавоний говорит, что «гражданская война хуже незаконного правления». А Цицерон заявляет: «Мне кажется, что любой мир с гражданами предпочитательнее гражданской войны». Т. Квинций полагал, что Лакедемону было предпочтительнее оставить у себя тирана Набида[264], так как его нельзя было низложить силою иначе как причинив государству полнейшее разрушение и гибель в отмщение за утрату свободы (Тит Ливий, кн. XXXIV). На это намекает Аристофан, говоря, что не следует выкармливать льва в государстве, а если он выкормлен, то следует терпеть его присутствие.

2. Хотя на самом деле наибольшую важность представляет вопрос о том, что предпочтительнее – свобода или мир, как говорил Тацит, а также следующий, наиболее трудный, по словам Цицерона, вопрос: «Когда родина находится под гнетом незаконной власти, нужно ли принять все меры к ее освобождению, хотя бы государство вследствие этого оказалось в величайшей опасности» («Письма к Аттику», кн. IX, 4), тем не менее частным лицам незачем пускаться в рассуждения об общих делах народа. Следующее же изречение совершенно неправильно:

Так, Сулла на вопрос, зачем он вооружился против родины, ответил: «Чтобы освободить ее от тиранов» (Аппиан, «Гражданская война», кн. I).

3. Наилучший совет дает Платон в Послании к Пердикке; слова его так переданы по-латыни Цицероном: «Предпринимай в государстве лишь то, что может быть одобрено твоими согражданами; принуждать же к чему-нибудь не следует ни родных, ни родины» (письма к родным, кн. I). Та же мысль так выражена у Саллюстия: «Хотя и возможно овладеть насильно властью над родиной и подданными государства, даже достигнув всемогущества и покарав злоупотребления, тем не менее такой образ действий крайне ненавистен, ибо все государственные перевороты влекут за собой убийства, изгнания и иные суровые мероприятия» («Югуртинская война»). Почти то же говорит Сталлий у Плутарха в жизнеописании Брута: «Не согласно со справедливостью, чтобы муж благомыслящий и мудрый ради бесчестных и безрассудных обрек себя на опасности и смуты». Здесь же с успехом можно привести следующие слова Амвросия: «Доброй славе способствует, когда удается из рук могущественнейших вырвать людей ничтожных, из объятия смерти – осужденного, поскольку это возможно без нарушения порядка. Должно опасаться, чтобы такие поступки не показались внушенными только честолюбием, а не милосердием, а также чтобы не наносить глубокие раны, стремясь врачевать недуги» («Об обязанностях», кн. II, гл. II). Фома Аквинский полагает, что нередко ниспровержение тиранического правления сопряжено с возмущением (Secunda Secundae, вопр. 42, ст. 2).

4. Нас не должен убеждать в противном мнении поступок Аода с Эглоном, царем моавитян, ибо Священное Писание свидетельствует с полной ясностью (кн. Судей, III, 15), что этот мститель был подвигнут на отмщение самим Богом, стало быть, действовал по особому внушению. И отнюдь не следует, будто тот царь моавитян не получил власти согласно договору. Ибо Бог приводит в исполнение свои решения и против других царей через посредство слуг, которым ему угодно это поручить (Неэмия, IX, 27); так, например, против Иорама он воспользовался Иегудой (кн. II Царств, IX).

Во всяком случае в решение таких спорных вопросов частные лица не должны вмешиваться, но должны сообразовать свои поступки с теми, в чьих руках находится власть. Если Христос повелевал платить подать кесарю (Евангелие от Матфея, XXII, 20), то потому, что изображение последнего находилось на монетах[266], то есть, значит, потому что последнему принадлежала государственная власть.

Подобно тому как во всем прочем, так и в действиях произвольных обычно возможны троякого рода действующие причины: главные, содействующие и посредствующие. Главная действующая причина войны по большей части есть тот, о чьем деле идет спор; в войне частной – частное лицо, в войне публичной – государственная власть, преимущественно же – верховная. А может ли война вестись одним ради других, не участвующих в военных действиях, мы это узнаем в другом месте. Между тем запомним, что по природе каждый является защитником своего права, для чего нам и даны руки.

1. Что же касается помощи другому, насколько это в наших силах, это не только дозволено, но и дело чести (L. servus, D. de servis export.). Правильно сказано теми, кто писал об обязанностях, что для человека нет ничего нужнее самого человека (Цицерон, «Об обязанностях», кн. II, из Панэтия). Ведь существуют же между людьми различные взаимные узы, побуждающие ко взаимопомощи (D. ad 1. Si quis in eervitutem. D. de fur. 1. prohibemus. C. de lure fiscl.), ибо и родственники соединяются для взаимной помощи, и привлекаются соседи и сограждане того же государства; оттуда и пошло выражение: «Вперед, квириты и квиритарии [клиенты]». Аристотель сказал, что каждому следует вооружиться как для самозащиты в случае обиды, так и для защиты кровных родственников, благодетелей и, наконец, в помощь союзникам, потерпевшим насилия («Риторика», гл. III). А Солон[267] учил, что благоденствуют те государства, в которых каждый считает чужие обиды своими.

2. Но при отсутствии прочных взаимных уз достаточна общность человеческой природы (Бартол, на L. Ut vim. D. de lust. et iure, № 7 и 8; Ясон, там же, № 29: Касталион, ad 1. I lus gent, там же; Бартол, на L. Hostes. D. de capt., гл. 9; Иннокентий, к С. sicut, de lureiur. и на С. olim de rest epol. № 16; Панормитан, № 1.8; Сильвестр, толк. на слово «война», вопр. 8). Человеку не чуждо ничто человеческое. Менандру принадлежит следующий отрывок:

А изречение Демокрита гласит так: «Угнетенных насилием следует защищать по мере сил и не оставлять без помощи: это справедливо и похвально». То же самое изъясняет Лактанций (кн. VI): «Бог, не наделивший разумом прочих животных, снабдил их естественным оружием для самозащиты от нападений и опасностей. Человеку же, созданному нагим и хрупким, чтобы наставить его еще больше мудростью, он, кроме всего прочего, дал некое чувство приязни, дабы человек человека охранял, любил, дабы они заботились друг о друге и оказывали взаимную помощь против всяких опасностей».

Под тем что мы назвали средствами, понимается здесь не оружие и не что-либо тому подобное, но те, кто в своем поведении зависят от воли других. Так, сын отца есть как бы его естественная часть (L. cum sumus, С. de agrlcolls, XI; Сенека, «Спорные вопросы», I), таков и раб как бы часть хозяина в силу закона (Аристотель, «О нравах», кн. V, гл. IV).

Ибо подобно тому, как часть не только есть часть целого, так же как целое находится в отношении к части, но и целое есть часть всего [высшего] целого, так точно владение есть нечто, принадлежащее самому владельцу. Демокрит говорит: «Слугами пользуются подобно тому, как членами тела пользуются для тех или иных целей». Как раб в семье, такое же место в государстве занимает подданный, и потому он есть орудие начальствующего.

1. Обратимся к причинам войны и именно к причинам справедливым, ибо бывают и иные побудительные причины, связанные с соображениями пользы, в отличие от побуждений, связанных с соображениями справедливости. Те и другие тщательно различает Полибий как между собой, так и от простого повода к войне («История», III)[270], каким был, например, случай с дикой козой в поединке между Турном и Энеем. И хотя различие самих этих вещей очевидно, тем не менее соответствующие слова обычно смешиваются. Ибо то, что мы назвали справедливыми причинами, Ливий также называет поводами (кн. XLV), приводя, в частности, следующую речь родосцев: «Вы, римляне[271], не напрасно гордитесь своими столь удачными воинами, потому что, по вашим словам, они были справедливы – и не столько своим победным исходом, сколько благодаря их поводам, ибо вы предпринимали их не без достаточного основания». В том же смысле о поводах к войнам сказано у Элиана (кн. XII, гл. 53); и Диодор Сицилийский (кн. XIV), повествуя о войне лакедемонян против эгеян, говорит в том же духе о «предлогах» и поводах[272].

2. Эти справедливые причины войн составляют собственный предмет нашего изучения; сюда относятся следующие слова Кориолана у Дионисия Галикарнасского (кн. VIII): «Полагаю, что прежде всего нам следует заботиться о благочестивых и справедливых причинах войн». Одинаково высказывается Демосфен в «Олинфской речи» (II): «Подобно тому, как в домах, кораблях и сходных с ними сооружениях основания должны быть прочнее всего, так точно причины и основания[273] действий должны быть справедливы и согласны с истиной». То же говорится у Диона Кассия (кн. XII): «Мы более всего должны заботиться о соблюдении требований справедливости, если дело правое, то и война может иметь удачный исход; в противном случае никто не может иметь уверенности ни в чем, даже если на первый взгляд дело и сулит успех». И следующее место у Цицерона («О государстве», кн. III): «Несправедливы войны, предпринимаемые без достаточного основания», а в другом месте он порицает Красса за то, что тот предпринял переправу через Евфрат при отсутствии какой-либо причины для войны[274].

3. Сказанное имеет не меньшее отношение к публичным вой- нам, чем к частным. Отсюда следующий вопрос, поставленный Сенекой (письмо XCVI): «Мы караем за умерщвление отдельных людей и единичные убийства. Почему же войны и побоища целых народов окружаются славой? Ни алчность, ни жестокость не знают меры. На основании сенатских решений [сенатус-консультов] и постановлений народного собрания приводятся в исполнение жестокости и публично повелевается приводить в исполнение то, что воспрещено в частной жизни»[275]. Правильно, что войны, предпринятые государственной властью, влекут за собой те или иные юридические последствия, как и решения, о которых речь шла выше; но тем не менее таковые не ограждены от порицания, если они предпринимаются без причины. Так, Александр, который без всякого основания пошел войной на персов и на прочие народы, в частности, как сообщает Нурций, на скифов, заслужил у Сенеки прозвище разбойника[276], у Лукана – грабителя, у индийских факиров – дерзкого, а пират объявил его однажды своим соучастником в преступлении (Арриан, кн. VII). Юстин рассказывает о том, что отец Александра – Филипп – обманом и преступным образом, как разбойник, лишил двух фракийских царей их царства. Сюда же относится следующее изречение Августина: «Что при отсутствии справедливости представляют собой царства, как не великие разбойничьи шайки?» («О граде Божием», кн. IV, гл. 4). Согласуется с этим высказывание Лактанция: «Прельстившиеся призраком пустой славы дают своим преступлениям название доблести» («О ложной вере», кн. I).

4. Справедливой причиной начала войны может быть не что иное, как правонарушение. «Несправедливость противной стороны навлекает справедливую войну», – сказал тот же Августин («О граде Божием», IV), употребляя слово «несправедливость» вместо «правонарушения», как если бы он смешивал греческие слова, обозначающие соответствующие понятия (Сильвестр, толк. на слово «война», I, 2). Так и в формуле римских фециалов есть слова: «Я вас призываю в свидетели того, что этот народ несправедлив и не восстанавливает нарушенное им право».

1. И, очевидно, сколько существует судебных исков, столько же – источников войны; ибо, где нет возможности прибегнуть к суду, там возникает война. Иски же возможны по поводу как еще не совершившегося, так и по поводу уже совершившегося правонарушения. Первое имеет место, например, тогда, когда предъявляется требование обеспечения против грозящего причинения обиды или против возможного причинения вреда, а также в случае иных интердиктов против какого-либо насилия. В случае действительно причиненной обиды возможен иск или о возмещении, или же о наказании. Оба эти источника обязательств правильно различает Платон в девятой книге диалога «Законы»[277]. Возмещение причиненного ущерба касается того, что или принадлежит, или принадлежало нам, в этой связи возникает повод для исков, содержанием которых являются имущественные интересы или действия лиц. Оно также касается того, что причитается нам по договорам или в силу правонарушений, или по закону; сюда же относятся обязательства, возникающие как бы из договоров и как бы из правонарушений. Все это служит основанием и для появления прочих требований (Бальд, толк. на L. С. de servit. et aqua. 71). Наказуемое же деяние влечет обвинение и публичное осуждение.

2. Большинство авторов выдвигают три справедливые причины войны: самозащиту, возвращение имущества, наказание (Вильгельм Маттэи, «О справедливой и дозволенной войне»). Эти три причины встречаются в заявлении Камилла, обращенном к галлам: «Все, что дозволено по праву, – защитить, возвратить, воздать» (Тит Ливий, кн. V). В этом перечне, если слову «возвратить» не придавать более широкого смысла, опущено истребование того, что нам причитается. Это не опущено у Платона, так как, по его словам, войны ведутся в случаях не только угнетения или ограбления кого-либо, но также и обмана («Алкивиад»). Сюда же подходят следующие слова Сенеки: «В высшей степени справедливо и согласно с правом народов правило: «Верни свой долг» («О благодеяниях», кн. III, гл. 14). Та же мысль выражена в формуле фециалов: «Что не отдано, не уплачено, не выполнено, то следует отдать, выполнить, уплатить» (Тит Ливий, кн. I), а у Саллюстия в «Истории» сказано: «Требую возврата вещей по праву народов». Августин, говоря о том, что «справедливыми следует признать те войны, которые ведутся ради отмщения обид» («На Иисуса Навина», кн. VI, вопр. 10)[278], слово «отмщение» применяет в более общем смысле – взамен «воздаяния»; это подтверждается дальнейшим текстом, где приводятся не подразделения понятий, но примеры: «Так, нападать следует на народ или на государство, если оно не озаботится покарать деяния преступников или же не возвратит насильственно похищенное».

3. Следуя такому естественному понятию, индийский Царь, по сообщению Диодора Сицилийского, обвинял Семирамиду «в том, что она начала войну, не потерпев никакой неправды». Так же поступали римляне, прося сенонов не нападать на тех, от кого они не потерпели никакой неправды (Тит Ливий, кн. V). Аристотель в «Аналитиках» (кн. II, гл. 11) пишет: «Предпринимать войну следует против тех, кто ранее нарушил право». Об абийских скифах Квинт Курций (кн. 12) сообщает: «Несомненно, они справедливее всех варваров: они воздерживались прибегать к оружию, если их не тревожили»[279]. Словом, первая причина справедливой войны есть еще не нанесенная, но угрожающая людям, их телу или их имуществу обида.

В случае нападения на людей открытой силой при невозможности избегнуть иначе опасности для жизни дозволена война, влекущая даже убийство нападающего (Сильвестр, толк. на слово «война», ч. I, 3, и ч. II), как мы уже сказали раньше, доказывая как нечто несомненное, что частная война порою может быть справедлива. Следует заметить, что это право самозащиты возникает само собой и первоначально по внушению каждому, которое исходит от его собственной природы, а не вследствие правонарушения или преступления другого как источника опасности (Бартол, толк. на L. ut vim. D. de lustl. et lure; Бальд, толк. на L. I. C. unde vl.). Именно поэтому, если даже нападающий не является виновным, как, например, солдат, действующий добросовестно, или тот, кто ошибочно принимает меня за кого-либо другого, или же невменяемое лицо, мучимое безумием или бессонницей (что, как мы читаем, бывает с некоторыми), – то тем не менее право на самозащиту не отменяется; и я не обязан терпеть посягательство такого нападающего, так же как и нападение животного, принадлежащего другому лицу (Баньес, на 11, вопр. 10, ст. 10. dub. ult.; Сото, «Спорные вопросы», кн. IV, вопр. V, ст. 10; Валенсиа, на II, II, спор 5, вопр. 10. ч. 7).

1. И еще возникает спорный вопрос о том, можно ли изранить или уничтожить неповинных, когда они своим вмешательством препятствуют самозащите или бегству, если иначе невозможно избежать смерти (Кард., кн. I, вопр. 33; Петр Наварра, кн. II, гл. 3, 147; Каэтан, на II, II, вопр. 2, ст. 67). Даже некоторые богословы считают это дозволенным. И, конечно, если мы обратимся к одной только природе, то окажется, что уважение к общему благу значительно уступает заботе о собственной безопасности. Напротив, закон любви, в особенности евангельский, приравнивающий ближнего к нам самим, этого, безусловно, не разрешает.

2. С другой стороны, хорошо сказано у Фомы Аквинского (II, II, вопр. 64, ст. 1), если только его верно понять, а именно, что при правильной самообороне человек не совершает преднамеренного убийства. Дело обстоит не так, что при отсутствии иного способа обеспечить безопасность никогда не следует поступать преднамеренно, чтобы оттого могла последовать смерть нападающего, но оно обстоит так, что смерть последнего не есть предмет свободного выбора, что-то заранее преднамеренное, как при судебном наказании, но в данный момент является единственно возможным выходом из создавшегося положения, так как тот, кто уже подвергся нападению, вынужден неотложно предпринять что-нибудь, что может остановить другого или же ослабить его силы, дабы не погибнуть самому.

1. В таких обстоятельствах здесь требуется наличие непосредственной[280] и как бы мгновенной опасности. Разумеется, я согласен с тем, что, если нападающий хватается за оружие и, по-видимому, именно с намерением совершить убийство, то есть возможность предупредить преступление; ибо в делах нравственности, как и в природе, мгновение всегда имеет некоторую длительность. Но весьма заблуждаются и ошибаются те, кто, выводя право предупреждения убийства, исходит из предположения страха, ибо правильно сказано у Цицерона в первой книге его трактата «Об обязанностях», что весьма многие правонарушения происходят от страха, так как тот, кто замышляет причинить другому вред, опасается, что если ему не удастся сделать это, то сам он потерпит тот или иной ущерб. Клеарх у Ксенофонта говорит: «Я знавал многих, кто вследствие клеветы или подозрения, опасаясь чего-либо от других и желая предупредить посягательство с их стороны, причинил жесточайшее зло тем, кто был далек от дурных намерений и даже не помышлял ни о чем подобном». Катон в речи в защиту родосцев говорил: «Не сами ли мы предупредили их в том, что приписывали их намерениям?» Отличное изречение мы находим у Геллия: «Гладиатору, готовому к состязанию, представляется следующий выбор: или убить противника, если удастся его предупредить, или пасть, если сам он промедлит. Жизнь человеческая, однако же, не столь несправедлива и не настолько исполнена непреодолимых опасностей, чтобы оттого была надобность причинять другим обиды; иначе людям грозила бы постоянная опасность терпеть насилие». А у Цицерона в другом месте сказано не менее верно: «Установлено ли кем-нибудь и можно ли согласиться, без сугубой опасности для всех, будто право не препятствует умертвить того, с чьей стороны можно в дальнейшем ожидать опасности для своей жизни?» (цит. по Квинтилиану, «Об опровержении», кн. V). Здесь уместно привести следующее место из Еврипида:

Соответствующее место имеется у Фукидида (кн. I): «Будущее всегда сомнительно; но никому не надлежит вследствие этого предпринимать враждебные действия не в будущем, но в настоящем». Тот же Фукидид в том месте (кн. III), где он красноречиво излагает бедствия от восстаний, постигавшие греческие городские республики, вменяет в порок следующее: «Когда кому-нибудь удается предупредить злодеяние, которое замыслил совершить другой, то это встречало одобрение». Ливий говорит (кн. III): «Остерегаясь поддаться страху, люди становятся еще страшнее[281], и, отразив насилие – так как его необходимо или причинять, или терпеть, – мы сами наносим его другим». Сюда же, кстати, подходит изречение Вибия Криспия, одобренное Квинтилианом: «Кто позволил тебе так страшиться?» И Ливия у Диона Кассия говорит, что позор не минует тех, кто, опасаясь посягательства, сам его предупреждает (LV).

2. Если же кто-нибудь не посягает на открытое насилие, но замышляет заговор или строит козни, например, подсыплет яд, возбудит ложное обвинение, постановит неправильное судебное решение, то я все же отрицаю, чтобы убийство его могло быть оправдано, – если только есть возможность как-нибудь иначе избегнуть опасности или если хотя бы представляется сомнительным, чтобы ее невозможно было избежать иначе. Ибо ведь обыкновенно бывает вполне достаточен промежуток времени для многих способов и приемов противодействия и множества обстоятельств, когда, что называется, «слишком далеко ото рта до куска». Правда, нет недостатка в богословах и юристах, которые свою снисходительность простирают еще далее, но и другое, лучше обоснованное и более убедительное мнение тоже не имеет недостатка в сторонниках (Баньес, вопр. 64, ст. 7, спорн. вопр. 4; Бальд, толк. на L. multis. С. de lib caus. и на L. I. C. uride vi; Лессий. кн. II, гл. 9 спорн. вопр. 8; Сото, кн. V, вопр. I, ст. 8; Кард., на Clement. Sl furiosus, de homlcld.; Коваррувиас, там же, ч. 3, 1, 2; Сильвестр, толк. на слово «человекоубийство», III, вопр. 4).

Что нам сказать об опасности членовредительства? Ведь, конечно, повреждение в особенности одного из главных членов тела представляет собой серьезное бедствие и может почти равняться лишению жизни; к тому же следует добавить, что почти неизвестно, не повлечет ли оно за собой опасности для жизни. Если же его нельзя каким-либо образом избегнуть, то, по моему мнению, покушающегося навлечь такую опасность поистине не воспрещено убить.

Что то же самое касается защиты целомудрия, об этом почти нет спора, так как не только общее мнение, но и Закон Божий невинность приравнивает жизни[282]. Так, юрист Павел сказал, что невинность следует защищать от такого рода посягательства («Заключения», кн. V, разд. 3). Мы имеем пример убийства трибуна Мария солдатом, приводимый у Цицерона и Квинтилиана[283]; в истории имеются также примеры убийств женщинами. Хариклея у Гелиодора называет такое убийство «правомерной самозащитой в целях отражения насилия над невинностью».

Хотя выше мы и сказали, что посягающего на убийство дозволено убить, тем не менее заслуживает большего одобрения тот, кто предпочтет быть убитым, нежели совершить убийство. Некоторые согласны с этим, делая, однако же, исключение для лица, полезного многим (Сото, вышеприведенное место; Сильвестр, толк. на слово «война», II, 5). Мне же кажется, что распространение этого правила, противоречащего заповеди терпения, на всех, чью жизнь важно сохранить ради других, не обеспечивает общества в достаточной мере. Поэтому я полагаю, что следует ограничить его распространение теми лицами, на коих лежит обязанность охранять других от насилия, каковы, например, члены конвоя в дороге, специально взятого для охраны, а также правители государства, к которым можно применить следующее место из Лукана:

1. С другой стороны, именно в силу того, что жизнь нападающего полезна многим, убийство такого лица невозможно без прегрешения – и не только по закону Божию, Ветхого или Нового Завета, о чем мы толковали выше, когда речь шла о священной особе царя, но даже по праву естественному (Сото, там же). Ибо право природы, поскольку оно имеет силу закона, предусматривает не только то, что предписывает справедливость, называемая нами уравнительной, но предполагает также соблюдение требований прочих добродетелей, как-то умеренности, мужества, благоразумия, что является в известных обстоятельствах не только достойным, но и должным. К тому, о чем мы сказали, вынуждает нас и забота о других.

2. От этого мнения меня не может отклонить Васкес («Примерные спорные вопросы», I, 18), утверждающий, что государь, наносящий оскорбление невинному, тем самым перестает быть государем. Никто не мог высказать ничего ошибочнее и опаснее этого мнения. Ибо, как и собственность, верховная власть может быть утрачена не иначе как в силу постановления закона. Но такое постановление закона о верховной власти, чтобы можно было лишиться ее вследствие преступления и перейти в состояние частного лица, не найдено, и я уверен, что не найдется; так как ведь такой закон внес бы величайшую смуту в течение государственных дел. Положение же, которое Васкес здесь и во многих иных заключениях принимает за основу, а именно – то, что все власти преследуют пользу подданных, а не самих повелителей, если бы даже и было верно в общей форме, тем не менее не решает вопроса; ибо вещь не сразу перестает быть полезной, если лишь отчасти отпадает ее польза. А его дальнейшие добавления, что благополучие государства желательно для отдельных граждан ради их самих и что каждый оттого должен предпочитать свое благополучие даже всему государству, противоречат одно другому. Ибо мы желаем благосостояния государства ради нашего же блага и не только ради нашего, а также и ради блага других.

3. Ложно и отвергнуто здравомыслящими философами мнение тех, кто полагает[285], что дружба возникает только из взаимной нужды. Мы стремимся к ней добровольно и согласно нашей природе. Любовь зачастую внушает, иногда же повелевает предпочитать своему личному благу благо многих. Сюда относится следующее место из Сенеки: «Неудивительно, если государей, царей и иных правителей государств, как бы иначе они ни назывались, любят больше даже близких родственников и личных друзей[286]. Ибо, если здравомыслящим людям дела государственные важнее частных, то, следовательно, дороже и тот, в ком воплощается государство» («О милосердии», кн. I, гл. 4). Амвросий пишет: «Так как каждый готов прежде всего предотвратить гибель родины, нежели опасность для самого себя» («Об обязанностях», кн. III, гл. 3). Сенека, которого мы уже цитировали, пишет: «Каллистрат и Рутилий, один в Афинах, другой в Риме, не пожелали вернуть себе своих пенатов ценой общего поражения, оба предпочтя страдать от личного бедствия, нежели со всеми от общего» («О благодеяниях», кн. VI, гл. 37).

1. Если кому-нибудь угрожает опасность получить пощечину или тому подобная неприятность, то, по мнению некоторых, он имеет право также отразить ее, не исключая возможности убить противника. Я не возражаю против этого, если сообразоваться только с одной лишь исполнительной справедливостью. Хотя ведь смерть и пощечина несоизмеримы, тем не менее тот, кто собирается причинить мне обиду, тем самым дает мне право как некое неограниченное нравственное притязание[287] против него самого постольку, поскольку иначе я не в состоянии отвратить от себя это угрожающее мне зло (Сото, привод, место: Наварра гл. 15, 3, Сильвестр, толк. на слово «человекоубийство», I, вопр. 5; Людовик Лопец, гл. 62). Любовь сама по себе здесь, по-видимому, не принуждает нас к милосердию по отношению к совершающему посягательство. евангельский же закон совершенно воспрещает действия по самозащите, ибо Христос повелевает скорее получить пощечину нежели причинить вред противнику, тем более он воспрещает его убить во избежание пощечины. Этот пример убеждает нас отнестись с осторожностью к изречению Коваррувиаса (привед. место, 1) о том, что человеческое суждение, не чуждое праву естественному, не допускает существования чего-либо такого по естественному разуму, что как таковое одновременно не дозволено Богом, который есть сама природа. Ибо Бог в качестве создателя природы может действовать свободно и сверхъестественным образом, и потому он вправе предписывать нам законы даже относительно тех действий, которые по своей природе свободны и остаются в точности не предопределены; он может вменить в обязанность в гораздо большей мере то, что по самой своей природе достойно, хотя и не обязательно.

2. Весьма, однако же, удивительно то, что хотя воля Божья и раскрыта в Евангелии столь явственно, все же встречаются богословы, именно богословы христианские, которые считают правильным разрешить убийство не только во избежание пощечины, но и по получении пощечины, ради восстановления чести, если тот, кто ее нанесет, предпримет попытку к бегству. Это, как мне кажется, совершенно противно разуму и благочестию (Наварра, гл. XV, 4; Генрих, De irreg., гл. U. Витториа, «О праве войны», 5). Ибо честь есть мнение о личном превосходстве; тот же, кто сносит такую обиду, доказывает собственное превосходство и тем самым скорее возвеличивает, чем унижает свое достоинство. Не важно, если некоторые вследствие превратного суждения обращают это достоинство в позор путем ложных понятий; такие превратные суждения не касаются ни самой вещи, ни ее оценки. Это было ясно не только древним христианам, но и философам, которые считали малодушием не уметь сносить обиды, как мы показали в другом месте.

3. Отсюда видно также, насколько не доказано то, что признается многими, а именно, будто бы самозащита, сопровождаемая убийством, дозволена правом божественным (ведь я отнюдь не оспариваю того, что так обстоит дело по праву естественному), даже если есть возможность беспрепятственно бежать, ибо бегство – извольте видеть – позорно, в особенности для человека знатного происхождения. Однако в этом нет ничего позорного; такое ложное мнение о бесчестии заслуживает порицания у всех тех, кто стремится к добродетели и мудрости (Сото, привед. соч., 8, вопр. 5; Dd. in 1. ut vim. D. de lust. et lure, et in llb. I C. unde vl; Васкес, указ. соч., гл. XVIII, 13, 14: Сильвестр, толк. на слово «война», ч. 2, 4). В этом вопросе мне приятно согласиться с юристом Шарлем Дюмуленом (в прилож. к «Заключениям Александра», 119). То же, что мною высказано о пощечине и бегстве, я готов распространить также и на другие обиды, коими не умаляется истинное достоинство. Но как быть, если кто-нибудь скажет о нас что-нибудь способное поколебать нашу добрую славу во мнении добрых людей. Некоторые учат, что можно даже убить такого клеветника (Петр Наварра, кн. XI, гл. 3, 376). Это, однако же, совершенно ложно и даже противно естественному праву, ибо подобное убийство не есть подходящий способ защиты нашего доброго имени.

Обратимся же к преступлениям, направленным против нашего имущества. Если сообразовываться с уравнительной справедливостью, то я не стану возражать против того, что в случае необходимости ради сохранения имущества можно даже убить похитителя. Ибо разница между имуществом и жизнью, как мы сказали выше, возмещается благосклонностью к невинно терпящему ущерб и ненавистью к похитителю. Отсюда следует, что коль скоро мы придерживаемся лишь права как такового, то убегающего вора можно поразить метательным оружием, если нет возможности выручить свое имущество иным способом. Демосфен в речи против Аристократа говорит: «Клянусь Богами, разве это не жестоко, разве не несправедливо и не противно не только писаным законам, но и общему закону между людьми, если мне не дозволено прибегнуть к силе против того, кто, как враг, злонамеренно похищает мое имущество?» Помимо Закона Божьего и человеческого, и любовь не препятствует своими предписаниями подобным действиям, если только дело касается не малоценного имущества, которым стоит пренебречь. Такое изъятие правильно добавляют некоторые.

1. Посмотрим, какой же смысл имеет еврейский закон, с которым совпадает и древний закон Солона, упоминаемый Демосфеном в речи против Тимократа, позаимствованный Законами XII таблиц[288], приведенный у Платона в кн. IX диалога «Законы». Все эти законы сходятся в том, что проводят различие между воровством ночным и дневным. Однако относительно оснований указанного закона имеются разногласия. Некоторые считают, что следует принимать во внимание лишь то, что ночью нельзя распознать, кто пришел – вор или убийца, и потому его можно умертвить как убийцу (Сото, там же; Матезилано. notab., 135; Ясон и Гомец, «Наставления практ. об исках», Коваррувиас, там же, 1, 10; Лессий, спорн. вопр. XI, 68). Другие видят отличие тут в том, что ночью, когда вор остается невидимым, вещь труднее отнять обратно (Коваррувиас, там же; Авг., цит. в Cap. sl perfodiens. de Homlcidio; Лессий, указ. соч., гл. IX, спорн. вопр. XI, 66). Мне же кажется, что издавшие закон не имели в виду собственно ни того ни другого; но, скорее, хотели, чтобы никто не был убит непосредственно из-за имущества. Это имело бы место, например, если бы я пронзил копьем бегущего, дабы, настигнув его, вернуть свое имущество. Если же я сам попаду в состояние, опасное для жизни, то мне дозволено отвратить от себя опасность, даже с опасностью для жизни другого; не играет роли при этом то обстоятельство, что я попал в такое положение, стремясь удержать свое имущество или отнять захваченное, или поймать похитителя, ибо во всех таких случаях мне ничто не может быть вменено в вину, так как я не выхожу из круга дозволенных действий и не нарушаю ничьих прав, пользуясь своим правом.

2. Различие же ночной и дневной кражи основано на том, что при краже ночью едва ли может быть представлено достаточное число свидетелей; и оттого, если будет найден убитый вop, то легче поверить тому, кто заявит, что, защищая свою жизнь, убил вора, особенно если при убитом найдено какое-нибудь оружие, которым можно причинить вред. Именно это ведь предусматривает еврейский закон, говорящий о застигнутом «при попытке проникнуть в помещение» воре, что одни переводят «при подкопе», другие же лучше – «с орудием для подкопа»; таким образом, например, у Иеремии (I, 34) это слово переводится ученейшими евреями. К подобному толкованию побуждают Законы XII таблиц, воспрещающие убивать дневного вора, за исключением лишь того случая, когда тот защищается копьем. В отношении же ночного вора, стало быть, существует предположение, что он станет защищаться копьем. Под словом же «копье» подразумеваются также любое железное орудие, палка и камень, что пояснено в толковании Гая к самому закону (L. Si pignore. furem. D. de furtls.). Напротив, Ульпианом предложено иное объяснение безнаказанности убийства ночного вора, а именно: она имеет место постольку, поскольку при защите своего имущества невозможно пощадить вора, не подвергая себя опасности (L. Furtum. D. ad leg. Corn. de sicarite).

3. Таким образом, как я сказал, существует презумпция в пользу того, кто ночью убьет вора. Если же, например, имеются свидетели, из показаний которых ясно, что не было опасности для жизни убийцы ночного вора, то презумпция эта сразу отпадает, вследствие чего убийца пойманного вора обвиняется в человекоубийстве. К сказанному следует добавить, что Законы XII таблиц требовали, чтобы поймавший вора свидетельствовал об этом криком, очевидно, как мы узнаем у Гая, для того чтобы к месту происшествия по возможности сбежались должностные лица и соседи для подачи помощи и свидетельства (L. Itaque. D. ad leg. Aqulllam). А так как такое скопление людей днем возможно легче, чем ночью, замечает Ульпиан к только что приведенному месту у Демосфена, то ссылающийся на ночную опасность заслуживает поэтому большего доверия.

4. Сходно с этим еврейский закон[289] оказывает доверие заявлению девушки о совершенном над нею насилии в поле, но не в городе, потому что в последнем она могла и должна была вызвать криком стечение народа. К сказанному следует добавить еще и то, что при прочих равных условиях во время ночных нападений меньше возможностей распознать и определить характер нападения и количество нападающих; оттого-то они тем ужаснее. Стало быть, как еврейский, так и римский законы предписывают гражданам то, что внушает любовь в своих заповедях, а именно – не убивать никого из-за одного только похищения имущества, убивать дозволяется лишь тогда, когда тот, кто хочет спасти, сохранить свое имущество, сам попадает в стычку. Моисей Маймонид указал, что частному человеку убийство другого разрешается не иначе как ради защиты незаменимого блага, каковыми являются жизнь и невинность.

1. Что же сказать о евангельском законе? Дозволяет ли он то же самое, что дозволяет закон Моисея, или же здесь, как и в других делах, он совершеннее закона Моисея и требует от нас большего? Ибо если Христос повелевает отдать рубашку и плащ, а Павел – лучше потерпеть некоторый незаконный ущерб в качестве бескровной жертвы, нежели затевать судебный спор, то тем более они предпочитают пожертвование вещами, даже еще более ценными, совершению убийства человека, образа божества, происшедшего от одной с нами крови. Поэтому если возможно сохранить имущество, не рискуя жизнью человека, то правильно поступить именно таким образом, если же это невозможно, то следует оставить имущество; исключая случаи, когда от этого зависит жизнь наша и нашей семьи, и имущество не может быть возвращено судом, – если неизвестен похититель, а также если очевидно, что при воздержании от убийства вещь будет утрачена.

2. И хотя ныне почти все юристы и богословы учат, что можно безнаказанно убить человека ради защиты своего имущества, даже не ограничиваясь пределами, в которых убийство дозволено законом Моисея и римским правом, то есть в случае, если вор, похитив вещь, бежит прочь (Сото, указ. соч., разд. 8; Лессий, спорн. вопр. XI, 74; Сильвестр, толк. на слово «война», 2, 3), тем не менее мы не сомневаемся в том, что мнение древних христиан было именно таково, как мы его изложили; в этом не сомневался и Августин («О свободе воли», кн. I), чьи слова гласят: «Как могут быть свободны от греха перед божественным провидением те, кто осквернен убийством за вещи, заслуживающие пренебрежения?» Несомненно, в этом вопросе, как и во многих прочих, с течением времени дисциплина ослабла[290], и постепенно толкование евангельского закона стало приспособляться к нравам века (Панормитан, «О человекоубийстве», гл. 2; Лессий, указ. место). Некогда у духовенства форма древнего устава обычно соблюдалась, но, наконец, и у него также ослабла взыскательность в этом деле.

Некоторые ставят вопрос: разве внутригосударственный закон, включающий право жизни и смерти, разрешая в том или ином случае убийство вора частным лицом, не предоставляет им также вместе с тем полного освобождения от обвинения? Я никак не могу согласиться с этим. Ибо, во-первых, закон не располагает правом осуждения на смерть каждого гражданина за любое преступление, но только – за столь тяжкое преступление, которое именно заслуживает смерти. Весьма убедительно мнение Скота о том, что нельзя кого-либо осуждать на смертную казнь иначе как за преступления, которые по закону, данному Моисеем, заслуживают смертной казни[291], и – в добавление – за те преступления, которые могут быть приравнены к ним по здравому суждению. По-видимому, познание божественной воли, которая одна только способна смирить душу, не может быть почерпнуто из иного источника в столь важном предмете, кроме как из этого Закона Божьего, которым, конечно, не установлена смертная казнь за воровство.

Сверх того, закон не должен давать и не дает права умерщвлять в частном порядке тех, кто заслужил смерти, за исключением самых тяжких преступников, иначе напрасно была бы установлена судебная власть. Поэтому если когда-либо закон и допускает безнаказанность убийства вора, то это следует понимать только в смысле освобождения от наказания, но отнюдь не в смысле предоставления права лишать жизни.

Из сказанного, по-видимому, следует двоякая возможность для частных лиц выходить на поединок, не совершая преступления: во- первых, если нападающий предоставляет другой стороне возможность защищаться, в противном случае угрожая убить его без боя; во-вторых, если царь или должностное лицо сводит на поединок двух лиц, заслуживших смерти; при таких условиях оба могут питать еще надежду на избавление от смерти. Тот же, кто отдает такое повеление, пожалуй, поступает не вполне правильно, так как было бы правильнее ограничиться смертной казнью одного из них, предоставив выбор жребию.

Все, что сказано нами до сих пор о праве самообороны и защиты своего достояния, имеет отношение преимущественно к частной войне, но при этом должно применяться также и к публичной войне[292]. Ибо в частной войне право имеет силу как бы мгновенно и прекращается тотчас же, как только стороны готовы передать дело в суд. Тогда как публичная война возникает не иначе как в области таких отношений, где отсутствует или прекращается действие судебной власти, и потому она длится и постоянно способствует причинению новых убытков и насилий. С другой стороны, в частной войне применяется только самозащита, оттого им разрешается предупреждать и нападение, которое не является непосредственным, но угрожает издалека, разрешается им это делать не прямо – ибо выше мы разъяснили, что это будет правонарушением, – но косвенно, карая покушение на преступление, которое осталось незавершенным. Об этом мы потолкуем в ином месте.

Наименее приемлемо мнение некоторых авторов, будто по праву народов дозволено поднимать оружие против возрастающей угрожающей силы, которая, достигнув чрезмерной мощи, может причинить вред. Я признаюсь, что при обсуждении вопроса о войне встречается и такого рода довод, но он основывается не на справедливости, не на целесообразности, так что, если по другим основаниям война справедлива, то на этом основании можно признать ее предпринятой благоразумно (Альберико Джентили, кн. I, гл. 14). Не иначе рассуждают те авторы, на которых принято ссылаться в этом вопросе (Бальд 1, 3 de rer. divis.). Но обращение к насилию во избежание лишь возможного насилия лишено всякого основания справедливости.

Жизнь человеческая такова, что полная безопасность нам вообще никогда не доступна. Против неосновательных опасений следует полагаться на божественное правосудие и прибегать к обеспечению безопасности, но не к силе.

1. Не менее неправильно учение, согласно которому самозащита оправдана даже для тех, кто заслуженно навлек на себя войну, в связи с тем, что, мол, немногие удовлетворяются возмездием, пропорциональным полученной обиде (Альберико Джентили, кн. I, гл. 13; Каст., «О справедливости», кн. 5). Но ожидание сомнительной опасности не может дать права на причинение насилия; поэтому и виновный в преступлении не имеет права из опасения наказания свыше меры содеянного сопротивляться органам власти, намеревающимся его задержать.

2. Совершивший правонарушение обязан сначала предложить обиженному удовлетворение согласно суждению добросовестного посредника, только тогда его оружие получит освящение, только тогда его военные действия получат оправдание. Так, Езекия не выполнил условий договора, заключенного его предками с царем ассирийским, и, навлекши на себя военное нападение, признал свою вину, и предоставил царю выбор способа возмещения. Затем, тревожимый неоднократно войной, он с чистой совестью уверенно отражал неприятельские силы и снискал благоволение Божие (кн. II Царств, ХVIII, 7, 14, а также гл. XIX). Понтий Самнитский после возмещения убытков римлянам и выдачи виновника войны сказал: «Мы искупили то, что вследствие нарушения союзного договора навлекло на нас гнев небожителей. Я достаточно убедился, насколько Богам было угодно принудить нас уступить наше достояние, так как «им не понравилось то, что римляне пренебрегли искуплением нарушения договора». И далее: «Что должен я тебе, римлянин, по договору, а что – Богам, третейским посредникам в обсуждении союзных договоров? К какому обратиться судье – как твоего гнева, так и моих страданий? Не исключаю никого: ни народа, ни частных лиц». Так, когда фивяне представили все справедливые возмещения лакедемонянам, те же не удовлетворились этим, то, по словам Аристида в первой речи отражении при Левктрах, правда склонилась на сторону первых[293].

В числе причин войны следует затем причинение насилия, в первую очередь в отношении нашего имущества. Имущество же одно принадлежит нам сообща, другое – в отдельности каждому. Начнем с имущества, принадлежащего людям сообща. Это право простирается или непосредственно на телесную вещь, или же на некоторые действия. Телесные вещи или не состоят в собственности, или же составляют уже предмет чьей-либо собственности. Вещи, не состоящие в чьей-либо собственности, или таковы, что не могут быть чьей-либо собственностью, или же могут быть предметом чьей-либо собственности. Для более правильного понимания этого необходимо познать возникновение того, что юристы называют правом собственности.

1. Бог сообщил роду человеческому право низшего порядка на вещи тотчас же по сотворении мира и вторично по восстановлении мира после Потопа (кн. Бытие, I, 29, 30, IX, 2). «Все, – по словам Юстина (кн. XLIII), – было в целом и не раздельно общим, составляя как бы единое общее достояние всех»[294]. Оттого-то каждый человек сразу же мог овладеть для своей надобности всем, чего бы ни пожелал, и потребить все, чем только он в состоянии был воспользоваться. И такое общее право пользования сначала заменяло частную собственность, ибо того, чем каждый овладевал подобным образом, другой не мог у него отнять, не нарушая его права. Сходные этому мысли имеются у Цицерона в трактате «О границах добра и зла» (III), «Поскольку театр является общим[295], то правильно все же можно сказать, что каждому принадлежит то место, которое он занимает».

Такое состояние могло продолжаться, однако же, до тех пор, пока люди пребывали в столь великой простоте или же пока они находились между собой в некоей чрезвычайной взаимной приязни. Первое из указанных условий, а именно – общность имущества как следствие чрезвычайной простоты[296] можно наблюдать у некоторых американских племен, которые в течение многих веков без особого затруднения пребывали в таком быту. Второе же условие, а именно – общность имущества вследствие взаимной приязни, осуществляли некогда ессеи[297], а затем первые христиане, проживавшие в Иерусалиме, да и теперь то же осуществляют многие, ведущие отшельническую жизнь. Признаком простоты, в которой пребывали первые люди[298], служила их нагота. Им было свойственно скорее неведение пороков, нежели сознание добродетели, как сообщает о скифах Трог (Юстин, кн. II). «Древнейшие из смертных, – по словам Тацита, – были свободны от дурных страстей[299], порока и преступления, они жили, не подвергаясь наказаниям и принуждению». У Макробия находим такое место («На сон Сципиона», II): «Сначала среди людей господствовала простота, чуждая зла и не искушенная еще в лукавстве». Эту простоту[300] мудрые евреи, по-видимому, называли «непорочностью» (кн. Премудрости, кн. III, 24); апостол Павел же (Посл. II к коринфянам, XI, 3) называет ее именно «простотой» и противополагает искушенности, коварному лукавству. Занятие первых людей составляло богопочитание, символом чего служило древо жизни[301], по объяснению древних евреев (кн. притчей Соломоновых, III, 18) и в согласии с Апокалипсисом (XXII, 2). Они жили беззаботно тем, что сама собой производила невозделанная земля[302].

2. Однако люди не остались жить в этой простоте и невинности, но обратились к различным искусствам, символом коих было древо познания добра и зла[303], то есть тех вещей, которыми можно пользоваться и злоупотреблять. Это Филон в слове «О сотворении мира» называет «благоразумием». О том же Соломон говорит (Экклезиаст, VII, 30): «Бог сотворил человека правым, простым, но люди сами возомнили слишком много о себе». «Люди пустились на хитрость», – как заявляет в упомянутом месте Филон. Дион Прусийский говорит в шестой речи: «У людей, следовавших за первыми людьми, хитрость и разнообразная изобретательность[304] приносили им немного пользы. Они пользовались своим умом не столько для внедрения мужества и справедливости, сколько для удовлетворения своих страстей». Древнейшие промыслы – земледелие и скотоводство – появились у первых братьев не без некоторого распределения имущества. Из различия способностей проистекли соревнование и даже убийство, и, наконец, когда добрые осквернились сообществом злых, водворился быт гигантов[305], то есть насильников, или тех, кого греки называли «самоуправными». По очищении мира Потопом предшествующая зверская дикость сменилась разгулом страстей[306] – опьянением вином и появлением отсюда недозволенных любовных уз[307].

3. В особенности же согласие было нарушено заносчивым пороком – честолюбием, символом чего явилась Вавилонская башня, затем последовал общий передел земли (кн. Бытие, X, XI). Но и после этого все-таки между соседями сохранилась общность не скота, но пастбищ, потому что при малочисленном населении столь велик был простор земли, что при отсутствии какого-либо ограничения ее было достаточно для удовлетворения многих. У Вергилия сказано («Георгики», кн. I):

Наконец, с возрастанием числа как людей, так и скота стали делить землю не между родами, но между семействами (кн. Бытие, XIII). Колодцы же, вещь весьма необходимую в местности безводной и недостаточную для многих, каждый старался присвоить путем завладения (кн. Бытие, XXI)[308]. Вот чему мы научаемся из Cвященной истории и что в достаточной мере согласуется с тем, что сказано у философов и поэтов о первоначальной общности имуществ и о последующем распределении вещей, чьи свидетельства приведены нами в другом месте («Свободное море», гл. XV).

4. Из этих источников мы узнали причину, по которой произошел переход от первобытной общности имущества к распределению сначала движимых, а затем и недвижимых вещей. Очевидно, люди, наскучив довольствоваться дикими растениями, служившими им пищей, пещерами в качестве жилищ, ходить нагими или одеваться в древесную кору или звериные шкуры[309], избрали себе более изысканный образ жизни; и потому явилась необходимость в ремесле, применяемом отдельными лицами к отдельным вещам. Общности же имущества сначала воспрепятствовало расстояние между местностями, куда разошлись люди, затем – недостаток справедливости и взаимной приязни, вследствие чего ни в труде, ни в потреблении плодов не сохранилось должного равенства.

5. Вместе с тем мы узнаем, каким образом вещи перешли в частную собственность, а именно – не одним только актом личной воли, ибо тогда ведь одни не могли бы знать, что угодно другим считать своим имуществом, чтобы воздерживаться от посягательства на него и чтобы многие не претендовали на одну и ту же вещь; но некиим соглашением, или выраженным явно, как путем раздела, или молчаливо предполагаемым, как путем завладения[310]. Как только общность имущества опостылела, но не был произведен еще раздел, надо полагать[311], что все согласились в том, чтобы каждый получил в собственность то, чем успел завладеть[312]. Цицерон говорит («Об обязанностях», III): «Каждому дозволено предпочесть, чтобы средства существования достались ему, а не другому, поскольку это не противно природе». К этому необходимо добавить следующее место из Квинтилиана («Речи», XIII): «Если условие таково, что все, что поступило в пользование человека, стало собственностью владельца, то, стало быть, похищение принадлежащего по праву составляет преступление». А когда древние назвали Цереру «законодательницей» и посвященные ей торжества – тесмифориями (Макробий, «Сатурналии», III, гл. XII), они обозначали этим то, что путем раздела полей возник новый правопорядок[313].

1. Установив эти положения, мы утверждаем, что море, взятое как в целом, так и по частям, не может составить предмета права частной собственности. Такое право имеет отношение к частным лицам, но не к народам, это мы доказываем сначала соображениями нравственности.

Здесь отсутствует основание, по которому прекратилась бы общность имущества, ибо море столь обширно, что может быть достаточно для любого пользования всех народов – для черпания воды, для рыболовства, для мореплавания. То же следует сказать о воздухе, поскольку возможно пользование им без использования земли, которое, например, имеет место в случае охоты на птиц[314]; оттого-то охота на птиц и простое преследование подчиняются закону того, кто господствует над землей.

2. Не иначе следует полагать о песчаных морских отмелях, которые не поддаются обработке и допускают единственно лишь добывание песка из их неисчерпаемых запасов.

Существует и естественное основание, воспрещающее завладение морем, мыслимое так, как мы уже сказали выше. Ведь завладеть возможно только вещью ограниченной[315]; оттого Фукидид (кн. I) называет пустую землю «неразмежеванной», а Исократ («Панегирик») землю, занятую афинянами, называет «подлежащей размежеванию». Тела же текучие не допускают сами по себе ограничения, ибо, по словам Аристотеля («О происхождении животных», кн. II, гл. 2), «жидкость не может быть ограничена собственными пределами». Телами текучими можно завладеть только тогда, когда они наполняют другие вещи. Так были заняты озера и болота, равно как и реки, заключенные в своих берегах. Море же сушей не окружено; оно по пространству равно суше или даже обширнее ее[316], отчего древние говорили, что суша, наоборот, окружена морем: «Океан опоясал землю, как оковами». Эти слова Аполлония приведены у Филострата (кн. VII, гл. XII). Сульпиций Аполлинарий у Авла Геллия говорит: «О чем можно сказать, что оно находится за пределами океана, если океан со всех сторон опоясывает и обходит все земли?» (кн. II, гл. 13). И далее: «Так как, напротив, он омывает все земли кругом и отовсюду, то ничего нет позади него; но поскольку все земли опоясаны кольцом его волн, то все, что заключено между его берегами, находится посреди него». Марк Ациллий, консул, в речи к воинам, приведенной у Ливия, (поминает об «океане, который ограничивает земной круг своими объятиями». В «Свасории» Сенека океан называет оковами всего земного пространства и охраной земель; у Лукана – «волной, сжимающей мир». И невозможно вообразить раздела его, ибо, когда впервые происходил раздел земель, в большей своей части море было еще неизвестно; и оттого нельзя изобрести никакого способа его раздела, о котором могло бы состояться соглашение столь разобщенных народов.

3. Следовательно, то, что находилось в общем владении и не поступило в первоначальный раздел, становится частной собственностью уже не в порядке раздела, но захвата и подлежит разделу не иначе как по приобретении в частную собственность.

Обратимся к тому, что может быть частной собственностью, но пока еще не стало ею. Таковы многие до сих пор невозделанные места[317], острова в море, дикие звери, рыба, птица[318]. Два обстоятельства следует отметить в этой связи. Существует двоякий способ захвата незанятых вещей: один – занятие целой территории, другой – занятие отдельных площадей. Первый способ обычно свойственен народам или тому, кто повелевает народом; другой – отдельным лицам, по большей части, однако же, в порядке распределения, а не путем свободного занятия. Если же территория, занятая целиком, не распределена между отдельными хозяевами, то не следует думать, что она оттого является свободной, так как ведь она остается в собственности первого занявшего ее, то есть народа или его государя. Таковы, обычно, реки, озера, болота, леса, крутые горы.

О диких зверях, рыбе и птице следует заметить следующее: тот, кому принадлежит власть над землей и водой, может также законом воспретить кому-либо ловить диких зверей, рыбу и птиц и приобретать их таким способом, причем подобный закон распространяется также на иностранцев (Коваррувиас, С. peccatum. par. II, 8). Основанием здесь служит нравственная необходимость сообразоваться с установлениями данного народа в целях управления им для всех тех, кто хотел бы временно входить в его состав, находясь на его территории. Этому не противоречит то, о чем мы часто читаем в римском праве, а именно – что по праву естественному или по праву народов охота на таких животных свободна. Это верно лишь постольку, поскольку подобной охоте не препятствует ни один внутригосударственный закон: так, например, римский закон оставлял многие вещи в первобытном состоянии, о чем другие народы постановили иначе (Толк. уч. на L. cunctos populos. С. de summ. Trin.; Иннокентий и Панормитан, толк. на С. а nobls. I. de sent, excomm.: Коваррувиас, там же). Когда же внутригосударственный закон постановил иначе, то соблюдение его предписывает самое естественное право. И хотя внутригосударственный закон не может ни предписать чего-либо, что воспрещается естественным правом, ни воспрещать того, что последнее предписывает, тем не менее этот закон может все же ограничивать естественную свободу и воспрещать то, что не воспрещено по природе, и даже предотвращать своей силой естественное приобретение собственности.

1. Обратимся теперь к праву общего пользования, предоставленному людям на те вещи, которые уже стали чьей-либо собственностью. Это кому-нибудь может, пожалуй, показаться странным, так как частная собственность, по-видимому, ведь поглотила всякое право, возникавшее из состояния общности имущества. Однако дело обстоит не так. Необходимо здесь иметь в виду, каково было намерение у тех, кто впервые ввел частную собственность: оно, как можно думать, состояло в том, чтобы как можно менее отступить от естественной справедливости. Ибо если даже писаные законы должно толковать в этом смысле, насколько это возможно, то тем более – нравы, которые не связаны оковами письмен.

2. Отсюда следует, во-первых, что в состоянии крайней необходимости возрождается первоначальное право пользования вещами, как если бы они оставались в общем владении; потому во всех человеческих законах, а оттого и в законе о собственности, существует изъятие для такой крайней необходимости.

3. Отсюда же вытекает и то правило, что если во время плавания на корабле окажется недостаток в средствах питания, то каждый должен предоставить в общее пользование все, что он имеет (L. 2, Cum in eadem. D. ad 1. Rhodlam.); равно как в случае возникновения пожара я могу для защиты своего достояния разобрать здание соседа (L. Quo naufragium. j. Quod ait. D. deincend.) или могу разорвать веревки и сети, в которых запуталась моя ладья, если невозможно выпутаться иначе[319] (L. Quemadmodum. tern, D. ad 1. Aquillam). Все это не введено внутригосударственным законом, но лишь развито им.

4. Ведь среди богословов принято мнение, что если кто-либо в состоянии крайней необходимости возьмет что-либо чужое, нужное для поддержания его существования, то он не совершает этим похищения (Фома Аквинский, II, 66, 7; Коваррувиас, с. peccatum, р. 2, 1). Основанием же такого положения, как полагают некоторые, является не то обстоятельство, что хозяин вещи обязан отдать ее нуждающемуся согласно правилу благотворительности (Сото, кн. V, вопр. 3, ст. 4), но то, что все вещи распределены между своими хозяевами, по-видимому, с благодетельным сохранением возможности применения первобытного права. Ибо если бы спросить лиц, участвовавших в первоначальном распределении, что они думали по этому поводу, то они ответили бы то, что утверждаем мы. «Необходимость, великое убежище человеческой слабости, – говорит Сенека-отец, – разрушает всякий закон» (то есть закон человеческий или составленный наподобие человеческого)[320]. Цицерон в «Филиппике» XI говорит «Кассий отправился бы в Сирию, чуждую провинцию, если бы люди пользовались писаными законами; но так как писаные законы были подавлены, она стала его провинцией по закону природы». У Курция есть такое место: «Среди общего бедствия каждый предоставлен своей участи».

Однако необходимо принять меры предосторожности, дабы такая свобода не утратила границ. Во-первых, нужно приложить всяческие старания избегнуть иным способом состояния крайней необходимости, например обратиться к должностным лицам или даже попытаться мольбами добиться у хозяина разрешения воспользоваться необходимой вещью (Лессий, кн. II, гл. 12, спорн. вопр. 12, 70). Платон разрешает черпать воду из колодца соседа только тогда, когда кто-нибудь на своем участке докопается до каменистого хряща в поисках воды; Солон – если кто-нибудь прокопает землю на своем участке на глубину сорока локтей; относительно этого правила Плутарх замечает: «Полагается приходить на помощь находящемуся в нужде, не поощряя лености». Ксенофонт в «Анабасисе» (V) приводит ответ синопцам: «Там, где мы не имеем права покупать, как на варварской, так и на греческой почве, если мы возьмем что-нибудь необходимое, то не из дерзости, но по необходимости».

Во-вторых, это не разрешается, если сам владелец находится в такой же крайности. Ибо при прочих равных условиях положение владельца имеет преимущество. «Не глупо поступает тот, – говорит Лактанций (кн. V, гл. 16), – кто ради собственного спасения не сбросит погибающего с доски при кораблекрушении или раненого с лошади, ибо он воздерживается от причинения вреда, составляющего греховное деяние, а избегнуть греха есть деяние мудрости». Цицерон говорит («Об обязанностях», кн. III): «Разве разумный человек, будучи истощен голодом, отнимет пищу у другого, хотя бы ни на что не годного человека? Поистине ничуть. Ибо ведь мне моя жизнь нужна не больше, чем такое состояние души, чтобы никому не причинять насилия ради своего удобства». У Курция читаем: «Лучше – участь того, кто не уступает своего, нежели того, кто добивается чужого».

В-третьих, если возможно, следует возвращать обратно взятое. Некоторые думают иначе по этому предмету на том основании, что если кто воспользуется своим правом, тот не обязан ничего возмещать. Но правильнее полагать, что право это небеспредельно, но ограниченно и влечет обязанность возмещения ущерба по миновании крайней необходимости. Ибо такое право достаточно для соблюдения естественной справедливости против суровости хозяина (Адриан, «Разнообразные вопросы», кн. I, ст. 2, разд. 3; Коваррувиас, указ. место).

Отсюда можно заключить, каким образом тому, кто ведет справедливую войну, можно занять позицию, расположенную на замиренной нейтральной территории. Это, конечно, имеет место, если налицо не мнимая, но несомненная опасность того, что неприятель нападет на соответствующую местность и причинит непоправимый ущерб, при этом, далее, ничего не должно предприниматься кроме того, что необходимо для обеспечения, то есть для одной только защиты местности, с сохранением за подлинным хозяином юрисдикции и пользования плодами; и, наконец, это должно делаться с намерением снять охрану, как только отпадет необходимость в ней. «Энна была удержана действием либо злонамеренным, либо вызванным необходимостью», – говорит Ливий (кн. XXIV), ибо такая злонамеренность лишь едва или же совсем незначительно отлична от необходимости. Греки, находившиеся вместе с Ксенофонтом, испытывая крайнюю необходимость в кораблях, по совету самого Ксенофонта, захватили проходившие мимо корабли, но сохранив хозяевам в неприкосновенности их товары, обеспечив экипажу пропитание и уплатив ему жалование («Анабасис», кн. V). Итак, первое сохранившееся от древней общины после установления собственности право есть, следовательно, уже упомянутое нами право крайней необходимости.

Другое право есть право безвредного пользования. «Почему бы в самом деле, – говорит Цицерон («Об обязанностях», I), – если только это не сопряжено с ущербом для себя самого, не доставить другому того, что для него полезно, для дающего же необременительно?» Оттого Сенека («О благодеяниях», IV) не находит возможным назвать благодеянием дозволение зажечь огонь от чужого очага. У Плутарха же мы читаем в «Пиршестве» (VII): «Ибо ведь нам не следует ни уничтожать средства пропитания, когда мы их имеем в избытке, ни преграждать или скрывать источник после того, как оттуда мы напились вволю, ни снимать послужившие нам знаки морского или сухого пути».

Так река как таковая составляет собственность народа, в чьих границах она протекает или того, под чьей властью находится народ; им разрешается соорудить мол в реке; то, что возникает в реке, принадлежит им. Но та же река как проточная вода остается в общем пользовании, так что оттуда всякому можно пить и черпать воду (L. Quadam. D. de rer. divis.).

сказал Овидий, у которого Латона обращается к ликийцам с такими словами:

Там он также волны называет государственными угодьями, то есть общими для всех людей: слово «государственные» здесь приведено в несобственном смысле, в том смысле вещи, составляющие общую собственность, считаются предметами права народов. В том же смысле Вергилий назвал воду доступной для всех.

1. Точно так же, если земли, реки или какая-нибудь часть моря поступят в собственность какого-либо народа, они должны быть доступны для тех, кто имеет надобность пройти по ним с благими намерениями; так, например, для тех, кто, будучи изгнан из своих пределов, ищет свободных земель, или же для тех, кто стремится завязать торговые сношения с отдаленным народом, или даже для тех, кто домогается своего путем справедливой войны. Основание здесь то же, что и приведенное выше, а именно – то, что собственность могла быть введена лишь при условии такого пользования ею, которое приносит пользу одним не во вред другим (Бальд. «Заключения», III, 293)[321]. Оттого-то о виновниках возникновения частной собственности следует думать, что они имели в виду подобную оговорку.

2. Мы имеем замечательный пример в истории Моисея (кн. Числа, XX и XXI). Когда он должен был проходить по чужим пределам, он предписал сначала идумеям, а затем амореям закон, согласно которому он обещал идти царственным путем, не отклоняясь в частные владения; если же он нуждался в чем-нибудь из их имущества, то он обещал заплатить им справедливую цену. Так как эти условия были отвергнуты, то он от своего имени объявил справедливую войну амореям[322]. «Было отказано в безопасном способе прохода, – сказано у Августина – что, очевидно, должно быть наиболее справедливым правом для человеческого общества» (Толк. на кн. Числа, IV, гл. 20).

3. Греки, сопровождавшие Клеарха, говорили: «Мы пойдем домой, если никто не воспрепятствует нам, если же кто-нибудь причинит насилие, то мы попытаемся отразить его с помощью Божией». А когда Агесилай[323] на возвратном пути из Азии пришел в Троаду, он обратился с вопросом, угодно ли пропустить его как друга или же как врага. А Лисандр[324] спросил беотийцев, угодно ли им пропустить его с поднятыми или же с опущенными копьями. У Тацита в «Истории» (кн. IV) батавы заявляют боннцам, что «если никто не будет препятствовать, то путь их будет безобиден, если же встретится оружие, то они проложат себе дорогу железом». Некогда Кимон, намереваясь оказать поддержку лакедемонянам, проводил войска по полям коринфян; на упрек коринфян, что он сначала не обратился за разрешением к государству, ибо если кто стучит в чужие двери, то входит не иначе как с разрешения хозяина, он ответил: «А вот вы не стучались в двери клеонейцев и мегарян, но ворвались к ним, полагая, что все должно быть доступно для превосходящих силой» (Плутарх, жизнеописание Кимона). Правильно же посредствующее мнение сначала следует просить разрешения на проход[325], если же откажут, то можно отомстить. Так, когда Агесилай на обратном пути из Азии попросил разрешения на проход у македонского царя[326] и тот стал совещаться, то Агесилай возразил: «Совещайтесь, тем временем мы пройдем».

4. Неправильно станет кто-либо возражать, что его страшит проход многолюдной толпы. Ведь право мое не уничтожается вследствие чьего-либо страха; тем менее оснований страшиться, когда войска проходят отдельными отрядами и безоружные[327], как предлагали германцам обитатели колонии Агриппины (Тацит, «История», кн. IV). Страбон (кн. VIII) отметил такой обычай, соблюдавшийся издревле в области элейцев. Тот, кто разрешит проход, может обеспечить себе удобную защиту, возложив издержки на проходящих, иногда же представляются заложники[328], чего требовал у Димитрия Селевк за разрешение на пребывание в пределах подвластной ему территории.

Так, даже страх правителя, против которого двинется справедливой войной тот, кто проходит по чужой территории, не имеет силы для отрицания права прохода. Не более заслуживает внимания также указание на возможность прохода в другом месте; если кто-нибудь выдвинет такое мнение, то согласно такому мнению право прохода, очевидно, упраздняется, но достаточно того, что без злого умысла испрашивается разрешение на проход там, где это всего ближе и удобнее. Конечно, если добивающийся разрешения на проход ведет несправедливую войну, если он ведет с собой моих врагов[329], то я смогу отказать в разрешении на проход, потому что каждому принадлежит священное право обратиться против такого и преградить ему путь на своей собственной земле.

5. Далее, пропуск должен быть разрешен не только людям, но и товарам. Ибо никто не вправе препятствовать взаимным торговым отношениям любого народа с любым другим народом. Такая свобода важна для человеческого общества и ни для кого не убыточна, ибо если даже у кого-нибудь и ускользнет ожидаемая выгода, на которую он не может претендовать, то этого не следует считать убытком. Свидетельства в пользу этого мы привели в другом месте, здесь же добавим следующее место из Филона[330]: «Море в любой своей части беспрепятственно открыто для плавания грузовых торговых кораблей, оно служит посредником для тех торговых сношений, которые возникают между народами из естественного стремления к общению[331], так как взаимному обмену способствует избыток у одних и недостаток у других. Ибо взаимная неприязнь никогда не захватывала ни всего земного круга, ни наибольшей его части». Другое свидетельство, касающееся моря, приводим из Плутарха: «Эта стихия способствовала общению и усовершенствованию нашей жизни, некогда дикой и лишенной торговых сношений, доставляя то, что содействует взаимному оБогащению, общественному согласию и дружбе путем обмена вещей». С ним согласуется следующее место у Либания: «Бог не наделил всеми благами все части света, он распределил свои дары между отдельными странами, чтобы в силу этого люди, нуждаясь друг в друге, стремились поддерживать общение. Таким образом, возникла торговля, дабы все могли сообща пользоваться всеми произведениями природы». Еврипид в «Молящих» в уста Тесея, который к тому, что человеческий разум находит в общем достоянии, причисляет мореплавание, вкладывает такие слова:

У Флора (кн. III) есть следующее место: «Если вы прекратите торговые сношения, вы разрушите союз человеческого рода».

1. Но спрашивается, может ли тот, кому принадлежит власть над землей, устанавливать таможенный сбор с товаров, провозимых по его земле, рекам и той части моря, которую можно назвать продолжением земли. Разумеется, никакие пошлины не имеют никакого отношения к этим товарам, облагать пошлинами товары не согласно ни с какой справедливостью. Подобно этому подушная подать, налагаемая на граждан для покрытия расходов государства, не может взиматься с проезжих иностранцев.

2. Если же производятся расходы в целях обеспечения безопасности товарам и другим грузам, то для возмещения этих расходов можно установить какой-нибудь сбор, лишь бы не превосходящий по размеру своего основания [произведенных издержек]. От этого зависит справедливость как подати, так и сбора[332]. Например, царь Соломон взимал сбор с лошадей и тканей, переправляемых через Сирийский перешеек (кн. I Царств. X, 28). О ладане Плиний сообщает (XII, 14): «Его можно вывозить не иначе как только через землю гебанитов, и сбор уплачивается их царю»[333]. Так, массилийцы обогатились благодаря каналу, проведенному Марием из Родана в море, «требуя уплаты сбора от тех, кто на кораблях поднимался вверх или спускался вниз»[334], как повествует Страбон в книге четвертой. Он же в восьмой книге рассказывает нам, что коринфяне с древнейших времен взимали сбор с товаров, перевозимых во избежание объезда мыса Малеи по земле от моря до моря. Таким же образом римляне взимали пошлину за переход через Рейн. «Также уплачивался сбор за переход по мостам», – замечает Сенека. Книги юристов полны сведений о сборах за переход через реки (Тацит, «История», кн. IV; Шопин, «О доменах», кн. I, разд. 9; Перегрин, «О праве казны», кн. I, гл. I, 22; Ангел, «Заключения», 199; Цабарелла, «Заключения», 38; Фирман, «О подати»).

3. Но справедливый способ взимания сборов сплошь и рядом не соблюдается, в связи с чем Страбон (кн. XVI) обвиняет старшин арабских племен, добавляя: «Затруднительно ведь среди могучих и диких племен установить способ взимания, не обременительный для торговца».

1. Проезжающим и проходящим должно быть также разрешено останавливаться на некоторое время для поправки здоровья или по какой-нибудь иной уважительной причине; ибо и это относится к числу безопасных удобств (Витториа, «Сообщения об Индии», сообщ. 2, 1). Так, у Вергилия, когда троянцам было воспрещено остаться на африканской земле, Илионей решается призвать богов в судьи[335]; известна также у греков жалоба мегарян на афинян, которые отогнали первых от своих гаваней, «вопреки общему праву», как говорит Плутарх в жизнеописании Перикла. Лакедемонянам никакая иная причина войны не казалась более справедливой (Фукидид, кн. I).

2. Согласно с этим разрешается ставить временный шалаш, например, на берегу моря, хотя мы должны признать, что берег занят народом. Ибо, по словам Помпония, преторский эдикт, который должен применяться тогда, когда необходимо разрешение на постройку чего-нибудь на общественной набережной или в море, распространяется только на постоянные здания, о чем гласят также следующие стихи поэта:

Но и в длительном водворении изгнанным из места их постоянного пребывания и ищущим убежища иностранцам не должно быть отказано, раз они готовы подчиниться установленной власти и всем прочим условиям, необходимым для предотвращения возмущений. Это справедливое правило верно соблюдает божественный поэт, когда он выводит Энея, который устанавливает следующие условия:

И у Дионисия Галикарнасского (кн. I) сам Латин объявляет справедливым домогательство Энея, поскольку тот прибыл в его страну, вынужденный к этому своею бесприютностью. Со слов Эратосфена, Страбон (кн. XVII) сообщает, что варварам свойственно изгонять пришельцев; никак нельзя в этом отношении оправдать спартанцев. Согласно суждению Амвросия («Об обязанностях», кн. III, гл. 7) никак не возможно оправдать тех, кто преграждает пришельцам доступ в город. Так, эоляне давали приют пришельцам из Колофона, ралосцы – Фарбанту и его союзникам, карийцы – милосцам, лакедемоняне – минейцам, обитатели Кум – прочим пришельцам (Павсаний, кн. VII; Орозий, кн. VII; Диодор Сицилийский, кн. V). А Геродот верно сообщает о тех же минейцах (кн. I и IV), которые, получив приют, потребовали участия во власти: «Они были дерзки и совершили то, чего не полагалось делать»; по словам Валерия Максима (кн. IV, гл. 6), они благодеяние обратили в оскорбление.

Если же посреди территории, занятой народом, имеется пустынная и бесплодная почва, то ее следует уступить пришельцам по их просьбе. Они даже могут ею просто овладеть, потому что нельзя считать занятым то место, которое не обрабатывается; это не касается власти над ним, которая остается неприкосновенной у прежнего народа. Троянцам были уступлены коренными обитателями Лациума семьсот югеров твердой и самой дикой почвы, как сообщает Сервий[336] («На «Энеиду», I). У Диона Прусийского в речи седьмой читаем: «Ничем не погрешают те, кто обрабатывает невозделанную часть земли». Некогда ансибарийцы объявляли (Тацит, «Летопись», кн. XIII): «Подобно тому как небеса принадлежат Богам, так земля – роду смертных, пустопорожние же составляют общее достояние. Почитатели солнца, а тем более звезд, как бы вопрошали их, угодно ли им созерцать пустую почву; те предпочли скорее возмутить море против похитителей земель». Однако ансибарийцы неудачно применили общие положения к конкретному делу, ибо те земли были не вполне пустые, но служили пастбищем для домашнего скота и для рабочего скота воинов. Это и послужило римлянам уважительной причиной для отказа. Не менее правильно некогда римляне вопрошали сенонских галлов (Ливий, кн. V) о том, «какое право было у них требовать землю у владельцев или угрожать оружием».

За правом общего пользования на вещи следует такое же общее право на действия. Это или признается непосредственно, или вытекает из общего предположения. Непосредственно подобное право признается в отношении таких действий, которыми можно доставить вещи, без коих невозможна благоустроенная жизнь. Однако такого рода необходимость нельзя приравнять к необходимости воспользоваться чужой вещью, потому что здесь дело идет не о чем-нибудь противном воле хозяина, но исключительно о способе приобретения с согласия последнего, лишь бы только этому не препятствовал закон или тайный сговор. Такое препятствование противно природе общества в указанных делах. Это то, что Амвросий («Об обязанностях», кн. III, гл. 7) называет «мешать сношениям с общей родительницей, препятствовать пользоваться общими плодами, пресекать общежитие»[337]. Ибо мы говорим не об излишествах и чистой прихоти, но о необходимом для существования, как-то о питании, одежде, лекарствах.

Словом, мы решительно утверждаем, что право на получение всего этого по справедливой цене имеют все люди; исключение составляет случай, когда кому-нибудь требуется то, в чем нуждаются сами хозяева вещей; так, во время голода воспрещается продажа хлеба на вывоз (Коваррувиас, «Различные заключения», кн. III, гл. 14, 3)[338]. И, однако, даже в состоянии такой нужды не следует изгонять когда-либо допущенных иностранцев, но, как показано в уже приведенном месте у Амвросия («Об обязанностях», кн. III), следует вместе с ними переносить общее бедствие.

На беспрепятственную продажу своих товаров нет равного права, ибо каждому вольно самому решить, что ему угодно приобретать, а что нет. Так, некогда не разрешали продажу вин и прочих заморских товаров (Молина, «Спорные вопросы», 105; Эгидий Регий «О сверхъестественных действиях», расе. 31. спорн. вопр. 2, 52; Цезарь, «Галльская война», кн. I). А о набатейских арабах Страбон (кн. XVI) сообщает: «Ввозить некоторые товары дозволено, а иные не дозволено»[339].

1. В это право, о котором было сказано, входит, как мы полагаем, также свобода вступать в брак и заключать брачные договоры у соседних народов, что имеет место, например, тогда, когда толпа мужчин, изгнанных из одной страны, прибывают в другую. Ибо проводить век без жены, хотя и не всегда противно человеческой природе, тем не менее это противно природе большинства людей, ведь безбрачие подходит только лишь исключительным натурам, поэтому возможность добыть жен не должна быть отнята у мужчин. Ромул у Ливия (кн. I) запрашивает соседей, не тягостно ли мужчинам смешивать свою кровь и пол с мужчинами. Канулей у него же (кн. IV) говорит: «Мы добиваемся браков, что обыкновенно водится между соседями и чужеземцами». «Если же брачные узы несправедливо отвергнуты, то победитель по праву войны добудет их», – указывает Августин («О граде Божием», кн. II, гл. 17).

2. Внутригосударственные законы некоторых народов, не допускающих браки с иностранцами, или опираются на то основание, что в те времена, когда они были изданы, не существовало народов, у которых не было бы достаточного количества женщин, или же дело идет не о любом роде брачных союзов, но лишь о законных браках, то есть о таких, которые влекут за собой некие особые последствия по внутригосударственному праву.

Общее право согласно предположению относится к действиям, которые тот или иной народ предоставляет всем иностранцам наравне со своими гражданами (Витториа, «Сообщения об Индии», сооб. 2. 2 и 3). Ибо если при этом один какой-нибудь народ исключается, то ему этим причиняется несправедливость. Так, если иностранцам дозволено где-либо охотиться, ловить рыбу, птиц, собирать жемчуг, наследовать по завещанию, продавать вещи, заключать браки с женщинами даже тогда, когда в них не испытывается недостатка, то одному народу нельзя воспретить этого иначе как вследствие совершения преступления. Поэтому-то в колене Вениаминовом прочие евреи приобрели возможность вступать в брак (кн. Судей, XX).

Сказанное же нами о дозволениях следует понимать в смысле дозволений как бы в силу естественной свободы, которая не отменяет какого-либо закона, но не в смысле разрешения по снисхождению, то есть в результате смягчения строгости закона. Отказ в снисхождении не есть правонарушение. Таким-то образом мы полагаем возможным согласовать то, что говорил Франсиско Витториа, и то, что после него, как бы вопреки ему, полагал Молина («Спорные вопросы», 105).

Я помню, что возник вопрос о том, дозволено ли какому- нибудь народу договариваться с другим народом о продаже ему одному плодов определенного сорта, не водящихся в иных местах. Я полагаю, что это дозволено, если только народ, который приобретает соответствующие плоды, готов продавать их другим по справедливой цене. Прочим народам не важно, у кого они покупают то, что составляет предмет естественных потребностей. Перебивать же выгоды друг у друга не воспрещено, в особенности же если к этому присоединяется такое основание, что народ, вступивший в сделку, примет другой народ под свое покровительство и будет нести вследствие этого расходы. Подобного рода покупка, совершенная в указанных целях, не противна праву природы, хотя иногда и воспрещается внутригосударственными законами по соображениям общественной пользы.

Если говорить об индивидуальном праве, то вещи присваиваются нами путем либо первоначального, либо производного приобретения. Первоначальное приобретение в те времена, когда род человеческий еще имел возможность объединяться в союзы, могло, как сказано, происходить также путем раздела, ныне же оно происходит только путем завладения.

Быть может, кто-нибудь станет утверждать возможность первоначального приобретения чего-либо также путем уступки сервитута или установления залога; однако для правильно мыслящего это право имеет вид нового лишь по форме; ибо по самой силе оно уже заключалось в собственности его обладателя.

Юрист Павел к основаниям приобретения вещей причисляет также и то, которое кажется наиболее естественным. Имеется в виду случай, когда мы сами сделаем что-нибудь, как если бы оно было в природе (L. Possideri. Genera. D. de acq. poss.). Но в природе ничто не возникает иначе как из ранее существовавшего материала. Если же он принадлежал нам, то собственность продлится и после его обработки; если же он не принадлежал никому, то такое приобретение относится к завладению; если же он был чужим, то, естественно, произведенная вещь не может быть приобретена нами, что будет выяснено ниже.

1. Нам следует рассмотреть, стало быть, каков единственный естественный и первоначальный способ завладения. Возможен двоякого рода захват никому не принадлежащих вещей: захват власти и захват собственности, поскольку последняя отличается от власти. Сенека, таким образом, выразил различие той и другой: «Царям принадлежит власть над всеми, отдельным лицам – собственность»[340]. Дион Прусийский (речь XXXI) так выражает это различие: «Область принадлежит государству; тем не менее каждый в ней владеет своим имуществом». Власти обыкновенно подчинены двоякого рода предметы: во-первых, лица – этот предмет иногда достаточен сам по себе, как, например, толпа переселенцев на новые места – мужей, жен и детей; во-вторых, пространство, называемое территорией.

2. Хотя по большей части одновременно приобретают и власть и собственность, тем не менее они различны[341]. Дело в том, что собственность переходит не только к согражданам, но и к иностранцам, тогда как власть остается за теми, кому она принадлежала, Диодор Сицилийский в книге «О состоянии полей» говорит следующее: «Инициаторы отвода и раздела полей, несмотря на недостаток в колониях полей, присоединенных из соседних территорий, отводили их все же будущим гражданам колоний. Но юрисдикция по делам об этих полях осталась в руках тех, из чьих территорий они были отведены». Демосфен в речи «О Галонезе» называет поля тех, кому принадлежит вся территория, собственностью; лежащие же на чужой территории – владением.

В местности, власть над которой уже захвачена, право захвата движимых вещей может быть, как сказано выше, предотвращено внутригосударственным законом. Ведь это право проистекает из естественного права, содержащего дозволение, а не предписание постоянного порядка. Это и не требуется для человеческого общества. Если же кто-нибудь станет говорить, что, по-видимому, такое разрешение исходит от права народов, то я отвечу, что хотя в некоторой части земного шара оно составляет или составляло общепринятый порядок, тем не менее оно не имеет силы международного соглашения, но есть внутригосударственное право, распространенное среди некоторого числа народов, и может быть отменено отдельными народами. Много есть еще иного, что относится к разделу вещей и приобретения собственности.

Необходимо заметить еще и то, что если иметь в виду только естественное право, то собственность предоставляется только лицам, обладающим разумом. Между тем правом народов ради общей пользы установлено, что малолетние и безумные могут приобретать собственность и владеть ею, так как их личность временно как бы поддерживается человеческим родом. Если же человеческие законы и могут нередко постановлять что-либо помимо природы, то против природы же ничего. Поэтому собственность, введенная в интересах малолетних и подобных им в силу согласия наиболее образованных народов, ограничена первоначальным актом и не может простираться к акту вторичному, как говорится в школах: то есть относится к праву владения, но не к праву самостоятельного пользования своим владением. Ибо отчуждение и тому подобное по самой своей природе подразумевают наличие разумной воли, которой не может быть у таких лиц. Сюда не худо отнести слова апостола Павла (Посл. к галатам, IV, 1) о том, что хотя сирота и является собственником отцовского имущества, тем не менее, пока он малолетен, он ни в чем не отличается от рабов, а именно – в отношении распоряжения собственностью. О море мы начали сообщать кое-что; здесь это следует закончить.

Реки могут быть заняты, хотя ни в верхнем, ни в нижнем течении они не охватываются соответствующей территорией, но соединены с водами верхнего или нижнего течения, или с морем. Ибо достаточно, если большая часть реки, то есть по обе стороны, заключена берегами, и, если по сравнению с площадью земли река занимает лишь незначительное пространство.

По примеру этого, по-видимому, и море может быть занято тем, кто владеет землями по обеим сторонам, если даже спереди оно открыто как залив или же открыто и спереди, и сзади как пролив, лишь бы эта часть моря была не столь велика, чтобы при сравнении с твердой землей не могла составить часть ее. А то, что дозволено одному народу или царю, то, по-видимому, возможно двум или трем, если равным образом они пожелают занять море, расположенное между ними: так что потоки, омывающие земли двух народов, будут заняты обоими и потом разделены между ними.

1. Необходимо признать, что в странах, подчиненных Римской империи, от первых времен вплоть до Юстиниана согласно праву народов было принято, чтобы море не было занято народами даже в отношении права ловить рыбу. Не следует, однако же, слушать тех, кто полагает, что раз по римскому праву море считалось принадлежащим всем сообща, то так и следует понимать, что оно составляет общую собственность римских граждан (L. Quadam. D. de rer. divis. Instit. de rer. divis. I). Ибо, во-первых, слова имеют настолько всеобщий смысл, что не допускают такого ограничения. То, что по-латыни называется морем, общим для всех, Феофил называет по-гречески «общим для всех людей». Ульпиан говорит, что море является открытым для всех по природе и столь же общим всем, как и воздух (L. Vendit. Com. praed.). Цельс утверждает, что пользование морем доступно всем людям (L. Littore. D. De ne quid in loco publico).

Кроме того, юристы ясно различают публичное имущество народов, среди которого реки – от общих вещей. В Институциях (De rer. divls. I) мы читаем: «По некоему естественному праву некоторые вещи общи для всех[342], некоторые составляют публичное имущество. По естественному праву составляют общее достояние всех – воздух, проточная вода и море, а вследствие этого – морские берега. Все реки и гавани, однако, составляют публичное и казенное имущество». У Феофила читаем: «По естественному праву следующее составляет общее достояние всех: воздух, проточная вода и море»; и далее: «Но все реки и гавани составляют публичную собственность, то есть принадлежат всему римскому народу».

2. Но и о морских берегах[343] Нераций говорит: не то составляет публичное имущество, что состоит в собственности народа, но то, что с самого начала создано природой и до сих пор не поступило в чью-либо собственность, то есть в собственность какого-либо народа (L. Quod in littore. D. de acq. clom.). Такому заключению, по-видимому, противоречит написанное у Цельса: «Морские берега, на которые распространяется власть римского народа, по моему мнению, принадлежат римскому народу; море же состоит в общем пользовании всех людей» (L. Littore. D. ne quid in loco publ.). Однако эти мнения можно примирить, если сказать, что Нераций толкует о морских берегах, поскольку ими необходимо пользоваться мореплавателям или проезжающим мимо, Цельс же – поскольку они поступают в постоянное пользование кого-либо, то есть идут под застройку. Помпоний указывает, что в последнем случае обычно принято просить утверждения претора, равно как на право застройки в море, то есть на ближайшей полосе к берегу, или как бы на продолжении берега (L. Quamvls. D. de acq. rer. dom.).

1. Хотя изложенное и верно, тем не менее вытекает из установления[344], а не из естественного разума то, что море не занято и по праву не могло быть занято в указанном выше смысле. Ибо и реки есть публичное достояние, как известно; и все же право ловить рыбу в рукаве реки может быть захвачено частным лицом (L. Sl quisquam. D. de divers, temp. prascr.). Но и о море сказано самим юристом Павлом, что если кому-нибудь принадлежит право собственности на море, то он может претендовать на решение суда, защищающее его владение, потому что дело касается частных, но не публичных интересов, так как речь идет именно о праве пользования, вытекающем из частных, а не из публичных отношений (L. Sane. D. de inluriis). Здесь, без сомнения, имеется в виду незначительная часть моря[345], которая может отойти в частное владение; это, как мы читаем, было сделано Лукуллом[346] и другими. Валерий Максим (кн. IX, 1) о К. Сергии Орате сообщает: «Он приобрел собственные моря, преградив проливы». То же право император Лев, вопреки заключениям древних юристов, распространил вплоть до пролива Босфора Фракийского, так что их можно было замыкать какими-нибудь преградами[347] и предъявлять о них иски в частном порядке (L. iniuriamm, circa linen. D. de iniuriis).

2. Если же какая-нибудь часть моря примыкает к частным поместьям – усадьбам, заключена в их пределах и может быть принята за незначительную часть поместья, что не противоречит естественному праву, то разве часть моря, замкнутая берегами, не принадлежит тому народу или тем народам, которым принадлежат берега, поскольку эта часть моря по сравнению с землей есть не более как морская заводь по сравнению с размерами частного имения? Этому не препятствует то обстоятельство, что море не отовсюду замкнуто по примеру реки или морского рукава, проведенного в усадьбу.

3. Но многое дозволенное природой могло быть воспрещено правом народов по некоему общему согласию. Поэтому в тех местах, где продолжало действовать такого рода право народов и не было отменено общим согласным мнением, некоторая небольшая часть моря, в значительной своей части заключенная в берега, не поступает в чью-либо собственность.

Следует также отметить, что если в каких-нибудь местах это положение права народов о море не усвоено или же отменено, то тем не менее из одного того, что народ занял земли, нельзя заключить, что море тоже занято; недостаточно акта внутреннего сознания, необходимо внешнее действие, откуда можно сделать заключение о занятии. С другой стороны, если отпадает владение, возникшее путем занятия, то море возвращается в первоначальное состояние, то есть поступает в общее пользование, что высказал Папиниан по поводу застроенного морского берега и рыбной ловли в речной заводи (L. Prascrlptio. D. de usur.).

Несомненно, что тот, кто занял море, не может воспрепятствовать судоходству невооруженному и мирному, а когда невозможно воспрепятствовать с берега, – даже менее необходимому и более опасному проходу (Фукидид, кн. VII).

1. С приобретением же только власти над частью моря[348] без права собственности дело обстоит проще (Боссий, разд. «О водах», 36; приводят также Бальда, Цетюллу и других; см. L. Unlearn. С. de classicis., кн. XI); причем, я полагаю, этому не препятствует то право народов, о котором упомянуто ранее. Некогда аргосцы заявили афинянам решительный протест по поводу того, что те дозволили проплыть по своему морю спартанцам, врагам аргосцев; аргосцы ссылались на нарушение союзного договора, которым было предусмотрено, чтобы один народ не пропускал врагов другого «по местности, на которую распространяется его власть». А согласно условиям перемирия во время Пелопоннесской войны (Фукидид, кн. IV) мегарянам дозволялось «судоходство по морю, омывающему землю их самих и их союзников». Так, и Дион Кассий (кн. XLII) говорит о «всяком море, которое принадлежит Римской империи». Фемистий говорит, что римскому императору «подчинены земля и море». Оппиан обращается к императору:

А Дион Прусийский во Втором Послании к тарсийцам говорит, что их гражданской общине многое уступил Август – и, между прочим, «право на реку Кидн в смежную часть моря». А у Вергилия читаем:

У Аяла Геллия (кн. IV) читаем «о реках, впадающих в море, на которое простирается власть Рима». Страбон (кн. XII) сообщает о том, как массилийцы взяли много военной добычи после победы в морском сражении над кораблями «тех, кто начал с ними несправедливый спор о море». По его же словам, Синоп также господствовал на море между Кианейскими островами.

2. Власть над частью моря, по-видимому, приобретается тем же способом, как и власть над прочим, то есть, как мы сказали выше, через посредство лиц и территории. Она приобретается через посредство лиц, если, например, флот, то есть морское войско, находится в каком-нибудь месте моря; через посредство территории – поскольку с берега есть возможность оказывать принуждение на тех, кто находится в ближайшей части моря, в той же мере, как если бы они находились на самой земле.

Тот, кто принял на себя бремя охраны судоходства и содействия ему с помощью ночных огней и знаков на мелких местах, не нарушит права естественного и права народов, если он обложит мореплавателей справедливым сбором[349], каков, например, был римский сбор в Эритрее на покрытие расходов по содержанию морского флота для защиты против набегов морских разбойников (Плиний, кн. XIX, 4; Страбон, кн. XVII), а также взимавшийся византийцами на Византийском море лоцманский сбор[350] и некогда взимавшийся афинянами в том же море по занятии ими Хрисополя. Об обоих последних сборах имеется упоминание у Полибия. Наконец, можно указать на сбор, по свидетельству Демосфена в речи «Против Лептина»[351] некогда взимавшийся афинянами на Геллеспонте, а впоследствии римскими императорами, о чем упоминает Прокопий в своей «Тайной истории».

1. Встречаются примеры союзных договоров, в которых один народ обязывается по отношению к другому народу не плавать далее определенных границ. Так, между царями, властвующими у Красного моря, и царями Египта было некогда заключено соглашение о том, чтобы египтяне не выходили в это море ни на одном военном корабле, а также более чем на одном торговом корабле (Филострат, жизнеописание Аполлония, кн. III, гл. XI). Так, между афинянами и персами во время Кимона[352] было заключено соглашение о том, чтобы ни один вооруженный корабль мидян не плавал между Кианейcкими и Хеяидонийскими островами, а после сражения при Саламине – между Кианеями и Фазелисом (Плутарх, жизнеописание Кимона; Диодор, кн. XI; Аристид, «Панафинейская речь»). Во время годового перемирия в Пелопоннесскую войну существовало соглашение о том, чтобы лакедемоняне не плавали на военных кораблях и на иных ладьях, нагруженных на сумму свыше пятисот талантов (Фукидид, кн. IV). В первом же союзном договоре, заключенном римлянами с карфагенянами[353] немедленно после изгнания царей, было согласовано, что римляне и союзники римлян не будут плавать за мыс Красивый, кроме случаев сильной бури или преследования неприятелями; если же под давлением силы они приплывут туда, то должны ограничиться самым необходимым и на пятый день отплыть (Полибий). А во втором договоре[354] предусмотрено, что римляне не будут проникать за добычей за мыс Красивый, в Массию и Тразейю, а также не будут ездить туда торговать. В мирном договоре с иллирийцами было указано, чтобы иллирийцы не плавали за Лесс более чем на двух, причем невооруженных, челнах (Аппиан, «Война с иллирийцами»). В мирном договоре Антиохом предусмотрено, что он может посылать свои корабли не далее мысов Каликадния и Сарпедона; исключение сделано для кораблей, везущих дань, послов и заложников (Ливий, кн. XXXVIII).

2. Однако все это не свидетельствует ни о занятии моря, ни о захвате права мореплавания. Народы, как и отдельные лица, могут принимать решения не только о праве в пределах их собственного ведения, но и о том, которое они разделяют со всеми людьми сообща, в интересах того, кому это важно. Поскольку это так, то следует повторить сказанное Ульпианом по поводу того случая, когда поместье было продано с тем условием, чтобы вопреки воле продавца не производилось ловли скумбрии; Ульпиан заявлял, что в море нельзя устанавливать сервитут, но что добросовестность в договоре настойчиво требует соблюдения условия продажи; в результате налагается обязательство на личность владельцев и на их правопреемников (L. Venditor. D. Com. praed.).

1. Когда река изменяет свой курс, между соседними народами зачастую возникает спор о том, меняются ли в связи с этим и пределы властвования, и отходит ли всякое приращение берега и тем, чей берег получит такое приращение. Подобные споры должны разрешаться соответственно природе и способу приобретения (Юлий Фронтин). Землемеры учат нас тому, что существует три рода земель. Во-первых, земли надельные и отведенные, которые юрист Флорентин называет размежеванными (L. in agris limltatls. D. de acq. rer. dom.), потому что вместо границ они имеют искусственно созданные межи. Во-вторых, земли, отведенные как целое, или участки определенных размеров[355], а именно в центуриях и югерах. И, наконец, земли с естественными границами, названные так, по словам Варрона, потому, что рубежи их удобны для отражения врагов как естественные рубежи, каковы реки и горы[356]. Агген Урбик последние земли называет подлежащими занятию, потому что большей частью они подвергаются захвату как свободные или по праву войны.

Когда налицо земли первых двух родов, если даже река изменит свое течение, этим самая территория ничуть не изменится: если же путем примыва что-нибудь и прибавится, то отходит под власть государства, занявшего территорию.

2. В землях, заключенных в естественные границы[357], незначительное изменение курса реки меняет и границы территории; что бы река ни прибавила к противоположному берегу, все отходит под власть того, к чьему владению принадлежит приращение; ведь надо полагать, что оба народа установили свою власть над территорией так, чтобы середина реки разделяла их[358] как естественная граница. Тацит сказал («Об обычаях германцев»): «Конечно, Рейн своим руслом служит как бы достаточной гранью»[359]. Диодор Сицилийский (кн. XII), излагая пограничный спор между жителями Эгесты и Селинунта, говорит: «река служила границей». И Ксенофонт («Анабасис», кн. IV) называет подобную реку просто «знаком раздела», то есть пограничной.

3. Древние сообщают, что Ахелой был рекой с меняющимся руслом, которое то делилось на рукава, то вилось в стороны изгибами (отчего он, как говорят, принимал форму то быка, то змеи): поэтому он долгое время служил причиной войны между этолиянами и акарнанянами из-за примыкающей к нему земли, пока Геркулес не покорил эту реку с помощью плотин; в награду за такое благодеяние Геркулес потребовал дочь Энея, царя этолиян, себе в жены (Страбон, кн. X).

1. Но это имеет место лишь постольку, поскольку река не переменит вообще своего русла. Ибо река, когда она разделяет государства, не рассматривается только как поток воды, но как поток воды, протекающий по своему руслу и заключенный в свои берега (L. Proponebatur D. de iudlclis). Оттого накопление или убывание частиц и такого рода изменение, которое всей реке оставляет ее прежний вид, позволяет видеть в ней ту же самую вещь. Если же вид всей вещи сразу же изменится, то и вещь изменится; тогда, когда исчезает река, прегражденная плотинами в верхнем течении, и появляется новый канал, сделанный руками человека, куда пускается вода; как и тогда, когда река, покинув прежнее русло[360], пророет новое, – будет уже не прежняя река, но новая, возникшая на месте исчезнувшей. В этом случае в качестве границ государства останется середина прежнего русла реки. Ибо следует думать, что целью народов было установление реки естественной границей между ними. Если исчезнет река, то каждый должен удерживать то, чем раньше владел. То же правило должно соблюдаться в случае, если река меняет свое русло (L. Hoc lure. sl aquam. D. de aqua cotld. aestlva).

2. В случае же сомнения, однако, владения государств, сходящиеся к реке, надо считать разделенными естественными границами, потому что для размежевания владений соседних государств нет ничего удобнее труднопреодолеваемых рубежей. Реже встречается, что границы государств устанавливаются с помощью искусственной линии разграничения или определяются измерениями. Но такие случаи менее часты при первоначальном приобретении, чем при уступке территории другим.

Хотя, как мы сказали, в сомнительных случаях юрисдикция государств, граничащих по реке, считается простирающейся до середины ее русла, тем не менее может быть так – и это мы кое-где наблюдаем, – что река в целом принадлежит одному государству, потому что государство по другую сторону возникло позднее, уже после занятия всей реки или потому что подобным образом вопрос был разрешен соглашениями сторон.

1. Заслуживает еще упоминания то обстоятельство, что следует считать также первоначальным приобретение тех вещей, которые имели хозяина, но его лишились или вследствие того, что им покинуты, или же вследствие исчезновения лица, имеющего право собственности на них. Такие вещи вернулись в первоначальное состояние.

2. Но в то же время необходимо заметить следующее: иногда первоначальное приобретение народом или главой народа совершалось так, что не только власть, которая включает верховное право на вещи, о котором мы толковали в другом месте, но также и частная собственность сначала обычно добывалась народом или его главой, а затем по частям распределялась между частными лицами; таким образом, их собственность зависела от той первоначальной собственности, если не подобно праву вассалов от права сеньоров или праву арендатора от права землевладельца, то тем не менее каким-нибудь иным путем, который меньше связывал; ибо имеется много форм права над имуществом, среди которых существует, например, право управления наследством в интересах другого. Сенека пишет: «Не доказано[361], что тебе не принадлежит что-либо, раз ты этого не можешь продать, использовать, испортить или улучшить. Ибо ведь твое также то, что принадлежит тебе под известным условием». Дион Прусийский в «Речи к родосцам» говорит: «Существует несколько и даже весьма различных между собой способов, посредством которых приобретается что-нибудь в собственность; иногда вещь приобретается так, что нельзя ни продать ее, ни воспользоваться ею по произволу». У Страбона я нахожу следующее: «был собственником без права продажи». Пример этого у германцев приводит Тацит («Об обычаях германцев»): «Занятие полей производилось по числу земледельцев их обществами, а затем земля делилась между ними сообразно с их достоинством».

3. В случае когда имущество, распределенное указанным выше образом, зависит от общей собственности, если обнаруживается отсутствие индивидуального собственника у вещи, то она не подлежит захвату, но возвращается к обществу или к верховному господину[362]. Подобное этому право может быть введено также внутригосударственным законом, как мы уже пытались это показать.

Здесь возникает серьезное затруднение относительно давности. Так как это право введено внутригосударственным законом (ибо время по собственной своей природе не имеет никакой действительной силы, ведь ничего не производится только временем, хотя ничто не совершается иначе как во времени), то оно, как полагает Васкес (кн. II, гл. 51, 28), не может иметь значения во взаимоотношениях между двумя свободными народами или царями, или же между свободным народом и царем, а также между каким-нибудь царем и частным лицом, не состоящим в его подданстве, и между двумя подданными двух различных царей или государств[363]. Сказанное представляется справедливым постольку, поскольку вещи или действия не связаны законами, действующими на данной территории. Но если допустить это, то отсюда, по-видимому, проистечет величайшее неудобство, так как споры о царствах и их границах никогда не прекратятся, что не только способствует возбуждению умов у множества людей и возникновению войн, но также противно общему мнению народов.

Ведь в Священном Писании повествуется о том, что в ответ на обращенное к нему требование царя аммонитян вернуть земли, находящиеся между Арноном и Иаббаком, от покинутых арабами вплоть до Иордана, Иефта сослался на трехсотлетнее владение ими и спросил царя, почему же тот и его предки в течение столь продолжительного времени допускали это. И лакедемоняне у Исократа считали самым несомненным и общепринятым у всех народов[364] положение, согласно которому государственные владения – не в меньшей мере, чем частные – с течением продолжительного времени настолько закрепляются за владельцами, что уже не могут вернуться к прежнему владельцу (Архидам), ссылкой на такое право они отвергли притязания тех, кто требовал возвращения Мессены. По-гречески это гласит следующим образом «Имущества как публичные, так и частные по истечении продолжительного времени владения всеми считаются государственной или вотчинной собственностью». Тот же Исократ обращается к Филиппу со следующими словами: «Так как продолжительность сообщает прочность и устойчивость владению». Опираясь на это право, Филипп Второй говорил Т. Квинцию, что «государства, завоеванные им, он намерен освободить, те же, которые перешли к нему от его предков, находятся в его законном и наследственном владении, и он не намерен их уступить» (Ливий, кн. XXXII). Сульпиций в споре с Антиохом доказал несправедливость того, будто бы, если когда-нибудь народы Греции и Азии находились в чьем-либо подданстве, то право это по истечении нескольких столетий может привести их в состояние подчинения (Ливий, кн. XXXV). И историки[365] попытки вернуть прежнее считают пустословием (Тацит, «Летопись», VI), гнилой и устарелой болтовней (Диодор). У Цицерона во второй книге «Об обязанностях» встречается такое место: «Какая же справедливость в том, чтобы покинуть поле, которым владели многие годы или даже целые столетия!»[366]

Что же возразить на это? Действие права, зависящее от намерения, тем не менее не может, однако же, быть следствием одного только внутреннего акта сознания, который не обнаружен какими-нибудь внешними законами; потому что сообщать праву действенность чисто внутренними актами несообразно с человеческой природой, которая не может распознавать акты воли иначе как с помощью знаков. И по этой причине чисто внутренние акты не подчинены человеческим законам. И никакие законы не дают относительно внутренних актов души математической достоверности, но дают лишь вероятность; ибо и словами люди могут выразить нечто иное, а не то, что они хотят и мыслят на самом деле, и своими действиями они могут вводить в заблуждение. Однако природа человеческого общества не допускает того, чтобы акты души, выраженные надлежащим образом, не имели никакой действительности. Оттого-то, что выражено надлежащим образом, принимается за истину против того, кто изъявит свою волю. Так, о словах вопрос решен.

1. Нечто признается действительно покинутым, когда оно выброшено, если не такова обстановка, чтобы следовало считать вещь выброшенной в силу временной причины с намерением ее возвращения (L. Qua ratione. ult. D. de acq. rer. dom. L. Qui levandae. D. ad I. Rhod.L, Falsus. Sl lactum. D. de furtis). Так, при возвращении подлинной расписки[367] долг считается погашенным (L. Labeo. D. de pactis). Наследство может быть отвергнуто, полагает юрист Павел, не только в словесной форме, но также действиями или каким угодно изъявлением воли (L. Recusari. D. de acq. vel omitt hered.). Так, если собственник какой-нибудь вещи договорится заведомо с другим лицом – владельцем той же вещи как якобы с собственником ее, то, надо полагать, что он сознательно отказался от своей вещи; и нет никакой причины, почему этого не могло бы быть также между королями и свободными народами.

2. Подобно этому, если высший предоставляет возможность или повелевает низшему органу выполнять нечто, что последний не уполномочен совершать иначе как в виде изъятия из закона, то и следует полагать, что он действительно освобожден от соблюдения закона (L. Quidam. D. de rer, iud. L. Barbarius. de off. Praetoris). Это вытекает не из внутригосударственного права, но из права естественного, согласно которому каждый может отказаться от принадлежащего ему: а также – из естественной презумпции, согласно которой признается, что каждый хочет того, что он выразит достаточно ясно. В этом смысле можно признать правильными слова Ульпиана о том, что устное удостоверение исполнения обязательства имеет силу по праву народов (L. an inutilis D. acceptll.).

1. К числу же действий в области нравственности относятся также воздержания от действий, рассматриваемые в связи с соответствующими обстоятельствами. Так, если кто-нибудь умышленно в присутствии других не возражает против чего-либо, то есть основание предполагать его согласие: что признает и еврейский закон (кн. Числа, XXX, 5 и 12), если только обстоятельства не обнаруживают, что молчание лица вынуждено страхом или же иной причиной. Например, оставленным считается то имущество, на возвращение которого утрачена надежда[368]; как, в частности, поросята, похищенные волком, и то, что мы выбросили при кораблекрушении, перестают быть нашими, по словам Ульпиана, не тотчас же, но когда уже не могут быть получены обратно, то есть когда уже нет оснований полагать, что хозяин сохраняет намерение удержать их в собственности, когда отсутствуют признаки такой воли (L. Pomponlus, D. de acqu. rerum dom,). Но если бы кто-либо был послан для разыскания утраченного имущества, если бы было обещано вознаграждение за его отыскание, то заключение было бы иное. Если же лицо знает, как получить свою вещь у другого, и если оно все же не предъявляет претензий долгое время и не обнаруживает явно иных намерений, то его образ действий, стало быть, вызван не чем иным, как тем, что у него нет охоты сохранить эту вещь в своем имуществе. То же самое в другом месте сказал Ульпиан, а именно что здание считается оставленным вследствие продолжительного молчания хозяина (L. Si finita non autem statim. D. de damno infecto). «Несправедливо, – сказано в рескрипте императора Антонина Пия, – требовать упущенных тобой процентов, когда продолжительный промежуток пропущенного времени свидетельствует об отказе от них; потому что ты не счел нужным требовать их у своего должника, по-видимому, из желания показаться ему великодушнее» (L. cum quidam. divus. D. de usuris).

2. Нечто весьма сходное с этим проявляется также в установлении обычая (Фома Аквинский, I, II, 97, ст. 3). Ибо и он безотносительно к внутригосударственным законам, имеющим в виду ввести его в определенный срок и известным способом, может быть введен подвластным народом в силу попущения носителя верховной власти; срок же вступления в силу такого обычая – не определенный, но произвольный – должен быть совершенно достаточен для того, чтобы способствовать образованию надлежащего согласия.

3. Однако, чтобы для предполагаемого оставления вещи умолчание имело силу, требуются двоякого рода условия, а именно: умолчание должно быть сознательное и добровольное, ибо бездействие несознательное лишено действительной силы[369]. Если же окажется какая-нибудь иная причина, то предположение воли отпадает (Суарес, «О законах», кн. VII, гл. 15).

Наличие обоих указанных условий доказывается и с помощью других признаков, но значение времени для того и другого условия наиболее существенно. Ибо, во-первых, едва ли возможно, чтобы отсутствие долгое время вещи, принадлежавшей кому-нибудь, не стало ему известно каким-нибудь способом, так как время доставляет слишком много поводов для этого. Однако, когда заинтересованные лица на месте, достаточен менее продолжительный срок для соответствующего заключения, нежели в их отсутствие, даже в изъятие из внутригосударственного закона. С другой стороны, и однажды внушенный страх, надо полагать, длится некоторое время, но не постоянно, так как продолжительное время подает слишком много возможностей для предотвращения страха как собственными силами, так и с помощью других, в частности удалением из пределов территории, где внушается страх, чтобы предъявить законный протест или – что еще действеннее – обратиться к судьям или третейским посредникам.

А так как незапамятная давность[370] в области нравственной есть как бы бесконечность, то поэтому упорное молчание в продолжение всего времени всегда казалось достаточным основанием для предположения об оставлении вещи, при отсутствии более сильных оснований противного[371]. Верно замечено проницательными юристами, что незапамятная давность, очевидно, не равняется в точности столетию[372], хотя они зачастую недалеко отклоняются от этого, потому что обычный предел человеческой жизни[373] составляют сто лет. Такой промежуток времени почти соответствует обычным трем возрастам или трем «поколениям»[374] людей (Евстафий, «На «Илиаду»»). Так, римляне возражали Антиоху, доказывая ему, что требуют у него обратно лишь те города, на которые ни сам он, ни отец его, ни дед никогда не притязали (Ливий, кн. XXXIV).

1. Пожалуй, кто-нибудь возразит, что, так как люди имеют пристрастие к себе самим и к своему достоянию, не следует предполагать, чтобы они оставляли принадлежащее им имущество, и поэтому недостаточно отрицательных действий даже на значительном протяжении времени для указанного нами заключения об оставлении вещей. Но, напротив, мы должны думать, что нужно ожидать от людей хорошего, и потому не следует считать, будто им втайне хотелось бы допустить, чтобы другой человек впал в смертный грех ради тленной вещи, чего избегнуть зачастую невозможно без оставления вещи.

2. Хотя значение верховной власти обычно расценивается весьма высоко, тем не менее нам должно иметь в виду, что она составляет великое бремя, а при злоупотреблении ею навлекает на человека гнев Божий (Цицерон, речь в защиту Дейотара). Подобно тому как трудно решить, который из тех, кто притязает на звание опекуна, имеет опекунские права вести дело об убытках подопечного, или – если прибегнуть к примеру, которым пользуется для этого Платон (кн. I), – когда моряки в момент опасности спорят о том, кому из них предпочтительнее принять управление кораблем, так точно не всегда можно одобрить тех, кто с величайшими жертвами, нередко даже с пролитием крови невинных людей, готов решать, кому быть блюстителем блага народа. Древние хвалят слова Антиоха, принесшего благодарность римскому народу за то, что, освободившись от забот слишком обширного управления[375], он удовлетворился более скромными границами (Валерий Максим, кн. XIV, гл. I). В числе мудрых изречений Лукана не последнее место занимает следующее:

3. Человеческому обществу, однако, важно наконец установить когда-нибудь верховную власть твердо и незыблемо. Способствующие этому условия следует считать желательными. Ибо если Арат Сикионский[376] считал жестоким нарушить владения, имеющие пятидесятилетнюю давность, то насколько предпочтительнее мнение Августа, который считал добрым мужем и гражданином того, кто не желает изменения существующего государственного порядка и кто, как говорит Алкивиад у Фукидида, «будет бдительно охранять ту форму правления, которую он застал». Сократ в речи против Каллимаха сказал: «Следует сохранять существующее правительство». Так, и Цицерон в речи к квиритам против Рулла говорит, что блюстителю спокойствия и согласия присуще защищать любой государственный строй, существующий в данное время; и Ливий (кн. XXXV) считает, что каждый добрый гражданин должен довольствоваться существующим порядком.

4. И тогда, когда вышеуказанные признаки отсутствуют, все же предположение, согласно которому нужно думать, что каждый предпочитает удерживать свое достояние, уступает место другому предположению, согласно которому невероятно, чтобы кто-нибудь долгое время не выражал удобопонятным образом того, что составляет предмет его желания[377] (Ангел из Клавасии, Summa, слово Inventa).

Пожалуй, с некоторой вероятностью можно сказать, что дело здесь не в одном только предположении, но что правом народов, зависящим от человеческой воли, введен закон[378], согласно которому непрерывная незапамятная давность владения, не нарушенная обращением к третейскому судье, полностью переносит право собственности. Весьма вероятно, что народы дали на это согласие, так как это весьма необходимо для сохранения общего мира. Я не напрасно упомянул о непрерывном владении, то есть, как говорит Сульпиций у Ливия (кн. XXV), о «едином и непрерывном праве владения, осуществляемом постоянно, без какого-либо перерыва». Он же говорит в другом месте (кн. XXXIV) о «непрерывном владении, не оспариваемом никем». Ибо прерванное владение не порождает никаких прав. Нумидийцы отвечали карфагенянам: «В зависимости от обстоятельств то карфагеняне, то нумидийские цари овладевали правом, так как владение всегда на стороне того, чье оружие имеет преимущество».

1. Тут возникает другой вопрос и даже весьма затруднительный: может ли право молчаливо утрачиваться еще не родившимися детьми путем такого оставления вещи? Если мы скажем, что не может, то данное только что правило ничем не может способствовать спокойному обладанию государственной властью и собственностью, так как и та, и другая по большей части должны переходить к потомству. Если же мы дадим утвердительный ответ, то станет ясно с очевидностью, что молчание может повредить тем, кто не может говорить, не будучи еще в числе живущих, или что действия одних могут принести ущерб другим.

2. Для разрешения этой трудной задачи необходимо иметь в виду, что еще не родившийся ребенок не имеет никаких прав, подобно тому, как несуществующая вещь не принадлежит никому. Поэтому, если народ, от воли которого исходит право правления, изменит свою волю, то он не причинит никакой обиды еще не родившимся, которые еще не приобрели какого-либо права. А народ может изменять свою волю как путем явно выраженного волеизъявления, так, по-видимому, и молчаливо. С изменением же воли народа – пока не существует право тех, кого можно только ожидать[379], и коль скоро родители, от которых еще могут родиться те, кто со временем приобретет свое право, оставляют это самое право, – ничто не может воспрепятствовать тому, чтобы оставленная вещь могла быть захвачена кем-нибудь другим.

3. Мы толкуем о праве естественном, ибо по внутригосударственному праву могут быть введены как иные фикции, так и то, что закон может заранее признать личность еще не родившихся[380] и, таким образом, воспрепятствовать захвату их имущества вопреки их воле. Однако мы не должны делать поспешных заключений о том, что закон предусматривает это. Потому что в соответствующих случаях частная польза резко расходится с государственной. Оттого и те феоды, которые проистекают не из права ближайшего владельца, но сообщаются в силу первоначальной инвеституры, согласно общепринятому мнению, могут приобретаться по истечении достаточно продолжительного времени. Это относится и к правам майората и к вещам, принадлежащим к составу фидеикомиссов, что подтверждает достаточными доказательствами весьма искусный юрист Коваррувиас (С. Possessor, р. III, 3. Spec. tit. de feu. Quonlam, vers. 3, quaeritur; Хассаней. De cons. Burg., De malnsmortes, 6, vers. Par. an et jour, n.2; Краветта, De ant. temp. p. 4, Materia, n. 90).

4. Ничто не препятствует введению внутригосударственным законом такого порядка, что вещь, которая не может быть законно отчуждена единым актом, тем не менее во избежание неопределенности в правах собственности может быть утрачена вследствие оставления на произвол судьбы в течение определенного срока, даже под таким условием, что за родившимся позднее сохраняется право на иск как против самих владельцев, виновных в утрате вещи, так и против их наследников.

Из сказанного, по-видимому, следует, что царь против царя и свободный народ против другого свободного народа могут приобретать права как путем формального соглашения, так и вследствие оставления вещи на произвол судьбы, что влечет за собой присвоение или откуда оно черпает новую силу. Ибо положение, согласно которому право, не имеющее силы сначала, не может впоследствии приобрести силу, допускает оговорку: «если только не появится какое-нибудь новое обстоятельство, достаточное само по себе для того, чтобы породить право». Так, подлинный царь какого-нибудь народа может оставить царствование и подчиниться народу; и, наоборот, тот, кто был не царем, но лишь правителем, может приобрести верховную царскую власть[381]; наконец, верховная власть, находившаяся целиком как у народа, так и у царя, может быть разделена между ними.

1. Заслуживает также исследования вопрос, может ли закон о приобретении в силу давности или истечения времени, изданный носителем верховной власти, распространяться на самое право верховной власти и на его необходимые составные части, выясненные нами в другом месте. Немалое число юристов полагают, по-видимому, что так считают именно те, кто толкует о верховной власти на основе римского цивильного права. Мы полагаем иначе[382], ибо для того, чтобы кто-нибудь был связан законами, требуются как власть, так и воля, хотя бы только предполагаемые в законодателе.

Но ведь никто не может обязать себя законом, то есть в качестве начальствующего, а отсюда следует, что законодателям принадлежит право изменять свои законы. Можно, однако, быть связанным своим законом не прямо, а косвенно; поскольку кто-либо является членом общества[383], на него налагает определенные обязательства естественная справедливость, которая стремится к установлению гармонии между частями и целым. Требования такой справедливости соблюдал в начале царствования Саул, как сообщает Священная история (I Самуил, XIV, 40). Но это не относится сюда, ибо здесь мы рассматриваем законодателя не как часть целого, но как того, в ком зиждется сила целого. Мы толкуем о верховной власти как таковой.

С другой стороны, не предполагается воля законодателя, ибо нельзя считать, чтобы он был склонным связывать самого себя, за исключением случая, если предмет и основание закона имеют всеобщий характер, как, например, при назначении цен на товары. Но ведь верховная власть не то, что другие вещи, так как своим достоинством она значительно превосходит их. И я не видел ни одного внутригосударственного закона, касающегося давности, который распространялся бы на верховную власть или который допускал бы вероятное предположение о таком распространении (Бартол, толк. на L. Hostes, D. De capt., а также на L. 1. D. de aqua pluv. Arc.; Ясон, «Заключения», кн. III, 70; Аймон, De antiq. P. IV, vers materia Ista, n. 62; Ант. Корсетти. De exc legis, q. 104; Бальб, De praecr. 2, p. 5, pr. Q. 2; Кастальд, De imp, q. 53; Коваррувиас, толк. на с. Peccatum, de reg. Iurls, на VI, p. II, 9, в конце).

2. Отсюда следует, что недостаточно законом определенного времени для приобретения верховной власти или необходимой ее части, если отсутствуют естественные условия, о которых мы упоминали выше, что не требуется столь продолжительного промежутка времени, если такие условия окажутся налицо; и что, наконец, внутригосударственный закон, воспрещающий приобретать вещи по истечении определенного времени, не имеет отношения к вопросам верховной власти. Однако народ может тем не менее выразить свою волю в самом акте передачи власти и установить, каким образом и по истечении какого времени может быть утрачена власть, которой не пользовались, такой воле, без сомнения, должно следовать, причем она не может быть нарушена захватом верховной власти царем, потому что относится не к самой власти, но к способу владения ею. Об этом спорном вопросе мы сказали в другом месте.

То же, что не вытекает из природы верховной власти и не принадлежит к ней как ее естественные свойства, но может быть или отделено от нее естественным образом, или же хотя быть сообщено другим, всецело подчинено внутригосударственным законам каждого народа, изданным относительно давности и продолжительного владения. Так, мы видим подданных, которые приобрели что-либо в силу давности без обращения в суд; однако так, что с их стороны всегда возможно обращение куда-нибудь в порядке прошения или иным способом (Коваррувиас, толк. на С. Possessor, р. II, 2, 12, 13). Ибо быть вне права обжалования подданные не могут; такое положение характерно для верховной власти или ее части и может быть обретено не иначе как согласно естественному праву, которому только и подчинена сама верховная власть.

1. Отсюда ясно, до какой степени приемлемо утверждение некоторых[384], что подданным всегда дозволено, если они могут получить свободу, то есть независимость народа. Приводится то основание, что власть, возникшая путем насилия, может быть уничтожена силой же и что, когда власть возникает из воли народа, возможно раскаяние и изменение воли. В действительности же и власть, первоначально возникшая путем насилия, может в результате молчаливого согласия утвердить свое право, и воля как при самом возникновении власти, так и впоследствии может сообщать права, которые в дальнейшем не зависят уже от воли. Царь Агриппа у Иосифа Флавия так сказал в речи к иудеям, которые вследствие последующего стремления к возвращению свободы получили название зилотов (ревнителей): «Поздно теперь жаждать свободы. Следовало прежде бороться, дабы избегнуть ее утраты. Ибо тяжка опасность рабства и борьба во избежание ее достойна. Но если кто, однажды покоренный, восстает, тот может быть назван не жаждущим свободы, но непокорным рабом». И сам Иосиф, обращаясь к тому же народу, говорит[385]: «Хотя и доблестно сражаться за свободу, но это следовало сделать раньше. А кто, будучи однажды побежден и долгое время находясь в подчинении, свергает с себя иго, тот поступает как доведенный до отчаяния, но не как жаждущий свободы». Сходное говорил некогда Кир армянскому царю, который оправдывал свое возмущение жаждой утраченной некогда свободы (Ксенофонт «О воспитании Кира», III).

2. Впрочем, что такого долготерпения царя, которое описано выше, достаточно для порождения свободы вследствие предполагаемого оставления власти – в этом, по моему мнению, не может быть сомнения.

Есть права, которые осуществляются не ежедневно, но только однократно, а именно когда это потребуется, как, например, выкуп залога[386], а также права, которыми мы можем свободно располагать и которым не противоречит прямо осуществление акта, включаемого в них как часть в целое. Сюда, например, относится случай, когда кто-нибудь в течение ста лет состоял в товариществе с одним только соседом, имея возможность вступить в товарищество также и с другими. Эти права утрачиваются не иначе как тогда, когда последовало воспрещение или принуждение, и ему подчинились с явным выражением согласия, что сообразуется не только с внутригосударственным правом, но и с естественным разумом, и должным образом соблюдается даже среди людей, вознесенных на вершину земного благополучия.

Право приобретается не только на вещи, но и в отношении лиц, при этом первоначально путем рождения, соглашения или вследствие совершения преступления. Путем рождения родители приобретают право в отношении детей. Приобретают право оба родителя – отец и мать, но если возникают разногласия при его использовании, то власть отца преобладает[387] вследствие преимуществ мужского пола.

1. Необходимо, однако же, различать три возраста детей: ранний возраст – период «неразвитого сознания», как говорит Аристотель («Политика», кн. I, гл. посл.), когда еще отсутствует «благоразумие», как говорит он же в другом месте («Этика Никомаха», IV, 3); средний возраст – период зрелого суждения, но когда сын остается еще в семье родителей, пока он «не выделяется из нее», по словам Аристотеля («Этика», V, X); старший возраст, то есть период по выходе из семьи. В раннем возрасте[388] все действия детей совершаются под властью родителей, ибо справедливо, чтобы тот, кто не может управлять собой, подчинялся другому. У Эсхила сказано:

Но нельзя найти никого, кому естественно принадлежало бы руководство над ним, кроме родителей.

2. Тем не менее и в таком возрасте сын или дочь имеют имущественную правоспособность по праву народов, но осуществление прав встречает препятствие вследствие упомянутого неразвитого суждения (см. выше, гл. III, 4). Как говорит о детях Плутарх («О судьбе Александра», кн. II), они имеют право «на приобретение», но «не на пользование». Поэтому то, что имущество детей приобретается их родителями, вытекает не из природы, но из законов каждого народа, которые в этом отношении проводят различие между отцом и матерью, а также между сыновьями, вышедшими из-под власти отца, и такими, которым это еще предстоит, между незаконными и законными детьми. Природа же не ведает этих различий, за исключением упомянутого преимущества мужского пола, поскольку возникают разногласия родителей при использовании родительских прав.

В среднем возрасте, когда способность суждения уже созреет, то родительской власти подчинены только те действия, которые имеют какое-нибудь отношение к семье[389], касаясь отца или матери; ибо справедливо, чтобы часть согласовалась с состоянием целого. В прочих же своих действиях дети в этом возрасте располагают «властью», то есть моральной дееспособностью; но тем не менее они должны в своих действиях стремиться неизменно угождать родителям. Но поскольку этот долг вытекает не из силы нравственной способности, как вышеупомянутые действия, но из обязанности благоговения, послушания и благодарности, то обратные действия не являются противозаконными, подобно тому как не является незаконным дарение вещи, произведенное ее хозяином вопреки правилу бережливости.

В обоих этих возрастах право воспитания включает также право наказания, поскольку, конечно, детей следует принуждать к исполнению долга или исправлять. Что же должно думать о более тяжких наказаниях, об этом придется поговорить в другом месте.

Хотя отцовская власть присуща самой личности и составляет достояние отца, так что не может быть отнята и перенесена на другого, тем не менее отец естественно может, если не препятствует внутригосударственный закон, отдать сына в залог, а если необходимо, то даже и продать[390], если ему не представляется иного способа его прокормить. Такое обыкновение, по-видимому, к другим народам перешло из древнего закона фивян (который Элиан приводит во второй книге); самый же фиванский закон был заимствован у финикиян, а раньше – у евреев; о существовании его у фригийцев сообщает Аполлоний в послании к Домициану. Таким образом, можно думать, что сама природа служит источником всего этого и дает право на все, без чего она сама не может достигнуть того, что повелевает.

В старшем возрасте сын во всем «независим» и самостоятелен юридически, хотя с него, однако, не снимается обязанность почитания и уважения родителей, причина чего неизменна. Отсюда следует, что поступки царей нельзя называть ничтожными потому только, что у них есть родители.

Все сверх упомянутого установлено законом, зависящим от человеческой воли, который весьма различен в разных местах[391]. Так, в силу закона, данного евреям Богом (кн. Числа, XXX, 2, 3, 4, 5), отцовская власть расторгать обеты сына или дочери не была вечной, но длилась, пока дети составляли часть отцовского дома[392]. Далее, известная отцовская власть принадлежала римским гражданам даже над сыновьями, ставшими главой собственной семьи, пока те не получали свободы (Lib. de Praeceptis legls. Praecepto vetante. CCXLII). Сами римляне признают, что другие народы не имели такой власти, которой они располагали над детьми (Inst. de patria potest. lus autem.).

Секст Эмпирик в «Пирроновых вопросах» пишет: «Создатели римских законов[393] стремились к тому, чтобы дети находились во власти родителей наподобие рабов, чтобы собственниками на имущество были не дети, но родители, пока те не будут отпущены тем же способом, как обычно отпускаются рабы; что иные отвергают как власть тираническую». Симплиций в комментарии на «Руководство» Эпиктета замечает: «Древнеримские законы, учитывая естественное превосходство родителей и труды, понесенные ими ради детей, кроме того, стремясь к безусловному подчинению детей родителям – и, как я полагаю, в твердой надежде на естественную любовь родительскую, – предоставили родителям право по усмотрению как продавать, так и безнаказанно убивать своих детей». Подобное же право родителей у персов клеймит Аристотель как тираническое («Этика Никомаха», кн. VIII, гл. 12). Эти законы мы приводим для того, чтобы тщательно отличить постановления внутригосударственного права от положений естественного права.

1. Право в отношении лиц, возникающее из соглашения, проистекает либо из сообщества, либо из подчинения. Наиболее естественное сообщество проявляется в супружеском союзе. Однако вследствие различия полов власть в нем не есть общая, но муж есть глава для жены (Посл. ап. Павла к ефесянам, V, 23), конечно, в делах супружеских и семейных. Жена есть часть семьи мужа, поэтому мужу принадлежит право учреждения домашнего очага. Если же ему предоставляется что-либо сверх прав мужа, как, например, по еврейскому закону – право расторгать любые обязательства жены, а у некоторых народов – право продавать имущество жены, то это проистекает не из природы, но из установления. Здесь необходимо рассмотреть, что составляет природу супружества.

2. Под супружеством, таким образом, мы, естественно, разумеем такого рода сожительство мужчины и женщины, которое ставит женщину как бы под наблюдение и защиту мужа. Такое сожительство можно видеть также среди некоторых бессловесных животных. У человека же, поскольку он есть животное, наделенное разумом, добавляется верность, которой женщина связана с мужем.

1. Не иначе, по-видимому, как сама природа требует существования брака; но в еще большей мере Закон Божий, как видно, предписал до Евангелия размножение (Второзаконие, XXI, 15). Ибо и праведные мужи до Закона[394] имели по несколько жен, и в Законе[395] преподаются некоторые предписания тем, кто имеет более одной жены; и царю предписывается не иметь чрезмерного количества жен и лошадей (Второзаконие, XVII, 16, 17). По поводу этого еврейские толкователи замечают, что царю разрешено иметь восемнадцать жен или сожительниц. А Давиду Бог напоминает, что ему было дано много прекрасных жен[396] (II Самуил, XII, 8).

2. Далее, желающему развестись с женой предписывается известный порядок; не воспрещается никому также брать в жены разведенную, кроме того, кто сам отпустил ее, а также кроме священнослужителя[397] (Второзаконие, XXIV, 4). Свобода же перехода к другому мужу должна быть ограничена самим естественным правом, чтобы оттого не могло произойти смешения потомства. Отсюда приводимый у Тацита вопрос понтификального права: «Не выходит ли женщина замуж, зачав и не разрешившись от бремени?» У евреев был предписан трехмесячный промежуток между двумя браками.

Но Закон Христа, как и для прочих предметов, для брака между христианами довел норму до такого совершенства, что как тот, кто отпустит жену, не повинную в прелюбодеянии, так и тот, кто возьмет разведенную, признается виновным в прелюбодеянии (Евангелие от Матфея, V, 32; XIX, 9). Толкователь закона Христа апостол Павел (Посл. I к коринфянам, VII, 4) не только дает мужу право на тело жены, что имело место и в естественном состоянии (по словам Артемидора, «тот, кто сочетается с женой законом супружества, приобретает ее тело в собственность»), но и взаимно жене дает право на тело мужа. Лактанций[398] говорит: «Неправильным является принцип публичного права, что жена совершает прелюбодеяние, имея другого, а муж, хотя бы даже имел нескольких, свободен от преступного прелюбодеяния. Но Закон Божий так сочетает двоих в супружество, то есть в единое тело, на равных правах, что прелюбодеем оказывается каждый, кто нарушает телесный союз».

3. Мне известно, что многие считают, будто в обоих случаях Христос не установил нового закона, но лишь восстановил тот, который учредил искони Бог, Создатель всего. Они, по-видимому, в подтверждение такого мнения приводят собственные слова Христа, в которых он призывает нас к первоначальному состоянию. Но можно возразить, что из первоначального состояния, в котором одному мужу Бог предназначил не более одной жены, достаточно ясно, что лучше и угоднее всего Богу, а отсюда следует, что это и всегда было лучше и похвальнее всего; однако не было запрещено и поступать иначе, ибо если еще нет закона, то не может быть и нарушения закона, а никакого закона по этому предмету в те отдаленные времена не существовало. Таким образом, когда Господь вещал устами как Адама, так и Моисея, был только договор супружества, дабы муж оставил семейство отца, чтобы основать с женой новую семью; то же самое сказано в словах Псалма (XLV, II)[399] к дочери фараона: «Забудь народ свой и дом отца твоего». Из установления такого союза, столь тесного, достаточно ясно, что Богу угоднее всего[400] нерасторжимость супружества; но отсюда невозможно заключить, будто Богом с тех пор предписано, что не следует расторгать супружества при любых условиях. Именно Христос воспретил человеку расторгать то, что Бог сочетал постоянным союзом, позаимствовав содержание для нового закона из того, что лучше и приемлемее всего для Бога.

4. Известно, что в древности у многих народов существовали как свобода разводов, так и многоженство. По словам Тацита («Об обычаях германцев»), в его время почти одни только германцы среди варваров довольствовались одной женой; то же самое свидетельствует история как персов, так и индусов[401]. У египтян[402] одни только жрецы довольствовались союзом с одной женой. Но и у греков впервые Кекропс, по свидетельству Атенея, «одному мужу предназначил одну жену», что, однако же, даже в Афинах соблюдалось недолгое время, о чем мы узнаем из примера Сократа и других (Диодор Сицилийский, кн. I; Авл Геллий, XV, гл. XX). Если же народы поступали более сдержанно, как римляне, которые всегда воздерживались от многоженства и долгое время – от развода, то они, конечно, заслуживают одобрения за некоторое приближение к совершенству. Оттого и брак жены служителя Юпитера у тех же римлян прекратился не иначе как только смертью. Тем не менее отсюда не следует, чтобы совершали грех те[403], кто поступал иначе до провозглашения Евангелия.

1. Теперь посмотрим, какие супружеские союзы признаны естественным правом. При рассмотрении их мы должны помнить, что не все, что противно естественному праву, тем самым объявлено им незаконным, как это явствует из примера дарения расточителя; но объявляется незаконным именно то, в чем отсутствует начало, сообщающее силу акту, или где порок продолжается в самом действии. Начало, из которого возникает право в тех и в иных действиях человеческих, есть то право, которое мы определили как нравственную дееспособность, вместе с достаточно свободной волей. Такая воля, достаточная для порождения права, будет лучше разъяснена там, где речь пойдет об обязательствах вообще. Вопрос о нравственной способности к действиям возникает касательно согласия родителей, которое для действительности супружеского союза некоторые авторы полагают как бы естественно необходимым. Но в этом они ошибаются, ибо приводимые ими доводы не доказывают ничего иного, кроме того, что с обязанностями сыновнего долга сообразно испрашивать согласия родителей, с чем мы вполне согласны с той оговоркой, что если только воля родителей не противоречит явно справедливости. Ибо если дети во всех обстоятельствах обязаны почитать родителей, то, несомненно, они в особенности обязаны с ними считаться в деле, которое касается всей семьи, какова женитьба. Но отсюда еще не следует, что у сына отсутствует право, которое обозначается названием способности или власти действовать. Ибо тот, кто женится, должен быть зрелого возраста, и так как он выходит из состава семьи, то в таком деле он уже не подчиняется семейной власти. А один только долг уважения недостаточен для придания ничтожности акту, который ему противоречит.

2. Законодательство римлян и прочих народов, установившее, что бракосочетание незаконно вследствие отсутствия согласия отца, вытекает не из природы, но из воли законодателя. Ибо в силу того же закона ни мать, по отношению к которой дети несут естественный долг уважения, своим несогласием на брак не делает его недействительным[404]; ни даже отец несогласием на брак совершеннолетнего сына, вышедшего из-под родительской власти, не делает его недействительным (L. Filius emancipatus. D. de ritu nupt). А если сам отец находится под властью родительской, то на женитьбу сына должны дать согласие и дед, и отец; на брак же дочери достаточно согласия деда (L. Oratlone. nepote, D. eo. tit.). Что эти подробности не известны естественному праву и вытекают из внутригосударственного права, в достаточной мере доказывается всем изложенным.

3. А из Священного Писания мы узнаем, что благочестивые мужи и в еще большей мере женщины, – скромности которых особенно приличествует в этом деле подчиняться чужой воле[405] (L. in conjunctione. С. de nuptiis), с чем согласуется то, что мы читаем в Послании первом апостола Павла к коринфянам (VII, 36) о выдаваемой замуж девице, – полагали, что при вступлении в брак следовало подчиняться авторитету родителей; но тем не менее не объявляется недействительным супружество Исава и не признаются незаконными его дети от брака, заключенного без согласия родителей (кн. Бытие, XXXVI). Квинтилиан («Речи», CCLVII), имея в виду право естественное в строгом смысле, говорит так: «А если когда-либо сыну разрешается делать против воли отца что-нибудь, что в иное время не заслуживает порицания, то ни в чем свобода не является столь необходимой, как при вступлении в брак»[406].

Брак с замужней женщиной, обвенчанной с другим, без сомнения, незаконен по естественному праву, ибо ведь пока первый муж с ней не развелся, до тех пор длится его власть над ней; по закону же Христа власть мужа длится, пока смерть не расторгнет брачные узы. Брак же незаконен оттого, что при наличии первого брака отсутствует и нравственная способность, и всякое дальнейшее следствие такого незаконного брака порочно. Ибо отдельные акты касаются чужой вещи. С другой стороны, по закону Христа, незаконен брачный союз с мужем другой женщины в силу того права над мужем, которое Христос дал женщине, сохранившей супружескую верность.

1. Вопрос о брачных союзах тех, кто связан кровным родством или свойством, довольно серьезен и нередко вызывает большие споры. Ибо если кто попытается привести бесспорные и естественные основания того, почему такие союзы незаконны – будучи воспрещены законами или обычаями, – тот убедится в трудности этого на опыте, так как не сможет представить таких оснований. Ибо то, что приводят Плутарх в «Римских вопросах» (вопр. 107)[407] и Августин в трактате о «граде Божием» (кн. XV, гл. 16) о распространении дружеских отношений путем заключения брачных союзов, не настолько веско, чтобы признать незаконным и недозволенным противное. Ведь то, что менее полезно, оттого еще не становится недозволенным. К тому же может случиться, что какой-либо данной пользе противна иная, большая польза; не только в том случае, для которого сделал изъятие Бог в Законе, данном евреям, – случае, когда муж скончался, не оставив потомства, с чем сходны постановления еврейского и аттического права[408] о девицах-наследницах, когда преследуется цель сохранения родовых имуществ в семействе, но также во многих других случаях, которые можно привести или измыслить.

2. Из этого общего правила я исключаю брачные союзы восходящих родственников любых степеней с нисходящими, основание недозволенности таких союзов, если не ошибаюсь, достаточно очевидно. В подобных случаях ни муж, который господствует по закону брачному, не может оказывать матери того почтения, которого требует природа; ни дочь не может оказывать должного почтения отцу, так как хотя она и подчинена в браке, тем не менее самый брачный союз создает такого рода общение, которое исключает почтение, внушенное предшествующим родством. Юрист Павел говорил о том, что при вступлении в брак следует соблюдать правила естественного права и целомудрия[409], правильно добавляя, что противно целомудрию брать в жены свою дочь (L. Adoptivus. Serviles. D. de ritu nilpt.). Итак, подобные союзы, без сомнения, и недозволены, и, кроме того, незаконны, потому что порок постоянно налицо [vitium perpetuo affectui adhaeret].

3. Нас не должен убеждать довод Диогена и Хризиппа, основанный на наблюдении нравов петухов и кур и других бессловесных животных, с помощью которого они хотели доказать, что такие смешения не противны естественному праву. Ибо, как мы сказали в начале книги, достаточно чему-нибудь находиться в противоречии с человеческой природой, чтобы быть недозволенным; и сюда, как говорит юрист Павел, включается по праву народов кровосмешение, совершаемое между восходящими и нисходящими родственниками различных степеней (L. ult. de ritur.nupt.)[410]. Таково же предписание того права, которое, по словам Ксенофонта («Воспоминания о Сократе», кн. IV), не утрачивает своей силы оттого, что нарушается персами[411]. Правильно говорится в соответствии с толкованием Михаила Эфесского на «Этику Никомаха», что согласуется с природой «то, что соблюдается большинством не испорченных и живущих согласно природе». Гипподам Пифагореец говорит о «неумеренных, безудержных и противных природе вожделениях, необузданных порывах, гнусных страстях».

О парфянах так сказано у Лукана:

И далее:

Причину такого обычая у персов Дион Прусийский в речи двадцатой мудро приписывает распущенному воспитанию.

4. Приходится удивляться выдумке Сократа, который, согласно Ксенофонту, в такого рода союзах не находит ничего предосудительного, кроме разницы в возрасте, откуда, по его словам, проистекает или бесплодие, или уродливое потомство. Если бы одно только подобного рода соображение препятствовало такому союзу, он, конечно, был бы незаконным и недозволенным не более чем союз между другими лицами, при той же разнице в возрасте, какая обычно отделяет родителей от их детей.

5. Скорее надлежит исследовать вопрос, не свойственно ли в добавление к тому, о чем нами уже было сказано, людям, не испорченным распущенным воспитанием, известного рода отвращение к кровосмешению между родителями и детьми, особенно в связи с тем, что даже некоторые бессловесные животные естественным образом этого избегают. Так ведь полагают и другие, и Арнобий в пятой книге «Против язычников» пишет: «Разве даже Юпитер не питал неслыханной страсти к матери и разве же не смог отвратить его ужас перед силой этого влечения, который не только людям, но и некоторым животным внушила сама природа и прирожденное всем чувство?» Сохранился прекрасный рассказ на эту тему о верблюде и о скифской лошади[412] у Аристотеля в книге девятой «О происхождении животных» (гл. XLVI), сходный рассказ имеется у Оппиана в книге первой «Об охоте». Сенека в своем «Ипполите» пишет:

1. Далее следует вопрос обо всех степенях свойства и о степенях кровного родства по боковой линии, в особенности же о тех, о которых можно прочесть в главе восемнадцатой книги Левит. Ибо даже если допустить, что такого рода запреты не исходят от самого естественного права, тем не менее можно убедиться в том, что это стало запретным в силу заповедей божественной воли. Эта заповедь не такова, что связывает одних только евреев, но она связывает и всех людей, как это, по-видимому, вытекает из следующих слов Бога к Моисею: «Не оскверняйте себя ничем этим, ибо всем этим осквернили себя народы, которых я прогоняю от вас». Далее идут слова: «Не делайте всех этих мерзостей ни туземец, ни пришелец, живущий между вами. Ибо все эти мерзости делали люди сей земли, что были до вас, и осквернилась земля» (кн. Левит, XVIII, 24, 25, 27).

2. Но ведь если хананеяне и их соседи впадали в такие прегрешения, то, следовательно, этому предшествовал какой-то закон. А если только это не закон естественный, то остается предположить, что он был дан Богом, в частности, хананеянам, что неправдоподобно и недостаточно явствует из самих слов, или же всему человеческому роду либо в первоначальном Завете, либо при восстановлении после Потопа. А такие законы, которые даны всему человеческому роду в целом, очевидно, не отменены Христом; но отменены именно те, которые отделяли иудеев от прочих народов как бы промежуточной преградой. К этому присоединяется еще то, что Павел столь строго порицает союз отчима с падчерицей, хотя по этому особливому предмету не имеется христовой заповеди и сам Павел пользуется не иным каким-либо доводом, но указанием на то, что такие смешения считаются нечестием даже у языческих народов[413] (Посл. к ефесянам, II, 14; Посл. I к коринфянам, VII, 25). Истинность этого подтверждается, между прочим, законом Харонда, клеймящим позором такой брачный союз, а также следующим местом в речи Лисия: «Гнуснейший из людей, он был супругом матери и дочери». Не отличается от этого и следующее место у Цицерона в речи «В защиту А. Клюенция» по поводу сходного случая, ибо, сообщая о сожительстве тещи с зятем, он восклицает: «О, невероятное преступление женщины, о котором не слышали в целом мире, кроме этого единственного случая!» Когда царь Селевк выдал свою жену Стратонику замуж за своего сына Антиоха, он опасался, по словам Плутарха[414], как бы она не оскорбилась этим, как делом предосудительным».

У Вергилия есть стих:

Если это всеобщее мнение имеет источником не веление природы, то с необходимостью следует, что оно исходит от древнего предания, проистекающего из некоей божественной заповеди.

3. Древние евреи, не заслуживающие пренебрежения в качестве толкователей права божественного, в том числе Моисей Маймонид, который собрал все их Писания и разобрал с величайшей силой логики, утверждают, что законы о брачных союзах, изложенные в главе восемнадцатой книги Левит, имеют два основания: во-первых, некое естественное целомудрие, которое не дозволяет смешиваться родителям со своим потомством непосредственно или через лиц, близко связанных кровным родством или свойством[415]; во-вторых, то, что сожительство определенных лиц, повседневное и ничем не пресекаемое, может дать повод к блуду и прелюбодеянию, если такого рода любовные связи могли бы скрепляться брачными узами. Если мы пожелали бы рассудительно приурочить эти два основания к упомянутым мной божественным законам в книге Левит, то легко обнаружилось бы, что в отношениях свойства по прямой линии (ничего не говоря уже о родителях и детях, потому что, как я полагаю, даже, помимо явно выраженного закона, естественный разум служит достаточным препятствием для подобного союза), равно как и в отношениях кровного родства первой степени по боковой линии[416], которое вследствие происхождения от общего родоначальника обычно называется родством второй степени, преобладает первое основание в силу живого воспроизведения образа родителей в детях; уклонение от браков здесь проистекает из того, что если природа и не предписывает чего-либо, то внушает как нечто более достойное. Многие отношения такого рода составляют предмет божеских и человеческих законов.

4. И оттого-то евреи хотят отнести к прямой линии не предусмотренные в законе степени родства, учитывая заведомую одинаковость оснований. Вот названия у них этих степеней: мать матери, мать отца матери, мать отца, мать отца отца, жена отца отца, жена отца матери, невестка сына, невестка сына сына, невестка дочери, дочь дочери сына, дочь сына сына, дочь дочери дочери, дочь сына дочери, дочь дочери сына жены, дочь дочери дочери жены, мать матери отца жены, мать отца матери жены; то есть, употребляя римскую терминологию, все бабушки, прабабушки, прамачехи, правнучки, прападчерицы, жены внуков, бабушки жен, потому что, конечно, и под именем родства по мужской линии подразумевается также сходное кровное родство, под первой степенью – также вторая, под второй – третья: о дальнейших степенях едва ли может возникнуть спор с кем-нибудь, если же мог бы возникнуть, то продолжался бы до бесконечности.

5. Сами евреи полагают, что законы, воспрещающие братьям смешиваться с сестрами, были даны Адаму одновременно с законами о почитании Бога, о правосудии, о воздержании от кровопролития, о воспрещении поклоняться ложным Богам и похищать чужое имущество, но при этом было выдвинуто условие, чтобы законы о брачных союзах вступили в действие только после достаточного размножения человеческого рода, что в самом начале не могло произойти иначе как путем брачных союзов между братьями и сестрами.

Евреи не придают значения тому факту, что об этом в своем месте не сообщено Моисеем[417], потому что это подразумевается молчаливо в законе, так как Моисей осуждает за соответствующие поступки другие народы. Ибо в законе ведь много такого, что объясняется не условиями времени, но случайными обстоятельствами, оттого-то у евреев существует известная поговорка, что в законе нет ни предшествующего, ни последующего, то есть что многое там выражено в обратной последовательности.

6. О сожительстве братьев и сестер имеются следующие замечания у Михаила Эфесского в толковании на пятую книгу «Этики Никомаха»: «Первоначально сожительство брата с сестрой было делом обычным, после же издания закона против подобных сожительств большую роль играет то, соблюдается или же нет такой закон» (см. также Каэтан «На Евангелие от Матфея», XIX). Диодор Сицилийский (кн. I) называет воспрещение союзов между братьями и сестрами «общечеловеческим обычаем», из которого он исключает лишь египтян. Дион Прусийский делает исключение для варваров. Сенека писал: «Мы сочетаемся браком и даже – нечестиво, то есть союзом братьев и сестер». Платон в книге восьмой диалога «Законы» называет такие союзы «нечестивыми, ненавистными Богам».

7. Все это подтверждает древнее предание о Законе Божием относительно подобного рода союзов, откуда, по-видимому, произошло самое слово «греховный», принятое в применении к указанным союзам. Охватывая всех братьев и сестер, самый закон подразумевает[418] столь же агнатов [родственников по мужской линии], сколь и когнатов [родственников кровных] одной и той же степени, рожденных как вне дома, так и в доме.

1. Это понятное положение, по-видимому, выражает разницу, существующую между указанными и иными, более отдаленными степенями родства. Ибо воспрещено жениться на тетке по отцу, а жениться на дочери брата[419], которая состоит в равной степени родства, не воспрещено. У евреев имеются примеры таких браков. «Для нас представляют новость союзы с дочерьми брата; у других же народов они справляются торжественно и не воспрещены никакими законами», – сказано у Тацита («Летопись», кн. XII). О том, что это было дозволено в Афинах, свидетельствует Исей, а также Плутарх в жизнеописании Лисия. Евреи приводят то основание, что молодые мужчины усердно посещают дома дедов и бабок или даже живут в них вместе с тетками по отцу; в дома же братьев они реже вхожи и там не пользуются такими правами.

Если мы примем это как нечто несомненно согласное с разумом, мы будем вынуждены признать, что закон, не дозволяющий браки с родственниками по прямой линии и с сестрами, со времени размножения человеческого рода имеет постоянное действие и общ всему человеческому роду, так как он опирается на естественное достоинство, равно как незаконен всякий поступок, противный этому закону, вследствие постоянства порока. Подобное правило не распространяется на прочие законы, которые преимущественно содержат санкцию, каковая может осуществляться разными способами.

2. Несомненно, что древнейшими правилами, называемыми апостольскими (XIX), те, кто женился на двух сестрах – на одной вслед за другой – или на племяннице, то есть на дочери брата или сестры, исключались из среды духовенства.

Нетрудно ответить далее на то, что мы сказали о прегрешении, вменяемом хананеянам и соседним народам. Всеобщее правило можно ограничить основными пунктами, как-то: сожительством между мужчинами, с животными, с родителями, с сестрами, с чужими женами. Другие законы были добавлены в качестве «сторожевого охранения», как говорят греки, или в качестве передовой линии укрепления, как говорят евреи, для защиты главных позиций. Ибо примером того, что отдельные случаи всеобщим правилом не предусматриваются, может служить воспрещение вступать единовременно в брак с двумя сестрами. Допустить же, что такая заповедь была некогда преподана вообще всему человеческому роду без исключений, не позволяет благочестие Иакова, который поступил наоборот. Можно добавить еще поступок Амрама, отца Моисея, так как и он до времени издания закона взял в жены тетку по отцу, подобно тому, как взяли в жены теток с материнской стороны у греков[420] Диомед и Ифидам (Евстафий, «На «Илиаду», XII). Арету, дочь брата, взял Алкиной (Евстафий, «На «Одиссею», VII).

3. Правильно, однако же, поступали древние христиане, которые соблюдали добровольно не только законы, данные всем людям в целом, но и другие, предписанные собственно еврейскому народу. Они даже простерли пределы своего целомудрия до некоторых дальнейших степеней, превзойдя евреев также в этой добродетели не менее чем в прочих. И что это сначала было принято по великому согласию, следует из канонических правил. Августин, говоря о браках двоюродных братьев и сестер[421] среди христиан, утверждает: «Редко бывало принято обычаями то, что разрешалось законами; тогда как не было на то ни божеского запрета, ни запрета человеческого закона, тем не менее даже дозволенный поступок вызывал ужас вследствие близости к недозволенному» («О граде Божием», кн. XV, гл. 16). Такое целомудрие впоследствии санкционировали законы государей и народов, например постановление императора Феодосия[422] воспретило брачные союзы между двоюродными братьями и сестрами, эту меру восхваляет Амвросий (Посл. LXVI) как деяние, исполненное благочестия.

4. Но вместе с тем следует иметь в виду, что если что-нибудь, будучи воспрещено законом человеческим, все же совершено, оно еще не лишено силы, если недействительность этого закон прямо не оговорит и не обозначит[423]. Шестидесятое правило Элиберийского собора гласит: «Если кто после кончины жены своей возьмет себе в жены сестру ее[424] и та будет христианкой, то пусть он воздержится от причастия в течение пяти лет». Здесь, стало быть, указывается на сохранение брачных уз. И, как мы уже сказали, в правилах, называемых апостольскими, предусмотрено, что если кто возьмет в жены двух сестер или дочь брата, то ему только воспрещается быть духовным лицом.

1. Для перехода к дальнейшему необходимо пояснить, что конкубинат есть некий реальный и действительный брачный союз, хотя он и лишен некоторых последствий, свойственных собственно браку по внутригосударственному праву, или хотя даже он не влечет некоторых естественных последствий в силу противодействия внутригосударственного закона. Например, между рабом и служанкой по римскому праву возможно, так сказать, сожительство [contubemium], но не брак. Тем не менее в таком общении ничего не отсутствует, что относится к природе брака, и потому оно в древних правилах носит название брака. Сходным образом сожительство между человеком свободным и служанкой называется конкубинатом, но не браком[425], что и распространяется затем как бы путем некоего подражания на сожительство других лиц неравного состояния, как в Афинах на сожительство между гражданами и перегринками (чужестранками]. В связи с этим Сервий в комментарии на следующий стих Вергилия:

говорит о незаконных детях как о неблагородных и низкого происхождения по роду матери. У Аристофана в «Птицах» слова: «ты, конечно, внебрачный, если не полнородный», имеют добавление «так как рожден чужестранкой». А у Элиана «полнородный» называется «рожденным от обоих родителей граждан»

2. В естественном состоянии между теми, о ком мы только что упомянули, мог быть истинный брачный союз, поскольку женщина находилась под опекой мужа и была верна ему. И по христианскому закону[426] между рабом и служанкой или между свободным и рабыней будет подлинный брак, тем более между гражданином и чужестранкой, между сенатором и вольноотпущенницей, если налицо условия, необходимые по божественному христианскому праву, то есть имеется нерасторжимый союз одного мужчины с одной женщиной, хотя бы при этом некоторые последствия по внутригосударственному праву и отсутствовали, а иные естественные последствия воспрещались законом. И здесь следует вникнуть в смысл слов Первого Толедского собора: «Впрочем, тот, кто не имеет жены, но имеет вместо жены сожительницу, не должен отлучаться от причастия[427], однако да будет довольствоваться он союзом с одной женщиной, будь она женой или сожительницей – что его больше устраивает». К этому добавь место в постановлениях Климента (кн. VIII, гл. XXXII). Сюда же относится обозначение у Феодосия и Валентиниана некоего конкубината неравным браком, так как подобного союза, как говорят, достаточно для обвинения в прелюбодеянии (L. Sl quis naturalem. С. de naturalibus. L. Sl uxor. D. ad I. lullam de adulteriis).

1. С другой стороны, если человеческий закон воспрещает заключение браков между определенными лицами, то отсюда еще не вытекает недействительность брака, если он заключен на самом деле. Ибо ведь не одно и то же – что-либо воспрещать и объявлять ничтожным. Запрет может проявлять свою силу путем наказания, точно определенного или же назначаемого по усмотрению; и Ульпиан называет несовершенными законы, которые что-либо воспрещают, но не уничтожают, если деяние совершено[428]. Таков был закон Цинция, воспрещавший дарить свыше известной меры, но дара не уничтожавший (Instltut. tit. I.).

2. Известно, что у римлян после закона Феодосия было установлено, что если закон лишь воспрещает что-нибудь, но не объявляет недействительным совершенного вопреки ему, тем не менее такое деяние ничтожно, бесполезно и считается несовершенным, когда, конечно, дело доходит до суда (L. Non dubium. С. de legibus). Но такое последствие наступает не в силу одного только воспрещения, а в силу особого закона, которому другие народы не имеют необходимости следовать. Ведь часто преступность самого действия превосходит его последствия; и обратно, часто неудобства, следующие за признанием ничтожности действия, превосходят преступность или вред самого нарушения[429].

Кроме этого наиболее естественного общения людей, существуют еще и другие союзы как частного, так и публичного порядка. Последние составляются народом или несколькими народами. Однако же все союзы имеют то общее, что в делах, ради которых учреждается союз, целое общество и большая его часть именем целого обязывают отдельных лиц, входящих в то или иное гражданское общество (Витториа, «О гражданской власти», 14). Всегда ведь предполагается, что воля вступающих в общество такова, чтобы существовал какой-нибудь способ ведения дел; но явно же противоречит справедливости, чтобы большинство следовало меньшинству; поэтому естественно, оставив в стороне договоры[430] и законы, определяющие порядок ведения дел, признать, что большинство имеет права целого. У Фукидида читаем (кн. V): «Преобладает то, что угодно большинству». У Аппиана сказано: «В народных собраниях, как и в судах, преобладает большинство». У Дионисия Галикарнасского говорится сходным образом: «Что угодно большинству, то и одерживает верх»[431]. У него же (кн. VII) утверждается: «Принятое большинством представляет собой решение целого». Аристотель заявляет («Политика», IV, 8; VI, 2): «Имеет силу мнение большинства». Квинт Курций пишет (кн. X): «То, что постановит большинство, составляет решение». Согласно Пруденцию:

И затем:

У Ксенофонта говорится следующее: «Все ведется согласно тому мнению, которое преобладает».

Если же различные мнения имеют за собой равное число голосов, то ничего не предпринимается, ибо для изменения существующего состояния нет достаточного побуждения. По этой же причине, если за и против подано одинаковое количество голосов, то обвиняемый считается оправданным[432]. Это право оправдания греки в басне об Оресте называют подсчетом Минервы, соответствующий вопрос трактуется у Эсхила в трагедии «Фурии», у Еврипида в трагедиях «Орест» и «Электра»[433]. Согласно тому же правилу, вещь сохраняется у владельца; этот способ разрешения споров неплохо рассмотрен автором «Проблем», приписываемых Аристотелю (разд. XXIX). В «Спорных вопросах» у Сенеки имеется следующее: «Один судья осуждает, другой оправдывает; между противоположными мнениями побеждает более умеренное»[434]. Также и в диалектических рассуждениях заключение следует той посылке, которая наименее обременительна.

Но тут обычно возникает вопрос об объединении и разделении мнений. На основании только естественного права, то есть если ни договор, ни закон не предписывают иного, в этом вопросе следует, как видно, различать между мнениями, которые различаются во всем, и теми, из которых одно мнение содержит часть другого, так что последние необходимо объединять в том, в чем они согласны, первые же не объединяются[435]. Так, если одни осуждают на двадцать, другие – на десять лет, то они объединяются на десяти против оправдания. А если одни приговаривают обвиняемого к смерти, а другие – к изгнанию, то их мнения нельзя объединить, потому что они различны; изгнание не включается в осуждение на смерть. Но и оправдание не может быть объединено с осуждением к ссылке, ибо если даже согласятся на том, чтобы не предавать смерти, то это тем не менее не есть то самое, что гласит суждение, отсюда возможен один последовательный вывод: тот, кто осуждает, не оправдывает. Поэтому правильно полагает Плиний («Письма к Аристону,» VIII), что когда нечто подобное происходит в сенате, то это обозначает такое различие мнений, что они могут только расходиться; и имеет мало значения то обстоятельство, что сенаторы выступают против какого-либо предложения, вместе с тем не соглашаясь между собой на каком-нибудь другом предложении. Полибий[436] сообщает о том, как претором Постумием был допущен обман при опросе мнений, когда он тех, кто требовал осудить пленных греков, и тех, кто предлагал лишь задержать их на время, объединил вместе против предлагавших освободить их («Извлечения о посольствах»).

В том же роде поставлен вопрос у Авла Геллия в книге девятой и у Курия Фортунатиана в одном месте книги «О сравнении количеств», а также в «Спорных вопросах» у Квинтилиана-отца (CCCLXV), где встречаются такие слова: «В одном мнении ты явно различаешь многие. Это множество, которое вредит целому, ты уничтожишь разделением. Двое высказываются за изгнание и двое за бесчестие – угодно ли тебе, чтобы я объединил тех, кто сами по себе расходятся?»

Следует добавить еще вот что: если кто-нибудь ввиду отсутствия или же иного препятствия не в состоянии воспользоваться своим правом, то их право дает преимущество присутствующим. Это Сенека исследует «Спорных вопросах»[437] (кн. III): «Вообрази себя общим рабом нескольких господ, то будешь служить тому господину, который налицо»[438].

Естественный порядок[439] рангов членов общества зависит от времени их вступления в общество. Так, между братьями соблюдается такой порядок, что первый по времени рождения главенствует над прочими и далее – один за другим по очереди, причем откидываются все прочие качества. «Братья, – по словам Аристотеля, – равны, поскольку они не различаются возрастом». Феодосий и Валент в постановлении о порядке рангов, который должен соблюдаться между консулами, предписывают: «Кто же в одном и том же достоинстве должен быть первым, если не тот, кто первый заслужил это достоинство (D de Albo scrlbendo. L.I.C. de Cons. 1. XII)[440]. И тут древний обычай возобладал также в обществе царей и народов, так что те, которые первые исповедали христианство, имели преимущество перед прочими на соборах по делам христианства[441].

Однако же нужно добавить следующее: всякий раз, когда общество имеет основание в имуществе, в котором все члены участвуют не в равной мере, например, если в наследстве или в каком-нибудь имении один имеет половину, другой – треть, третий – четверть, тогда не только следует сообразовать порядок с мерой их участия в имуществе, но и голоса членов следует оценивать тем же способом, то есть, так сказать, сообразно размерам их пая. Это столь же соответствует естественной справедливости, как и подтверждено римскими законами (L. Malorem partem. D. de pactis. L. Si plures. D. Depositi. L. Cum bona. D. de rebus auct. lud poesid.). Так, Страбон сообщает (кн. XIII), что когда Ливия и три соседних города соединились как бы в одно целое, то они согласились, что прочие при голосовании будут иметь по одному голосу, а Ливия – два, ибо в общее достояние она внесла гораздо больше прочих. Он же сообщает (кн. XIV), что в Ливий было двадцать три города, из которых одни имели по три, другие – по два, третьи – по одному голосу[442] при голосовании, и таким же образом между ними распределялись повинности. Но правильно замечает Аристотель, что это справедливо, «если общество учреждено ради объединения имущества» («Политика», кн. III, гл. IX).

Общение, которым многие отцы семейств объединяются в единый народ и государство, сообщает наибольшее право целому над частями; ибо это есть совершеннейшее общество; и нет ни одного внешнего человеческого действия, которое не было бы подчинено этому обществу само по себе или силой обстоятельств. И это есть то самое, что высказано Аристотелем: «Законы содержат предписания о всякого рода вещах» («Этика», кн. V, гл. 3).

1. Здесь обычно возникает вопрос, дозволено ли гражданам выходить из состава государства[443], не испросив на это разрешения. Нам известны народы, где это не дозволено, как, например, у москвитян. Мы не отрицаем, что на подобных условиях можно вступать в гражданское общество и нравы могут получить силу договора. По римским законам, по крайней мере по позднейшим, было дозволено менять свое место жительства, но тот, кто менял место жительства, тем не менее не освобождался от повинностей по отношению к прежнему городскому управлению (L. Filii. D. ad. Municipium). Однако те, для которых было издано такое постановление, оставались в пределах Римской империи, и это самое постановление преследовало особую цель, а именно – уплату налогов.

2. Но мы спрашиваем, чего же следует естественно ожидать, если нет никакой другой договоренности не в отношении какой-нибудь части государства, но в отношении всего государства или даже пределов единой империи. И в самом деле, что нельзя выходить из состава государства скопом[444], в достаточной мере следует из необходимости, заложенной в его цели, которая в области нравственной составляет право; ибо если такой выход дозволен, то гражданское общество не может существовать. Выход отдельных лиц представляет собой нечто иное, подобно тому, как одно дело черпать воду из реки, а иное дело отводить ее русло. «Возможность каждого избирать государство и быть членом любого государства не ограничена» – говорит Трифоний. Цицерон в речи «В защиту Бальба» одобряет то право, согласно которому «никто не обязан оставаться в государстве против воли», и называет «основой свободы возможность для каждого быть хозяином своего права, то есть по усмотрению удерживать или оставлять его» (L. in bello. D. de capt. et postl.). Однако же здесь надлежит соблюдать правило естественной справедливости, которому римляне следовали при прекращении существования частных обществ и согласно которому не дозволено то, что противоречит интересам всего общества. Ибо, как правильно заметил юрист Прокул, всегда следует соблюдать не то, что важно для одного из участников общества, но то, что годится для всего общества. Но гражданскому обществу важно[445], чтобы отдельный гражданин не выходил из его состава, если в его лице сосредоточены большие долговые обязательства и если только такой гражданин не изъявит готовности уплатить свою часть, равным образом если с согласия населения начата война, в особенности если угрожает осада, и такой гражданин не выражает готовности представить взамен себя другого подходящего для защиты государства (L. actione. Labeo. D. pro socio).

3. Кроме указанных случаев, вполне вероятно, что народы дадут согласие на свободный выход граждан из государства, потому что они могут извлечь не меньшую пользу из такой свободы, чем другие страны.

Государство не имеет никакого права на изгнанников[446]. Гераклиды после изгнания их Эврисфеем из Аргоса так говорят у Еврипида устами своего покровителя Иолая:

В речи Исократа сын Алкивиада, упоминая о временах изгнания отца, говорит: «Когда наше государство не имело никаких отношений с ним»[447].

Объединение многих народов, самих по себе или через своего главу, есть союз, о природе и последствиях которого речь будет тогда, когда мы обратимся к обязательствам по договорам.

Подчинение по взаимному соглашению бывает частное или публичное. Подчинение по взаимному соглашению в частном порядке может быть разнообразно, подобно тому, как различны бывают виды власти. Благороднейший вид составляет аррогация, согласно которой кто-либо входит в семью другого, чтобы подчиняться ей таким же образом, как взрослый сын подчиняется отцу. Отец же не может отдать своего сына другому так, чтобы отцовское право целиком перешло к последнему, и сам освободиться от отеческих обязанностей, ибо этого да допускает природа. Он может лишь предложить другому своего сына и отдать на прокормление как бы вместо себя.

1. Недостойнейший вид подчинения есть тот, когда кто-нибудь поступает в полное рабство, как те люди у германцев, которые рисковали свободой, ставя ее напоследок во время игры в кости. «Побежденный поступает в добровольное рабство», – говорит Тацит («Об обычаях германцев»). Также у греков, по рассказу Диона Прусийского (в речи XV), «бесчисленное количество свободных поступают в рабство, дабы служить согласно условиям договора»[448].

2. Рабство бывает полным, когда оно обязывает к пожизненному выполнению работ за пропитание и за удовлетворение прочих насущных потребностей; если такое состояние принимается в естественных границах, то в нем нет никакой чрезмерной горечи[449], ибо подобное пожизненное обязательство возмещается постоянным обеспечением пропитания, что не всегда имеет поденный рабочий. Поэтому нередко, по словам Эвбула, бывает, что:

То же самое у создателя комедий в другом месте:

Так, в «Истории» стоик Посидоний сообщал, что прежде было немало таких, которые, сознавая свою беспомощность, добровольно поступали в рабство к другим, «чтобы хозяева обеспечивали их необходимым, сами же они обязывались взамен этого исполнять посильные работы». Приводят в связи с этим в пример мариандинян, которые по той же причине сделались рабами гераклеян.

Право жизни и смерти в отношении рабов (я говорю о полной и внутренней справедливости) господам не принадлежит, ибо никто не имеет права умертвить другого человека, если только тот не совершил уголовного преступления. Но по законам некоторых народов господин, умертвивший раба по какой бы то ни было причине, остается безнаказанным. Также обстоит дело повсеместно с царями, которым принадлежит самая неограниченная власть. Этим сравнением до нас воспользовался Сенека («О благодеяниях», кн. III, гл. 18): «Если рабу достигнуть заслуженного положения препятствует нужда и смертный страх, то это же воспрепятствует и тому, кто имеет над собой царя или военачальника, потому что, хотя и при неодинаковых условиях, в отношении их дозволено одно и то же». Однако, вне всякого сомнения, раб может испытать обиду от господина, как правильно утверждает тот же Сенека («О благодеяниях», кн. III, гл. 22), но в таком случае безнаказанность действия господина называется правом в несобственном смысле. Подобное же право Солон и древние законы римлян предоставили родителям над детьми. Сопатр полагает: «Отцу как таковому дозволено убивать сыновей, конечно, если теми совершено преступление, ибо закон дозволил это потому, что считает отца непогрешимым судьей» (Секст Эмпирик, «Пирроновы вопросы», кн. III). Такое право существует у многих народов, прославившихся законами, по словам Диона, в речи пятнадцатой.

1. Вопрос о тех, кто рождается от рабов, представляет более значительные трудности. По постановлениям римского права и права народов о пленных, как мы сказали в другом месте, потомство людей рабского состояния, как и животных, следует участи матери. Это, однако же, не вполне соответствует естественному праву, если отец может быть в достаточной мере опознан каким-нибудь образом. А так как у бессловесных животных отцы несут заботы о потомстве не в меньшей мере, чем матери, то тем самым доказывается, что потомство обоих является общим[451]. Следовательно, если бы даже внутригосударственные законы об этом молчали, потомство следует участи отца, как и матери[452]. Предположим в целях большей простоты, что оба родителя находятся в рабстве, и посмотрим, вытекает ли отсюда рабское состояние естественно для детей. Конечно, при отсутствии какого-либо иного способа воспитания родители могут свое потомство вовлечь только в рабство с собою, тем более что родителям дозволено продавать даже детей, рожденных в свободном состоянии.

2. Но так как это право имеет источник в необходимости, то вне ее у родителей нет права вручить кому-либо свое потомство[453]. Поэтому в рассматриваемом случае право господ на потомство рабов возникает на том же основании, а именно вследствие необходимости снабжения пищей и предметами первой необходимости[454], а так как дети рабов нуждаются в продолжительном пропитании, прежде чем их работа может стать полезной их господину, и последующая работа соответствует пропитанию в свое время, то детям, происшедшим таким образом, нельзя избегнуть рабства иначе как путем соответствующего возмещения стоимости их пропитания. Конечно, если жестокость господина бесчеловечна, то, хотя бы даже их рабы сами добровольно вступали в рабство, единственный возможный совет им – искать спасения в бегстве (Лессий, кн. V, гл. V, спорн. вопр. 5). Ибо то, что апостолы и древние правила предписывают им не покидать своих господ[455], есть общее повеление, противоположное заблуждению тех, кто отвергал всякое подчинение, как частное, так и публичное, которое якобы несовместимо с христианской свободой (Посл. I ап. Павла к коринфянам, VII, 21; к галатам, VI, 5; к колоссянам, III, 22; к Титу, II, 9; Посл. I ап. Петра, II, 16).

Кроме полного рабства, о котором мы уже потолковали, существуют также виды неполной неволи на срок, на известных условиях или в известных целях (С. Si quis servum, 17. q. 4). Таково состояние вольноотпущенников, подобное положению детей, кабальных, приписанных к земле крепостных, семилетнее рабство у евреев и иные его виды вплоть до отпускаемых в юбилейный год, пенестов у фессалийцев, так называемых крестьян «мертвой руки», наконец, наемных рабочих[456]. Все подобного рода разряды устанавливаются законами или договорами. Неполное рабство, как известно, естественно свойственно также рожденным от одного родителя свободного и от другого несвободного состояния по причине, указанной нами выше.

Государственное подданство есть такого рода подчинение, в силу которого народ отдает себя во власть какому-нибудь лицу, нескольким лицам или даже другому народу. Формулу такого подчинения Капуи мы привели в пример выше. С ней сходна следующая формула народа коллатинского: «Сдаете ли вы, народ коллатинский, ваш город, поля, воды, пограничные знаки, храмы, орудия, все религиозные и светские учреждения во власть мне и римскому народу? Сдаем. А я принимаю». Намекая на это, Плавт говорит в «Амфитрионе»:

Персы называют это отдать воду и землю. Таково полное подданство; есть и другие, менее полные формы в зависимости от правового основания и пределов верховной власти, о степенях которой можно почерпнуть понятие из того, что нами было изложено выше, в кн. I, гл. III.

Подчинение вследствие совершения преступления возникает также, помимо личного согласия, всякий раз, как кто-либо заслуживает утраты свободы[458] и насильно приводится в состояние повиновения тем, кому принадлежит право приведения наказания в исполнение. А кому принадлежит это право приведения наказания в исполнение, мы видели выше. Таким образом, могут быть приведены не только отдельные граждане в состояние частного подчинения, как в Риме лица, укрывшиеся от отбывания воинской повинности[459], лица, давшие неправильные сведения о своей собственности цензорам, затем женщины, соединившиеся браком с чужим рабом, но и народы также могут быть приведены в публичное подчинение за совершение публичного преступления (Цицерон, «В защиту Цэцяны»). Важно то, что государственное рабство само по себе вечно, ибо преемственная смена частей не препятствует единству народа. С другой стороны, уголовное рабство отдельных люден не распространяется за пределы их личностей, потому что кабала падает на личность. Однако же тот и другой виды рабства – как частное, так и публичное рабство – могут быть или полными, или же неполными, соразмерно виновности и наложенному наказанию.

О рабстве частном и публичном, возникающем в силу права народов, устанавливаемого волей народов, будет речь ниже, когда мы дойдем до последствий войны.

1. Путем производного приобретения что-либо переходит в нашу собственность с помощью человеческого действия или же в силу закона. Люди, являющиеся собственниками вещей, после введения института частной собственности могут по естественному праву передавать собственность или в целом, или же в части. Это внутренне присуще самой природе собственности, по крайней мере полной собственности. Так, Аристотель («Риторика», кн. I, V) сказал: «Определение собственности состоит в том, что у нас имеется право отчуждения». Однако же следует отметить два обстоятельства: одно, касающееся отчуждающего, другое – приобретателя. В приобретателе недостаточно внутреннего акта воли, но одновременно [требуются или произнесение известных слов, или же иные внешние знаки, потому что внутренний акт воли, как мы уже сказали в другом месте, не сообразен с природой человеческого общества (Сото, кн. IV, вопр. 5, 1).

2. Требование того, чтобы имела место формальная передача вещи, вытекает из внутригосударственного права, а так как это условие соблюдается многими народами, то оно в переносном смысле вызывается правом народов (Лессий, кн. II, гл. 3, спорн. вопр. 3). Так, например, в известных случаях мы видим, что требуется заявление чего-либо перед народом или перед должностным лицом, или же составление актов; все это, несомненно, установлено внутригосударственным правом. Акт же воли, выраженный тем или иным знаком, надо предполагать, есть акт разумной воли[460].

В свою очередь, в том, кому передается вещь, независимо от того или иного внутригосударственного закона, естественно необходима воля получить вещь, выраженная соответствующим знаком. Такое проявление воли обыкновенно следует за передачей вещи, но может и предшествовать ей, как, например, если кто-нибудь просит отдать или уступить ему что-нибудь, то предполагается, что его воля приобрести вещь остается неизменной, поскольку не произошло ясно выраженного изменения этой воли. О прочем, что требуется как для юридической действительности уступки, так и для принятия вещи, затем о том, каким образом то и другое может происходить, мы потолкуем ниже, в главе об обязательствах. Ибо как в отчуждении вещи, так и в обязательствах основание одно и то же, а именно – право естественное[461].

Так же как и иные вещи, власть государства может отчуждаться теми, в чьем владении она действительно находится, то есть, как мы показали выше, царем, если он владеет государственной властью на вотчинном праве, или иначе – народом[462], но с согласия царя, потому что и он также имеет некоторое право на власть как узуфруктуарий и такое право не может быть отнято помимо его воли. Это относится к верховной власти в целом.

При отчуждении части государства требуется, сверх того, еще не что иное, как согласие также той части, об отчуждении которой ставится вопрос[463]. Ибо те, кто объединился в государстве, согласились образовать некое постоянное и бессмертное общество из частей, называемых самостоятельными. Отсюда следует, что эти части не таковы, как части тела естественного в составе тела, которые вне тела не могут жить самостоятельной жизнью и оттого в случае необходимости для тела надлежащим образом отсекаются. Тело, о котором мы толкуем иного рода, то есть оно образовано добровольно: и потому право его на свои части должно соизмеряться с первичной волей, которая, как следует полагать, менее всего склонна к тому, чтобы всему телу принадлежало право как отсекать прочь отдельные части, так и отдавать их в подчинение другому.

Так, в свою очередь, и любая составная часть не имеет права отделяться от тела, если только иначе она не может сохраниться[464]. Ибо, как мы сказали выше (гл. II), для всех человеческих учреждений, по-видимому, исключительное значение имеет крайняя необходимость, которая сводит дело к чистому естественному праву. Августин в трактате «О граде Божием» (кн. XVII, гл. II) говорит: «Почти всем народам каким-нибудь образом прозвучал голос природы, так что они менее склонны покоряться победителям, нежели подвергаться всевозможным военным опустошениям». Так, в клятве греков, которую произносили те из них, кто покорялся персам, было добавлено: «кроме случаев прямого принуждения» (Геродот, VII).

Отсюда становится вполне понятным, отчего в таком случае части государства имеют преимущественное право на самосохранение перед правом целого всей корпорации на свою часть: часть пользуется правом, которое она имела до вступления в общество, целое же подобного права не имеет. И пусть никто мне не возражает, что верховная власть присуща целому как субъекту и потому может быть отчуждена как собственность. Ибо она присуща целому как субъекту, не будучи разделенной на множество тел, но подобно душе в совершенных телах. Необходимость же, которая возвращает вещь к праву природы, здесь не может иметь места, потому что под этим правом природы понимается некоторое пользование как употребление или держание, которое естественно, но не право отчуждения, введенное человеческим действием и получающее свою меру отсюда.

Я не вижу, что может препятствовать отчуждению власти над областью, то есть, например, над необитаемой или безлюдной территорией, со стороны как независимого народа, так и царя с последующего согласия народа. Ибо часть народа, обладающая свободой выбора, имеет также право отказа, а территория как в целом, так и в ее части составляет общую нераздельную собственность народа и потому находится в его свободном распоряжении. С другой стороны, если, как мы уже сказали, народу не предоставлено право отчуждать власть над частью народа, то тем не менее это может сделать царь, хотя бы и обладающий абсолютной властью, которая, однако, знает ограничения, как мы указали выше.

Мы не можем согласиться с теми юристами, которые из правила о неотчуждаемости частей государства делают два исключения: отчуждение по соображениям государственной пользы и в силу крайней необходимости. Мнение этих юристов приемлемо лишь применительно к случаю, когда общая польза одинакова как для целого, так и для частей и когда согласие всего народа и его частей выявляется, по-видимому, даже из их непродолжительного молчания, а еще легче – при наличии крайней необходимости. Но если противоположное пожелание либо целого, либо части народа выражено явно, то должно полагать, что не последовало никакого решения, если только, как мы уже сказали, часть не вынуждена отторгнуться от целого насильственно (Беллуга, комм. на Pr. spec., под рубр. 8, с. 3 и 4: Pox де Курте, «Об обычаях», т. I, вопр. 5, разд. 6 и пр., цитируемые у Васкеса, кн. I, гл. 9).

Под отчуждением правильно понимается также инфеодация с обязательством возврата в случае измены или в случае прекращения семьи владетельной фамилии. Здесь имеет место условное отчуждение. Поэтому-то мы видим, что у многих народов считаются ничтожными как отчуждения, так и инфеодации[465] королевств королями без согласия народов. Напротив, мы предполагаем согласие народа, если он весь был в сборе, что некогда практиковалось у германцев и галлов, или был представлен доверенными лицами от отдельных частей, снабженными достаточными полномочиями. Ибо мы совершаем и те действия, которые производятся через посредство другого лица[466] (Смит, «О государственном строе Англии», гл. 9; Буханан, о Балиоле; Фруассар, кн. I, гл. 214 и 246; Монстрель, «Хроника», гл. XXII, 5; Гвиччардини, кн. XVI). Но нельзя даже и закладывать части государства без подобного же согласия не только по той причине, что из отдачи в залог обычно вырастали отчуждения, но потому, что и король связан народом в осуществлении им верховной власти, и народ связан перед своими частями в сохранении власти во всей ее полноте, ради чего произошло самое объединение в гражданское общество.

Ничто, однако же, не препятствует народу уступать менее важные государственные функции в наследственное право владения, поскольку это не угрожает ничем целости всего государства и неограниченности верховной власти. (Краветта, «Заключения», 894, 2; Зоаннет, «О Римской империи», 162). Но король не может сделать этого, не испросив совета народа, если мы хотим остаться в пределах естественного права, потому что сила действия временного права, каково право избранных королей, равно как призванных к власти по закону в порядке престолонаследия, может также быть только временной. Тем не менее соответствующие полномочия могли быть сообщены королям как прямо выраженным согласием народа, так и молчаливым согласием, введенным путем обычая, что, как мы видим, имеет силу повсеместно. Правом уступать города и целые области в постоянное владение[467], как мы читаем в истории некогда пользовались цари мидийские и персидские.

Народная собственность, доходы от которой предназначены на покрытие расходов государства и на поддержание королевского достоинства[468], также не подлежат отчуждению королями ни в целом, ни по частям[469]. И я не допускаю изъятия из этого правила даже в том случае, если вещь имеет малую ценность, потому что раз что-нибудь мне не принадлежит, то у меня нет права на отчуждение и его незначительной части; но в вещах малых согласие народа легче предположить, чем в крупных, при известности ему самого факта и его молчании.

В каком смысле то, что относится к соображениям крайней необходимости и государственной пользы, может получить применение также к предметам государственной публичной собственности при отчуждении частей государства, мы сказали выше; это применимо в данном случае, тем более что здесь речь идет о вещах меньшей ценности, хотя такая собственность и учреждена в интересах власти (Альберико Диентили, толк. на С. Intellectos de lurelur.; Бартол, толк. на L. Prohibens. Plane. D. quod vi; Корсетти, «О наилучших царствах», вопр. 4; Лоазес, цит. у Васкеса, гл. V; Натта, «Заключения», 36, Бонифаций Ругерий, «Заключения», 49 и 43).

Но многие ошибаются, смешивая вещи, составляющие доход, с вещами, входящими в состав собственности. Так, право на намыв обычно составляет собственность, самые же вещи, созданные намывом, относятся к доходу; право взимать сборы составляет собственность, деньги, происходящие из сборов, – доход; право конфискации – собственность; конфискованные имения – доход.

Части государственной собственности могут быть отданы в залог королями, обладающими полновластием, то есть теми, кто имеет право по мере надобности устанавливать новые подати. Ибо подобно тому, как народ обязан уплачивать подати, установленные ради какой-либо цели, так он же должен вносить выкуп за вещь, данную в залог. Такой выкуп есть некоторый вид подати. Народная собственность в руках короля есть залог, обеспечивающий долги народа (L. Greg. Cum pignori. D. depigno).

Однако же залогом может служить также вещь, данная мне в залог. Все же, что сообщается нами, до сих пор имеет место, если закон об осуществлении верховной власти не расширит и не ограничит объем власти ни короля, ни народа.

1. Необходимо также, поскольку мы толкуем об отчуждении, иметь в виду, что под этим родовым понятием следует понимать также завещание. Хотя на деле завещание, как и другие акты, могло получить ту или иную определенную форму от внутригосударственного права, тем не менее самая его сущность родственна собственности, а последнее понятие дано естественным правом (Аристотель, «Политика», кн. II, гл. 7). Ведь я могу отчуждать свою вещь не безусловно, но также под условием, не только безвозвратно, но и под условием возвращения, а также иногда с сохранением временного владения и с полным правом пользования. Отчуждение же на случай смерти, отменимое до ее наступления, с сохранением временного права владения и пользования есть завещание. Это правильно заметил Плутарх, который, сообщая в жизнеописании Солона о разрешении последним гражданам составлять завещания, добавляет: «Он установил, чтобы имущество каждого принадлежало ему на праве полной собственности». Квинтилиан-отец в руководстве по ораторскому искусству говорит: «Самая собственность может показаться обременительной, если не сообщается полной законной свободы распоряжения; и тогда как нам при жизни предоставлены на нее все права, они могли бы быть отняты у умирающих». Если же Авраам скончался, не оставив потомства, то он согласно этому праву оставил бы свое имущество Елеазару, как свидетельствует соответствующее место в книге Бытие (гл. XV, 2)[470].

2. А так как в некоторых местах чужестранцам не предоставлено право составлять завещание, то это ограничение не вытекает из права народов, но представляет собой особенность, свойственную тому или иному государству и, если я не ошибаюсь, идущую от того времени, когда иностранцы считались наравне с врагами; так что у более цивилизованных народов, как и следовало ожидать, это правило утратило силу.

Производное приобретение или отчуждение имущества по закону основывается на праве естественном или на праве народов, или на внутригосударственном праве. Мы не распространяемся о внутригосударственных законах потому, что ведь они бесконечно разнообразны, и в частности потому, что спорные вопросы войны не разрешаются на основании внутригосударственных законов. Следует только заметить, что некоторые внутригосударственные законы явно несправедливы[471], как, например, те, которые присуждают имущество потерпевших кораблекрушение казне (Auth. naufragia. С. de furtis). Ибо ведь при отсутствии какой-либо предшествующей достаточной причины отнятие у кого-либо его собственности есть чистая несправедливость. Хорошо говорит Еврипид в «Елене»:

«Не для того ли казне принадлежит это право, – по словам Константина, – в постигшем другого несчастии, чтобы извлекать выгоду из столь бедственного положения?» (L. I. С. de naufr. L. XII). Дион Прусийский в седьмой речи так высказался о кораблекрушении: «Пусть, о Юпитер, нам даже не придет в голову как-нибудь поживиться на счет человеческого бедствия!»

1. По закону природы, вытекающему из самого существа и силы собственности, отчуждение бывает двоякого рода: в результате законной компенсации и в результате наследования. При законной компенсации отчуждение имеет место, коль скоро кто-либо удерживает мою вещь или должен мне что-либо и я имею право получить какую-нибудь другую равную ценность[473], которая еще не является моей, но должна быть передана мне взамен вещи, принадлежащей или причитающейся мне, если таковая не может быть возвращена (Сильвестр, на слово «война», ч. II, вопр. XIII). Ибо когда исполнительная справедливость не может доставить ту же самую вещь, она довольствуется чем-либо равным по нравственной оценке. Перенесение таким способом права собственности оправдывается результатом, который в нравственной области составляет наилучшее доказательство. Ведь я не смогу добиться осуществления своего права, если я не стану собственником; и тщетно будет обладание вещью, если я не смогу воспользоваться ею по произволу. Древний пример этому встречается в «Истории» Диодора Сицилийского (кн. IV), где Гезионей, когда ему обещанное Иксионом приданое его дочери не было выдано, взял взамен того лошадей.

2. Нам известно, что внутригосударственными законами воспрещено быть судьей в своем деле (L.Si ex stipulatione. D. de acq. poss.), так что если кто-нибудь собственноручно захватит то, что ему причитается, то это называется самоуправством (L. II, nac actlone. D. vi bon. raptor. L. extat. D. quod metus. L. creditor. L. fin. D. ad. L. Jul. de viprlv.): а во многих местах тот, кто поступает таким образом, теряет право на ссуженную им вещь. Но если бы внутригосударственный закон этого прямо и не воспрещал, тем не менее из самого учреждения судов следует, что это не дозволено.

Указанные действия могут иметь место лишь в том случае, если суд прекращает функционировать на продолжительный срок (Фома Аквинский, II, II, 66, ст. 50), а как это происходит, мы выяснили выше; когда же перерыв кратковременный, то вещь дозволено взять, но только лишь если мы никак иначе не можем получить ее, например, в случае бегства должника (L. General! С. de Decur. L. Si quis curtails. С. de ep. et cler. DD. in. L. Quintus Mutius, alias L. quamvis alienum, in fin. D. ad L. AqulL).

Но для приобретения собственности следует ожидать присуждения собственности судом, что обычно бывает при репрессалиях, о которых будет речь ниже (Бартол, «О репрессалиях», вопр. 59). Однако если право бесспорно, но одновременно морально несомненна невозможность добиться с помощью судьи осуществления своего права, например при отсутствии достаточных доказательств, то в такого рода обстоятельствах действие закона о правосудии приостанавливается и правильнее полагать, что можно обратиться к первоначальному праву [самопомощи].

После установления собственности так называемое наследование без завещания независимо от внутригосударственного закона имеет естественный источник возникновения в предполагаемой воле наследодателя[474] (Сото, «О справедливости», вопр. 3, ст. 2; Каэган, назв. соч., вопр. 66). А так как собственность имеет то свойство, что может быть перенесена на другого по воле собственника, в частности с удержанием у себя владения до момента смерти, как мы оказали выше, то, если кто-либо не изъявит своей воли, все же невероятно, что в душе он склонялся к тому, чтобы после его смерти его имущество поступило в собственность первому, овладевшему им, и, следовательно, надо полагать, что имущество это должно принадлежать тому, кому вероятнее всего пожелал бы передать его покойный. «Понимание предполагаемой воли скончавшегося заменяет право», – сказал Плиний Младший (кн. IV, письмо 10; кн. II, письмо 16; кн. V, письмо 7). В случае же сомнения следует исходить из того, что каждый хочет наиболее справедливого и достойного решения. В этого рода делах, однако же, в первую очередь нужно иметь в виду то, что составляет долг, затем – то, что, хотя и не составляет долга, тем не менее совпадает с обязанностью.

1. Юристы спорят о том, должны ли родители давать детям пропитание. Некоторые из них думают, что вполне согласно с естественным разумом, чтобы дети получали пропитание от родителей, но что это не является долгом родителей (Франциск Писци, de stat. exc. fern., N 133; Меночио, in auth. novissima. С. de Inoff. test. N 296; Теллс Фернандес, In. 1. 10. Taurln. quaest. 4).

Мы во всяком случае полагаем необходимым иметь в виду различные значения слова «долг». Это слово иногда понимается в строгом смысле, то есть в смысле той обязанности, которую налагает исполнительная справедливость, иногда же – в более широком смысле и обозначает то, что не может быть опущено иначе как вопреки правилам честности, даже если такая честность проистекает не из исполнительной справедливости, но из иного источника. То же, о чем у нас идет речь, если только не окажется какого-нибудь человеческого закона, означает долг в более широком смысле. Я принимаю к сведению слова Валерия: «Питая нас, родители связали нас долгом питания потомков». И Плутарх в изящнейшей книжке «О любви к потомству» пишет: «Дети ожидают наследства как себе должного»[475]. Кто сообщает форму, дает и то, что необходимо для формы, как сказано у Аристотеля. Оттого тот, кто является виновником существования человека, должен, насколько это возможно и необходимо, позаботиться и о нужных вещах для человеческой жизни, то есть для жизни естественной и общественной, так как для нее рожден человек.

2. По той же причине в силу естественного инстинкта прочие животные доставляют своему потомству пропитание в меру необходимости. Оттого Аполлоний Тианский стих Еврипида:

исправляет так:

приводя много примеров, которыми он подтверждал это естественно свойственное им побуждение[476], что можно также найти у Филострата в книге седьмой, главах седьмой и восьмой. С подобным мнением лучше всего согласуется то, что имеется у Оппиана в книге третьей «Об охоте» и книге первой «О рыбной ловле». А в трагедии «Диктий» тот же Еврипид говорит, что закон этот един для всех: он является общим для людей как между собой, так и вместе с прочими живыми существами. Оттого древние юристы относят воспитание детей к естественному праву, то есть к тому, что другим живым существам внушает природный инстинкт, а нам предписывает самый разум (Instit. de lure nat. In. pr. 1. lus naturale. D. de lust. et lure. L. un. taceat. vers. slleat, C. de rei ux. act. 1. ult. C. de bon. quae llb. Ipsum).

«Естественное побуждение, – как говорит Юстиниан, – то есть любовь, внушает родителям давать детям воспитание». Он же в другом месте указывает. «Отцу по самой природе необходимо питать сына и дочь».

Диодор Сицилийский пишет: «Ведь природа – наилучшая наставница всех живых существ в деле не только самосохранения, но и сохранения потомства, – чтобы с помощью прирожденной приязни непрерывное преемство потомства приводило к вечному круговороту». У Квинтилиана сын говорит: «Я требую своей доли по естественному праву». Саллюстий называет нечестивым то завещание, которым сын исключается из наследования.

А так как этот долг естествен, то также и мать всегда должна питать своих детей (L. Si quis. Ergo D. de agn. liberis).

3. Если рожденные в браке, осужденном законом, ничего не наследовали по римскому праву, так же, как и по закону Солона, предусматривавшему, чтобы внебрачным детям никоим образом ничего не доставалось в наследство, то правила христианского благочестия смягчили такую суровость. Согласно этим правилам необходимо оставлять наследство любым детям; по крайней мере постольку, поскольку это нужно для их пропитания. В этом смысле следует понимать обычное высказывание, что законная часть наследства не может быть отменена человеческими законами, ибо, стало быть, под законной частью разумеются необходимые средства пропитания. А что, сверх того, то может быть отнято без нарушения права природы (С. Cum haberet. de eo qui dux. quam pol. L. ad L.).

4. Питать должно детей не только младшего возраста, но и среднего, а если требуют обстоятельства, то и старшего. Это подтвердил Юстиниан, объявив, что давать пропитание по самой природе следует не только сыновьям, но и тем, кто за ними следует (С. Ipsum. L. ult. С. de bon. quae lib. L. Sl quis. Sed utru. et Item Divus Plus L. non quemadmodum. D. de ag. lib.). Подобное правило распространяется также на нисходящих по женской линии, если они не имеют иного пропитания.

1. Пропитание причитается также и родителям, что высказано не только в законах, но и в народной поговорке: «отплачивать благодеяния подобно аистам»[477]. Солон заслужил одобрение за то, что клеймил позором тех, кто не поступал таким образом (Диоген Лаэртский, «Жизнь Солона»). Но не это составляет обыкновение, а то, что мы сказали о детях; ибо дети, рождаясь, не приносят с собой никаких средств существования; вместе с тем следует добавить, что жить им предстоит дольше, чем родителям; и оттого подобно тому как уважение и повиновение надлежит оказывать родителям, так и воспитание следует давать преимущественно детям, а не родителям. В этом смысле я понимаю следующее место у Лукиана: «Природа повелевает родителям больше любить детей, нежели детям – родителей». Сходным является высказывание Аристотеля («Этика Никомаха», кн. VIII): «Возбуждается более порождающая причина по отношению к порожденному ею, нежели порожденное по отношению к порождающему. Ибо то, что произошло от чего-либо, составляет как бы его собственность».

2. Оттого-то, даже помимо содействия внутригосударственного закона, наследование в первую очередь сообщается детям; ибо родители должны доставлять детям как членам собственного своего тела не только необходимое, но и то, что придает жизни приятность и достоинство, в возможно большем изобилии, особенно с того времени, когда сами родители уже не в состоянии пользоваться своим имуществом. «Естественный разум, – говорит юрист Павел, – как некий молчаливый закон сообщает детям наследство от их родителей, призывая их, так сказать, к причитающемуся им преемству» (L. Cum ratio. D. de bon damn.). Папиниан же пишет: «Не столько родителям от их детей, сколько детям от их родителей причитается наследство[478]. Родителей к участию в имуществе их детей допускает чувство сострадания [ratio miserationis], детей же – одновременно природа и общее желание родителей». Это означает, что к детям наследство переходит отчасти вследствие определенного естественного долга, отчасти же в силу естественного предположения, согласно которому можно думать, что родителям свойственно желать, чтобы дети были наилучше обеспечены. «Он оставил часть своему кровному потомству», – говорит Валерий Максим (кн. V, гл. 9) о Квинте Гортензии, оставившем завещание на имя дочери, происхождение которой от него не было вполне доказано. Сюда же относится следующее место из апостола Павла (Посл. II к коринфянам, XII, 14): «Не дети должны собирать имение для родителей, но родители – для детей».

Так как обычно отец и мать проявляют заботу о своем потомстве, то, пока родители находятся в живых, деды и бабки свободны от обязанности обеспечивать их детям пропитание. Если же обоих родителей или одного из них нет в живых, то справедливо, чтобы дед и бабка вместо умерших сына или дочери приняли на себя заботы о внуках и внучках. Это в равной мере распространяется на прародителей более отдаленных степеней. А отсюда берет свое начало право, в силу которого внук, по словам Ульпиана, выступает вместо сына[479]. Модестин говорит: «Сын занимает место умершего отца»; а у Юстиниана сказано: «Он вступит в очередь отца» (L. Si qua poena. D. de lis qui. s. v. al. iur. s. L.2. Nec totum. D. de exc. tut Novel, ut fratrum fllil. In pr. Legatlone ad Calum.). Исей в речи о наследстве Филоктемона называет это же самое «заступать место». Филон Иудейский пишет: «Внуки по смерти родителей занимают у дедов место сыновей».

Такое заступление последующими поколениями[480] открывающегося наследства новейшие юристы предпочитают называть представительством.

Оно имело место также у евреев, как с очевидностью показал раздел земли обетованной среди сыновей Иакова. Подобно тому как сын и дочь взаимно являются ближайшими родственниками, так и дети, родившиеся от сына и дочери, являются таковыми, по словам Демосфена в речи «Против Макартата».

То, что мы до сих пор говорили о предполагаемой воле, имеет место постольку, поскольку отсутствует изъявление противного. Среди такого рода изъявлений у греков в первую очередь встречается отречение от наследства, у римлян – лишение наследства[481]. Все-таки тому, кто не заслужил смерти своими преступлениями, причитаются средства существования по вышеприведенным основаниям.

1. Но следует также добавить еще одно изъятие из правила, а именно – применительно к случаю, когда достоверно не установлено происхождение ребенка от данного отца. Правда, в вопросах факта вообще не может быть полной достоверности. Однако то, что происходит на глазах у людей, имеет своего рода достоверность на основании свидетельств. В этом смысле говорится, что мать всегда известна, потому что имеются свидетели, присутствовавшие при рождении или воспитании детей. В отношении же отца не может быть такой степени достоверности, на что указывает Гомер, говоря:

Менандр повторяет то же:

Он же в другом месте говорит:

Оттого необходимо найти какое-нибудь основание, в силу которого было бы возможно установить отца любого потомства. Таким основанием служит брачный союз, заключенный в естественном порядке [in terminis naturalibus], то есть сожительство, коим устанавливается подчинение жены мужу. Но если известно каким-нибудь иным способом, кто был отцом ребенка, или если отец сочтет для себя это установленным, то тогда потомство естественным образом должно наследовать на том же основании, как и любое иное. А если чужой заведомо считается вместо сына[482], то есть в качестве усыновленного, разве же он не наследует в силу предполагаемой воли?

2. Внебрачные дети, даже после того как законом введено их отличие от законных («потомство, хоть законного не хуже, однако же законом утесняется», – как сказано у Еврипида, могут тем не менее быть усыновлены, если этому не препятствует закон. Это некогда дозволял римский закон Анастасия, но впоследствии в целях поощрения законных браков был установлен более сложный способ приравнения внебрачных детей к законным, а именно – путем представления их в собрание высших должностных лиц и путем последующего законного бракосочетания родителей (L. lubemus. С. de natural lib.). Примером древнего узаконения внебрачных детей служат сыновья Иакова, приравненные их отцом к сыновьям его от свободных матерей и наделенные равными долями наследства.

3. Может, с другой стороны, случиться – не только в силу закона, но также в силу соглашения, – что дети, рожденные в браке, получают только пособие на пропитание[483] или даже исключаются из наследования. Брачный союз, заключенный на основе подобного соглашения, даже со свободной женщиной, евреи называют конкубинатом. Таковым был, например, союз Авраама с Кефурой, дети которой поэтому наравне с Измаилом, сыном служанки Агари, получили дары, то есть некоторые завещательные отказы, но в наследовании не участвовали (кн. Бытие, XXV, 6). Этого рода браки сейчас называются морганатическими браками. От них по своим последствиям почти не отличаются вторые браки у обитателей Брабанта[484], ибо собственность родителей на земельное имущество, имеющееся при расторжении первого брака, переходит к детям от этого брака.

1. Когда нет детей, к которым естественно переходит наследство, положение сложнее, и ни в чем законы не представляют большего разнообразия. Тем не менее все это разнообразие может быть сведено к двум главным источникам, из которых один учитывает близость степени родства, а другой предусматривает возвращение имуществ туда, откуда они происходят, согласно пословице: «Отчина – родственникам отца, материнская часть – родственникам матери».

Нам кажется, что необходимо всячески различать отцовское, или родовое[485], имущество, пользуясь терминами, принятыми в формуле, которой налагалась опека на имущество расточителя, и благоприобретенное имущество[486]. К первому относятся следующие слова Платона: «Я, законодатель, постановляю, что вы не являетесь хозяевами самих себя и что ваши владения не являются вашими, но что все принадлежит вашему роду, не только тому, который был, но также тому, который будет». На этом основании Платон предлагает, чтобы «отцовский удел» возвращался в ту семью, откуда он исходит. Мне это представляется приемлемым не потому, чтобы было естественным не делать завещательных распоряжений об отчине и родовом имуществе, ибо часто нужда какого-нибудь друга приводит к тому, что это становится не только похвальным, но даже необходимым[487], но потому, что в случае сомнения, по-видимому, следует полагать, что такова была воля наследодателя без завещания. Мы при этом исходим из того предположения, что тот, о чьей воле идет речь, владеет имуществом на праве неограниченной собственности.

2. Хотя после смерти он и не может сохранить свою собственность, все же следует считать несомненным, что он не пожелал бы утратить возможность благодеяний, и необходимо исследовать наиболее естественный порядок сообщения таких благодеяний. Хорошо сказано у Аристотеля: «Лучше отплатить благодарностью тому, кто делает нам добро, нежели оказать благодеяние другу». И Цицерон заявляет: «Нет обязанности выше благодарности»; он же говорит: «Так как существует двоякого рода великодушие: первое – это оказание благодеяний, другое – воздаяние благодарности, то в вашей власти оказывать или не оказывать благодеяния, но нельзя не отплачивать за добро благодарностью для того, кто хочет быть свободным от неправды». Амвросий («Об обязанностях», кн. I, гл. 31) утверждает: «Благородно относиться с благожелательностью к тому, кто оказал тебе какое-нибудь благодеяние или доставил должность». И далее: «Что в большей степени противоречит долгу, нежели отказывать в воздаянии за полученное?»

Благодарность же воздается или живым, или усопшим[488]. Усопшим, как показал Лисий в «Надгробной речи», благодарность оказывается в лице их детей, которые составляют естественную часть родителей и которым родители, будь они живы, готовы были бы оказывать благодеяния.

3. И этому-то правилу следовали кодификаторы Юстиниана, рьяного поборника справедливости, в вопросах отношений между полнородными братьями, братьями единокровными, единоутробными и прочими родственниками (L. Quod satis С. de bon. quae llb. L. de emancipatls. Cum enim. C. de legit, hered. L. Sancimus. C. com. de success. Novel, de cons. et uter frat.). Аристотель говорит. «Братья питают взаимную любовь, поскольку они имеют общих родителей, ибо общее происхождение делает их самих как бы тождественными». Валерий Максим пишет (кн. V. гл. 5): «Подобно тому, как первые узы любви влекут за собой получение множества величайших благодеяний, точно так следует полагать, что близкие родственники пользуются взаимными услугами». Общее право народов, по словам Юстина (кн. X), гласит о том, что брат наследует брату.

4. Если же нет ни того, от кого непосредственно перешло имущество, ни его детей, то остается обратиться к тем, кому, хотя и в меньшей степени, тем не менее вслед за указанными лицами полагается наследство, то есть к старшему родственнику и его детям, в особенности же постольку, поскольку таким образом наследство остается в среде ближайших родственников как того, о чьем наследстве идет речь, так и того, от кого непосредственно перешло имущество. То же говорил Аристотель в следующем месте: «Двоюродные братья и сестры и прочие родственники объединяются происхождением от общих родителей, будучи связаны таким происхождением одни – ближайшим, другие – более отдаленным родством».

1. Что же касается благоприобретенных имуществ, называемых у Платона «тем, что сверх удела», то, поскольку тут отсутствует долг воздаяния благодарности предкам, остается передавать эти имущества в наследство тому, кого следует считать наиболее дорогим для покойного. А это – ближайший к покойному по степени кровного родства[489]. Так, по словам Исея, у греков существовал обычай «имущество умершего передавать тому, кто ближе всего по рождению». Исей спрашивает: «Что может быть справедливее, чем передавать кровным родственникам имущество, принадлежавшее кровным же родственникам?» Тот же смысл находим у Аристотеля в главе второй его «Риторики к Александру».

«Лучше всего, – говорит Цицерон («Об обязанностях», кн. I), – человеческое общество и его узы сохраняются, если каждый оказывает более всего благоволения тому, с кем он всего теснее связан»[490]. Он же в другом месте непосредственно вслед за детьми ставит других ближайших родственников. То же делает Тацит. «Природе угодно, чтобы для каждого дороже всего были дети и близкие родственники». Цицерон, толкуя о кровных родственниках, заявляет: «Необходимое поддержание жизни составляет долг преимущественно по отношению к ним». Долг этот, однако, вытекает не из причитающегося им права, но из «достоинства». И опять-таки Цицерон, рассуждая о расположении к близким родственникам, добавляет: «Из этого расположения души возникли завещания и отказы умирающих». Он же говорит, что справедливее доставлять и оставлять наши избытки родственникам, нежели чужим. Амвросий («Об обязанностях», кн. I, гл. 30) указывает: «Следует одобрить также ту щедрость, согласно которой ты не пренебрегаешь родственниками своей жены»[491].

2. Наследование же без завещания, о чем мы толкуем, есть не что иное, как предполагаемое изъявление воли в молчаливом завещании. Квинтилиан-отец говорит в речи: «Важнейшее место в завещаниях занимают родственники; это сохраняет силу и в том случае, когда кто-нибудь умирает, не оставив детей и не составив завещания. Так обстоит дело не потому, чтобы имущество скончавшегося переходило к ним по справедливости, но потому, что открывшееся наследство, как бы оставшись на распутье, по-видимому, не может достаться никому из более близких». Сказанное о благоприобретенном имуществе, а именно то, что оно естественно должно переходить к ближайшим родственникам, в равной мере относится также к имуществам, доставшимся от отца и деда, если ни самих тех, от кого исходят имущества, ни их детей уже нет в живых, так что оказание им благодарности уже не может иметь места.

1. Хотя изложенное нами здесь и в высшей степени согласно с естественными презумпциями, тем не менее не составляет необходимого следствия по естественному праву. В связи с тем, что воля человеческая обычно изменяется под влиянием различных побудительных причин, возникают большие различия в договорах, законе, правах. Одни из них допускают наследование в определенных степенях родства, в прочих же не допускают[492]; в некоторых из них принимается во внимание, от кого исходят имущества, в других это служит дополнительным условием. Бывает так, что первородство имеет преимущество перед прочими основаниями, как у евреев; бывает и так, что все дети участвуют в наследовании на равных правах. В ряде стран в расчет принимаются только родственники по мужской линии [агнаты]; в других же к наследованию призываются любые кровные родственники [когнаты] наравне с родственниками по мужской линии. Пол также кое-где имеет значение, а кое-где не имеет; в иных местах кровные родственники призываются к наследованию в ближайших степенях, в других – в более отдаленных степенях. Излагать все это подробно не входит в нашу задачу.

2. Необходимо, однако же, всякий раз, когда не имеется никаких явных признаков волеизъявления, полагать, что каждый намеревался распорядиться своим наследством, таким образом, как предусмотрено законом или народным обычаем. Так нужно полагать не столько в силу веления власти, сколько на основании предположения о воле покойного, которое имеет силу также и для тех, в чьих руках находится верховная власть. Ибо следует помнить, что и они считают наиболее справедливым по отношению к своим имуществам то, что сами они утвердили законами или одобрили в обычаях применительно к делам, где им не может грозить ущерб.

При рассмотрении вопроса о престолонаследии следует отличать наследственные монархии с неограниченной властью от тех, форма правления которых зависит от согласия народа; об этом различии мы распространились выше.

Царства первого рода могут делиться между мужчинами и женщинами[493], что, как мы видим, имело место в Египте и Британии[494]. Лукан говорит:

О бретонцах Тацит сообщает: «Они не делают разницы между полами в вопросе о верховной власти». И приемные дети наследуют наравне с настоящими детьми в силу предполагаемой воли родителей. Так, Эпалу, царю локров, стал наследником на царстве в результате усыновления Гилл, сын Геркулеса (Страбон, кн. IX). Молосс, внебрачный сын[495] Пирра, не имевшего законных детей, унаследовал по воле своего отца Эпирское царство (Павсаний, I). Об усыновлении Филиппа для наследования им Скифии вел переговоры царь Атэй (Юстин, кн. IX). Югурта, внебрачный, но узаконенный сын, унаследовал трон в Нумидии (Саллюстий, «Югурта»). Мы читаем также о том, что для наследования царств, которые стяжали оружием готы и лангобарды, было достаточно усыновления преемника (Кассиодор; Павел Диакон, «История лангобардов», кн. VI). Наконец, царство переходит даже к тем ближайшим родственникам последнего управителя, которые не связаны кровным родством с родоначальником династии, коль скоро такой порядок престолонаследия принят в соответствующих местах. Так, по словам Митридата у Юстина (кн. XXXVIII), Пафлагония перешла по наследству к его отцу, поскольку там вымерли все местные цари.

Если же установлено, что царство не подлежит делению, и притом не указано прямо, к кому оно должно перейти, то пусть старший по возрасту[496], мужчина или женщина, получит царство. В разделе Талмуда о царях можно прочесть: «Кто имеет преимущественное право в наследовании, тот имеет такое же преимущество в престолонаследии». Оттого старший сын имеет преимущество перед младшим. Геродот говорит («Полигимния»): «Общий обычай всех народов гласит, что царство должно принадлежать старшему по возрасту». Он же в другом месте называет подобный порядок законом или обычаем царств. По словам Ливия (кн. XXXI), из двух братьев из области аллоброгов, притязавших на царство, младший имел меньше прав, но больше силы. У Трога Помпея сказано «Артабазан как старший добивался царства благодаря преимуществу возраста: имеется право, которое людям дано порядком старшинства и самой природой» (Юстин, кн. II). Он же в другом месте называет это правом народов, как и Ливий (кн. XL), который говорит о наследовании в силу старшинства и самой природы.

Указанный принцип наследования применим тогда, когда отец не повелел иного, как сделал Птоломей, по словам того же Трога (кн. XVI и XXXIV). А тот, кто наследует таким образом царство, обязан уплатить сонаследникам возмещение за их часть, если и поскольку это осуществимо.

Но те царства, которые стали наследственными в силу свободного соглашения народа, переходят к преемникам согласно предполагаемой воле народа. Предполагается же, что народ хочет того, что наиболее целесообразно. Отсюда, во-первых, следует, что, если закон или обычай не предусматривают иного[497] (так, в беотийских Фивах царство делилось между мужчинами, как видно из истории Зэта и Амфиона[498], равно как из истории сыновей Эдипа; и древняя Аттика была разделена между детьми Пандиона, а область Родоса – между братьями Камиром, Ялизом и Линдом; царство же Аргосское – между четырьмя сыновьями Персея), то царство неделимо, потому что такой порядок наиболее способствует сохранению в царстве согласия граждан. Юстин в книге двадцать первой говорит: «Полагают, что царство будет прочнее, если оно останется в руках одного, нежели если будет разделено на части между сыновьями».

Во-вторых, правилом здесь является то, что к престолонаследию призываются только те, кто происходит от царя-родоначальника. Соответствующий дом ведь считается избранным по своему благородству, поэтому по его прекращении царская власть возвращается к народу. Курций в книге десятой пишет: «Силы верховной власти останутся в том же доме и семействе: царский род обладает наследственной властью, привыкнут чтить и благоговеть перед самим именем: и никто не получит этого имени, не будучи рожден царствовать над народами».

В-третьих, к престолонаследию должны призываться дети, рожденные согласно отечественным законам. Незаконные дети здесь исключаются из наследования не только потому, что те, чью мать отец не почтит законным браком, не свободны от презрения, но и потому, что их происхождение менее достоверно; между тем в таком вопросе народу полезно иметь полную уверенность во избежание каких-либо недоразумений. Это было причиной того, почему македоняне предпочли, чтобы царство досталось скорее младшему по возрасту Димитрию, нежели старшему Персею, поскольку Димитрий был сыном законной матери семейства (Ливий, кн. XXXIX).

У Овидия читаем:

Однако это касается и усыновленных детей, ибо достоинств подлинного царского рода сообщает царям наибольший почет и порождает наибольшие надежды на них.

В-четвертых, между призываемыми к престолонаследию на равных основаниях, будь то родственники той же степени родства или лица, заступающие своих родителей в степени их родства, преимущество должны иметь мужчины перед женщинами[499], ибо мужчины считаются более приспособленными как к военным подвигам, так и к прочим государственным делам, нежели женщины.

1. В-пятых, как между мужчинами, так и между женщинами – при отсутствии мужчин – предпочтение следует отдавать старшим по возрасту[500]. Старшие, надо полагать, либо превосходят младших зрелостью суждения уже в настоящем, либо будут превосходить их впоследствии. Кир у Ксенофонта заявляет: «Я оставляю власть старшему по возрасту, как наиболее опытному среди прочих».

А так как преимущество возраста имеет временное значение, преимущество же пола – постоянное, то устанавливается преобладание пола перед возрастом. Такую причину приводит Геродот («Полигимния»), повествуя о Персее, сыне Андромеды, который унаследовал царство после Кефея: «Ибо Кефей не имел ни одного ребенка мужского пола». По рассказу Диодора Сицилийского (кн. IV), Тевкр оставил царство Мизию дочери Аргиопе, «не имея потомства мужского пола». Так, и Трог сообщает о том, что Мидянское царство досталось дочери, поскольку у Астиага не было мужского потомства. Подобным же образом Киаксар у Ксенофонта говорит, что должен был Мидию передать дочери, добавляя: «…так как нет у меня законного мужского потомства». О царе Латине Вергилий говорит:

Так, до правления Гераклидов в Лакедемоне наследовали Спарта, дочь Еврота, или ее дети (Павсаний, кн. III), как наследницей Тиндарея были дети Елены, потому что мужского потомства не осталось. Еврисфею на царстве в Микенах наследовал Атрей, его дядя со стороны матери, как сообщает Фукидид (кн. II). В том же порядке престол в Афинах, как отмечают, достался Креузе[501], в Фивах – Антигоне за отсутствием мужского потомства. А царство Арголида перешло к Аргусу, сыну дочери Фаронея[502].

2. Отсюда следует также, что хотя дети в некоторых степенях родства и заступают место ранее скончавшихся родителей, тем не менее это нужно понимать в том лишь смысле, что они правоспособны стать наследниками наряду с прочими при соблюдении, во-первых, преимущества пола, а во-вторых, старшинства среди обладающих одинаковой правоспособностью. Ибо преимущества как пола, так и возраста, поскольку они соблюдаются народом, настолько присущи лицу, что не могут быть у него отняты.

Спрашивается, является ли при таком порядке перехода царство частью наследства. Правильнее сказать, что оно само составляет некоего рода наследство[503], но отличное от наследования иных имуществ, каковы временное наследство на какие-либо феоды, на эмфитевзис, права патроната и так называемое право на преимущественную долю до раздела наследства. Вследствие этого царство может принадлежать лицу, которое в состоянии быть также наследником имущества, если пожелает, но которое имеет возможность вступить в права престолонаследия и без принятия имуществ и бремени долгов, лежащего на них. Основанием же служит здесь то предположение, что народ хотел вручить царство на наиболее выгодных условиях.

Не имеет никакого значения, наследует ли царь на самом деле имущества или нет, так как соответствующий порядок престолонаследия избран народом не в расчете на это, но ради известной определенности, дабы обосновать почет на происхождении; причем благородство и воспитание дают надежду на блестящие достоинства, а обладатель царской власти более позаботится о царстве и храбрее защитит его, если самое царство будет оставлено тем, кто ему дороже как за полученные благодеяния, так и в силу естественной приязни.

Поскольку обычный порядок наследования различен для аллодов и феодов, то, если царство не основано на феодальном праве или первоначально со всей очевидностью не было таковым, оно переходит по закону в порядке, установленном для перехода по наследству аллодов во времена учреждения монархии.

В тех же королевствах, которые впервые были отданы в феод их полным собственником, должно следовать законам феодального преемства – не только тому закону лангобардов, который мы в точности изложили, но и тем законам, которые приняты каждым народом при первом облечении властью королей. Ибо готы, вандалы, алеманны, франки, бургунды, англы, саксы и все германские народы, занявшие с помощью военной силы лучшие области Римской империи, имели каждый свои феодальные законы и нравы, как и лангобарды.

1. Нередко же в королевствах соблюдается некоторый иной порядок преемства – не наследственный, а так сказать, по линиям кровного родства[504]. При таком порядке следует соблюдать не то право заступления, которое называется представительством, но право передачи будущего наследства, как бы уже предоставленного, так как закон придает силу некоего подлинного права ожиданию, которое, конечно, само по себе ничего не может произвести. Сходным с этим является право на имущество, которое должно быть получено по условному соглашению[505] (Sub. cond. Inst. de V. О.).

Здесь преемство такого рода, что неослабевающее право необходимо переходит от короля-родоначальника к потомкам в строго определенном порядке, так что сначала к наследованию призываются потомки последнего владельца в первой степени, как находящиеся в живых, так и умершие, причем в первую очередь предпочтение отдается полу, а затем – возрасту. Если же преобладает право умерших, то преемство переходит к их нисходящим, при сообщении опять-таки преимущества между равными полу, а затем возрасту и право умерших всегда передается неослабленным живым, а от живых к мертвым. При отсутствии детей у последнего владельца преемство переходит к другим ближайшим родственникам или к тем, кто был бы ближайшим, если бы оставался в живых, с соблюдением подобного же порядка преемства и с учетом преимуществ пола и старшинства между равными по линии родства, но так, что ради преимуществ пола и возраста отнюдь не может быть перехода от линии к линии. Вследствие этого дочь сына имеет предпочтение перед сыном от дочери, а дочь брата – перед сыном сестры, равным образом имеет предпочтение сын старшего брата перед младшим братом и так далее. Таков порядок наследования в королевстве Кастилии, по образцу чего в том же королевстве учреждены даже майораты (Коваррувиас, «Практические вопросы». II, гл. 38, 5; Молина, «О первородных в Испании», гл. 8).

2. Основание же этого вида преемства по линиям родства, если отсутствуют закон и прецеденты, может быть заимствовано из порядка, соблюдаемого в государственных собраниях. Ибо коль скоро в них соблюдается порядок линий, то это служит знаком того, что законом пробуждена надежда на право преемства от умерших к оставшимся в живых.

Таково преемство по линиям кровного [когнатического] родства, в котором женщины и дети родственниц женского пола не исключаются из преемства, но лишь уступают первое место в той же линии, так что возможен даже возврат права к ним, если ближайшие или же равные в прочем родственники мужского пола отсутствуют.

Основу этого порядка преемства, поскольку он отличается от порядка наследования, составляет надежда народов на получение наилучшего воспитания теми, кто имеет справедливейшую надежду на царствование; а таковы те, чьи родители наследовали бы, если бы были в живых.

Есть и иной порядок преемства по линиям родства – преемство по линиям агнатического родства, то есть преемство родственников мужского пола от родственников мужского же пола: по примеру знатнейшего королевства этот порядок преемства обычно называется престолонаследием по французскому праву[506]. Поскольку этот порядок отличается от преемства когнатического, он преследует главным образом ту цель, чтобы королевство вследствие браков лиц женского пола не переходило к лицам чужой крови.

В преемстве по линиям того и другого вида допускается, однако же, наследование родственников последнего государя даже в отдаленнейших степенях без ограничения, лишь бы они были нисходящими короля-родоначальника. Бывает и так, что при отсутствии агнатического преемства его заступают когнаты[507].

Могут быть введены и другие способы преемства[508], как волей народа, так и волей того, кто владеет царством на вотчинном праве так, что может его отчуждать. Можно ведь постановить, например, чтобы царство наследовали наиболее близкие по ступени родственники[509]; так, некогда у нумидийцев, очевидно по этой причине, братья имели преимущество перед детьми последнего властителя (Ливий, кн. XXIX). В счастливой Аравии в свое время существовал такой же порядок, как я заключаю об этом на основании Страбона (кн. XVI). О Херсонесе Таврическом то же самое передавали позднейшие писатели, не столь давно сходным образом поступали у африканцев цари Марокко и Феца[510].

В случае сомнения указанный порядок следует соблюдать в фидеикоммиссах, оставляемых семье; таково наиболее правильное мнение, сообразное также с римскими законами, хотя их истолкователи изъясняют их иначе.

Если усвоить себе это хорошенько, то будет нетрудно дать ответ на спорные вопросы о престолонаследии, которые вследствие разногласий в мнениях юристов считались наиболее трудными (L. Cum ita legatur. In Hdeicommisso. D. de leg. 2; Коваррувиас, «Практические вопросы», II, гл. 38; Молина, там же, гл. 6, 47).

Прежде всего спрашивается, может ли сын быть лишен отцом права преемства так, чтобы уже не наследовать царства. В связи с этим необходимо различать царства отчуждаемые, то есть вотчинные, и царства неотчуждаемые. Ибо нет сомнения, что в отчуждаемых царствах может происходить лишение наследства, так как они ничем не отличаются от прочих имуществ. Оттого те законы и обычаи, которые относятся к лишению права наследования, имеют место также и здесь; а если невозможно привести никаких законов или обычаев, то тем не менее по природе дозволено будет лишение наследства, за исключением средств пропитания[511], и даже без такого изъятия, коль скоро сын совершит преступление, достойное смертной казни, или иное тяжкое преступление, или поскольку он имеет источник пропитания (L. Luclus Titlus, Lucius Titlus. D. de leg. 3. L. Filio. Seio, D. de adim. leg; Хостиензис и др., на С. licet, de voto). Так Рувим был Яковом лишен первородства за проступки; Анания был лишен царства Давидом[512]. Совершивший тяжкое преступление против отца считается молчаливо лишенным наследства, если нет никаких признаков прощения преступления.

Но в неотчуждаемых, хотя и наследственных царствах так не принято поступать, ибо народ избрал порядок наследования – и именно порядок наследования без завещания[513]. Менее всего имеет место лишение наследства в преемстве по линиям родства, когда царство переходит к отдельным лицам в строго предписанном порядке в качестве дара от народа, без какого-либо подражания порядку наследования.

Сходным является вопрос, можно ли отречься от царства или от права престолонаследия. Но тогда, как нет сомнения в том, что каждый может отречься за себя, гораздо более спорным представляется вопрос, распространяется ли отречение также и на детей. Это должно быть выяснено путем того же различения. Ибо ведь если кто-нибудь отрекается от права наследования, то он не в состоянии уже передать чего-нибудь своим детям; но в преемстве по линии родства волеизъявление отца не может принести ущерба ни уже рожденным его детям, потому что одновременно с началом их существования они приобретают свое право в силу закона, ни находящимся в утробе детям, ибо нет препятствия к тому, чтобы к ним то же право перешло в свое время в дарственном порядке от народа. Не противоречит это и тому, что было нами сказано относительно передачи; такая передача имеет необходимый, а не произвольный характер, поскольку относится к родственникам. Различие рожденных и находящихся в утробе важно, потому что последние не имеют еще приобретенных прав и оттого могут быть лишены прав волей народа, если также родители, которым важно, чтобы права наследования переходили на их сыновей, откажутся от этих прав. Сюда относится все, что выше сказано об оставлении права собственности.

1. Обычно возникает еще такой вопрос: может ли о порядке престолонаследия распорядиться ныне царствующий государь или же народ сам по себе или через посредство назначенных им судей? То и другое следует отвергнуть в части как суждения, так и юрисдикции. Ибо юрисдикция не принадлежит никому другому, как высшему – и не в силу только положения лица, но также ввиду самого дела, которое должно приниматься в расчет со всеми своими обстоятельствами. Однако самое дело о преемстве не подчинено ныне царствующему государю: это ясно, потому что ныне царствующий государь не может связать наследника никаким законом[514]. Преемство власти не подлежит праву самой верховной власти, а потому оно остается в естественном состоянии, при котором еще не было никакой юрисдикции.

2. Если же тем не менее преемство власти оспаривается, то правильно и благочестиво поступают те, кто добивается права, стремясь достигнуть соглашения о третейских посредниках, о чем речь будет в другом месте. Народ же перенес всю юрисдикцию с себя на царя и на царскую фамилию, не сохранив за собой при ее существовании никаких следов юрисдикции. Я имею в виду подлинное царство, а не принципат. Если же все-таки возникнет вопрос о первоначальной воле народа[515], то народу, который существует ныне и который, надо полагать, тот же, что и был некогда, не безразлично будет выразить по этому предмету свое мнение, которому должно следовать, если только не выявляется со всей очевидностью, что в свое время воля народа и приобретенное в силу ее право были иными. Так, Евфей, царь мессенян, предоставил народу возможность решить, кому из царского рода Епитидов следовало царствовать; и народ в договоре между Ксерксом и Артабазаном вынес свое решение (Павсаний, кн. IV; Юстин, кн. II; Плутарх, «О братской любви»).

Переходя к другим вопросам, необходимо признать правильным во всякого рода преемстве, что следует отдавать предпочтение в неделимом царстве сыну, рожденному до вступления отца на царство, перед сыном, рожденным после вступления отца на царство (Гетман, вопр. 2; Тирако, «О праве первородства», вопр. 31). В делимом царстве и последний из сыновей, без сомнения, имеет свою долю, как и в прочем имуществе, по отношению к которому никаких различий нельзя провести в зависимости от того, когда оно приобретено. Но если в делимом царстве такой сын участвует в преемстве, то в неделимом имеет преимущество старшинство; ведь и феод следует за сыном, который рожден до первого вручения власти.

Также и в преемстве по линиям родства одновременно со вступлением на царство возникает надежда для детей, ранее рожденных. Если допустить, что нет детей, рожденных по вступлении на царство, то никто не предложит исключить ранее рожденных. В такого рода преемстве однажды возникшая надежда творит право, и это право не прекращается впоследствии, за исключением того, что при когнатическом преемстве существует преимущество пола.

Приведенное мнение одержало верх в Персии в договоре между Киром и Арсиком[516]; в Иудее в соглашении между Антипатром, сыном Ирода Великого, и его братьями: в Венгрии, когда Гейсса вступал на престол; в Германии в договоре между Оттоном Первым и Генрихом[517], хотя не без вооруженной борьбы.

А если в Спарте, как мы читаем, поступали иначе, то это вытекает из собственного закона этого народа, который отдавал предпочтение детям, рожденным в царском достоинстве, по причине получения ими более тщательного воспитания. То же могло случиться в силу особливого закона о первоначальном облечении властью, если власть вручается в качестве феода вассалу и его потомству.

На этот довод опирался, по-видимому, Людовик против своего брата Галеаццо в споре о герцогстве Медиоланском. Однако в Персии Ксеркс, овладевший царством в борьбе с братом Артабазаном, как указывает Геродот[518], преимущественно опирался на власть матери Атоссы, нежели на право. И в той же Персии, когда впоследствии возник аналогичный спор, как мы уже отмечали, между Артаксерксом, Мнемоном и Киром, сыновьями Дария и Парисардиты, Артаксеркс, как старший по возрасту, хотя и рожденный в состоянии частного лица, был провозглашен царем.

1. Не менее волнений, сопряженных с войнами и отдельными сражениями, вызвал вопрос о том, заслуживает ли предпочтения внук от старшего сына перед следующим сыном[519] (Гетман, вопр. 3; Тирако, «О праве первородства», вопр. 40; Молина, «О первородных в Испании», кн. III, гл. 6). Этот вопрос при преемстве по линиям родства не представляет никакой трудности. Здесь умершие считаются вместо живых в том отношении, что их право передается детям. Поэтому при таком порядке преемства, невзирая ни на какое старшинство, преимущество отдается сыну старшего сына, а в случае когнатического преемства даже дочери старшего сына. При таком преемстве ведь ни возраст, ни пол не могут послужить основанием для отклонения от линий родства.

В делимых наследственных монархиях притязания направлены на соответствующие части, кроме тех областей, где не соблюдается порядок заступления. как некогда было у большинства народов Германии[520], там ведь внуки поздно были допущены наряду с сыновьями к престолонаследию (Виттекинд, «История Саксонии», II; Молина, «О первородных в Испании», кн. III, гл. 8). В случае же сомнения следует полагать, что имеет место преемство по представительству, потому что ему благоприятствует природа, как мы указали выше.

2. Когда же внутренним правом данной области открыто введен порядок заступления умершего родителя, то такой порядок имеет место, даже если в каком-либо законе содержится упоминание о ближайшем родственнике. Основания, приводимые из римских законов по этому вопросу, имеют меньшую силу; что станет ясно тому, кто заглянет в самые законы. Но наилучший способ заключается в распространении благоприятного значения слов на все, с чем они связаны, истолковывая их не только в обычном, но и в переносном смысле, подразумевая, в частности, под сыновьями также приемных детей, а под именем смерти – гражданскую смерть, потому что такая форма выражения была принята в законах. Оттого под ближайшим родственником правильно разумеется тот, кого закон отнес к ближайшей степени родства.

В наследственных неделимых царствах, где порядок заступления не исключен, никогда не имеют преимущества друг перед другом ни внук, ни второй сын, но как между равными, поскольку степени уравнены действием права, предпочтение оказывается старшему по возрасту; ибо выше мы сказали, что в царствах наследственных преемство не следует преимуществу старшинства степеней по возрасту. У коринфян наследовал всегда старший из сыновей умершего царя, что извлек из книги шестой Диодора Сицилийского Георгий Монах. Так, у вандалов было предусмотрено, что наследником является ближайший кровный родственник и старший по возрасту, второму старшему по возрасту сыну было дано преимущество перед сыном старшего сына[521] (Прокопий, «Война с вандалами», кн. III). В Сицилии было отдано предпочтение Роберту перед сыном Карла Мартелла, старшего брата, не на том основании, которое выдумал Бартол, – якобы потому, что Сицилия была феодом, – но потому, что она была наследственным королевством (Конрад Вицерий, жизнеописание Генриха VII).

3. Сходный древний пример преемства в королевстве франков представляет Гунтрам, но он скорее вступил на царство в силу народного избрания, которое в то время еще не исчезло совершенно (Аймон, кн. III, гл. 62). Однако, после того как было введено наследственное преемство линий в мужском поколении без всякого избрания, вопрос перестал быть спорным, как некогда в Спарте, где после перехода царства к Гераклидам существовал такой же порядок преемства линий в мужском поколении [агнатического родства]. Оттого Арей, сын старшего брата Клеонима, был предпочтен своему дяде Клеониму (Плутарх, жизнеописание Ликурга; Юстин, «История», кн. III; Павсаний, кн. III). Но и при линейном преемстве кровных родственников преимущество имеет внук, как в Англии Иоанн, внук Эдуарда от первородного сына, был предпочтен его сыновьям Гомону и Фоме; это было установлено также в королевстве Кастилии[522].

С помощью подобного же различения следует ответить на вопрос, должен ли наследовать престол брат, переживший последнего царя, или сын старшего брата. Здесь исключаются страны, где преемство установлено для детей и не разрешается наследование по боковой линии.

Но там, где право не говорит об обратном с очевидностью, нужно склоняться скорее в сторону мнения, согласно которому дети заступают родителей в наследовании дедовского имущества, потому что к такому выводу нас ведет естественная справедливость[523]. Этому не противоречит то, что Юстиниан (новелла, 118) называет право сыновей братьев привилегией; он поступает так не в силу естественной справедливости, но по древнему римскому праву.

Коснемся бегло прочих вопросов, которые рассматривает Мануэль Коста.

Он утверждает, что следует отдавать предпочтение сыну брата покойного или даже дочери перед дядей царя; это правильно не только при преемстве линий, но и при наследственном преемстве (L. Tutela. sed. sl etiam. D. de leg. ribus) в царствах, где соблюдается заступление вместо старшего. Иначе обстоит дело в царствах, в которых в точных выражениях предусмотрен естественный порядок преемства, в них преимущество имеет преобладающий пол и старшинство.

Он добавляет, что внук от сына имеет предпочтение перед дочерью, что правильно ввиду преимущества пола включение должно быть сделано лишь для того случая, когда вопрос возникает в той стране, где даже между детьми преимущество отдается только ближайшей степени родства.

Он добавляет еще, что младшему внуку от сына отдается предпочтение перед старшим внуком от дочери; что правильно при преемстве линий кровного родства, но не при наследственном преемстве, если не противится особый закон[524]. Однако недостаточно предлагаемое основание, что отец первого исключает в преемстве мать второго; это ведь может происходить ввиду чисто личного преимущества, которое не переходит на другого.

Он добавляет затем в качестве весьма вероятного, что внучка от первородного сына исключает младшего сына в преемстве. Это в наследственных царствах не может быть принято, даже если допустить порядок заступления умершего; последнее, правда, сообщает наследственную правоспособность, но среди правоспособных полу должно принадлежать преимущество.

И оттого в королевстве Арагонии сын сестры предшествует дочери сына в преемстве[525] (Иллеаскас, «История папства», кн. VI, гл. 19; Аффликт, «О природе наследопреемства», гл. I, разд. 5, 20; Агвирре, «Апология», 82).

По такому же порядку в королевствах наследственных дочь старшего брата должна уступать младшему брату короля.

1. Порядок изложения привел нас к вопросу о приобретении имущества в силу права народов, которое в отличие от права естественного мы выше назвали правом, установленным волей народа. Таково приобретение по праву войны; но об этом уместнее распространиться ниже, там, где будут излагаться последствия состояния войны. Римские юристы, толкуя о приобретении права собственности на имущества, обсуждают многие способы приобретения, называя их приобретением в силу права народов; но если присмотреться внимательно, то окажется, что все эти способы, за исключением приобретения в силу права войны, не имеют отношения к тому праву народов, о котором мы ведем речь; их следует отнести или к праву естественному, – хотя и не к чистому естественному праву, но к тому, которое следует уже за введением частной собственности и предшествует всякому внутригосударственному закону, – или же к самому внутригосударственному закону не только римского народа, но и многих окружающих народов[526]. Я полагаю, что источник такого закона или обычая исходит от греков, установлениям которых, как указывают Дионисий Галикарнасский и прочие, следовали народы Италии и другие соседние народы.

2. Но это есть не право народов в собственном смысле и относится не ко взаимному общению народов между собой, но к внутреннему спокойствию каждого народа. Оттого такое право могло быть изменено и одним народом без соглашения с другими; напротив, может случиться и так, что в других местах и в другое время существует иной общий обычай, и потому может быть введено, так сказать, различное право народов. Это на самом деле и произошло, как мы видели, с тех пор когда германские народы вторглись почти во всю Европу. Как некогда греческое право, так теперь германские учреждения восприняты в разных местах и сохраняют силу даже поныне. Первый способ приобретения, который у римлян получил название приобретения по праву народов, есть занятие того, что никому не принадлежит. Этот способ, без сомнения, есть способ естественный в указанном выше смысле после введения частной собственности и остается таковым, пока ни один закон не постановил иного. Ибо и собственность может создаваться внутригосударственным законом.

К настоящей главе относится прежде всего ловля зверей, птиц, рыбы. Как бы то ни было, но поставлен вопрос о том, до каких пор все называется бесхозяйным имуществом. Нерва-сын говорит, что рыба в водоеме составляет наше владение, но не рыба в озере; также и дичь, содержимая в заповеднике, составляет наше владение, но не та, которая бродит в огражденных лесах (L. Posslderi Item feras, D. de acq. poss.). Однако ведь рыба содержится в частном пруду так же, как и в водоеме, а тщательно огражденные леса сдерживают дичь не хуже, чем заповедники, называемые греками «зверинцами»; они между собой не различаются ничем, кроме того, что одни представляют более тесную, другие – более просторную ограду. Поэтому в наше время возобладало более правильное противоположное мнение, а именно что как дикие животные в частных лесах, так и рыба в частных прудах находится в чьем-либо владении, а следовательно, и в собственности.

Дикие животные, как только они возвращаются в состояние естественной свободы, перестают принадлежать нам, по словам римских юристов (L. Quod enim. D. de acqui. dom. 1. L. Pomponius. D. de acqu. poss.). Но собственность, возникающая из владения, на всякого рода иные вещи с утратой только владения не прекращается: напротив, утрата владения сообщает право на обратное истребование владения. Если другой похитит наши вещи или если они сами убегают, как убегает раб, то это не имеет большого значения. Поэтому правильнее сказать, что собственность не утрачивается сама собой, например, оттого, что дикие животные убегут, но утрачивается в силу естественного предположения о том, что мы их покидаем вследствие крайней затруднительности их преследования[527], в особенности, когда невозможно отличить своих животных от чужих. Но это предположение может быть устранено другими предположениями, например если животное снабжено «отличительными признаками»[528], как-то: погремушками[529], какие, как известно, иногда имеют козы и соколы и по которым их можно распознать и возвратить хозяину (L. Naturalem. D. de acqu.poss.).

Для приобретения же собственности требуется то или иное фактическое овладение[530]; для этого недостаточно нанесения раны, как правильно возражали Требацию. Отсюда произошла пословица: «Поднял зайца для других»[531]. И в пятой книге «Метаморфоз» Овидия сказано, что одно дело – знать, где что-нибудь находится, а другое – найти искомое.

Это владение может приобретаться с помощью не только рук, но также приспособлений – таких, как западни, сети, силки, – при наличии двоякого рода условий: необходимо, во-первых, чтобы самые приспособления были в нашей власти, затем – чтобы самые животные попали туда и не были в состоянии оттуда освободиться. Таким образом, должен решаться вопрос о кабане, попавшем в сети (L. Iniaqueum. D. de acqu. rer. dom.).

Все это было бы так, если бы не вмешивался ни один внутригосударственный закон. Ибо сильно ошибаются новейшие юристы, полагая, что изложенные правила так связаны с естественным правом, что они неизменны. Эти правила не являются частью естественного права в абсолютном значении, но являются таковым под определенными условиями, то есть поскольку не предусмотрено ни что иное (Хостиензис и другие, In. С. non est de decinus; Ясон, «Заключения», 119). Так, народы Германии, когда давались владения их князьям и царям для поддержания их достоинства, разумно полагали, что следует начинать с тех вещей, которые можно уделять без ущерба для кого-либо, каковы все вещи, которые не поступили еще в чью-либо собственность[532].

Этим же правом пользовались и египтяне. Ибо и там сборщик налогов царя, который назывался «личным представителем», устанавливал владение на такого рода вещи. Закон же мог также до занятия этих вещей перенести право собственности, так как одного закона достаточно для учреждения частной собственности (Страбон, XVII: Коваррувиас, на С. peccatum, part. 2, 8).

Таким же образом, как и дикие животные, приобретаются и другие «бесхозяйные вещи»[533] (Плутарх, «Греческие вопросы», 29). Ибо и эти вещи, если следовать одной только природе, принадлежат нашедшим и захватившим их. Так, пустынный остров Аканф присужден халкидянам как первым пришельцам, а не андросцам, которые первые бросили туда палку. Причина состоит в том, что начало овладения заключается в телесном сближении, что в отношении движимых вещей осуществляется с помощью рук, в отношении недвижимых – с помощью ног. Знание того, где находится вещь, не есть еще находка ее, как сказано у Овидия в «Метаморфозах» (V).

К числу бесхозяйных вещей относятся также клады, то есть деньги, собственник которых неизвестен. Поскольку он не обнаруживается, то признается не существующим; поэтому лады естественно принадлежат нашедшему их, то есть тому, кто сдвинет с места и захватит вещь (L. III. de acq. poss.) Тем не менее это не препятствует тому, чтобы законами и обычаями было постановлено иначе[534]. Платон считает, что в таких случаях необходимо сделать сообщение должностным лицам и посоветоваться с оракулом. Апполлоний Тианский присуждал клад, как бы дар Божий, тому, кто ему казался самым достойным (Филострат, II, 15). У евреев было принято, чтобы клад поступал к хозяину участка земли[535], где клад найден, что можно заключить из притчи Христа в Евангелии от Матфея (XIII). Такой же порядок существовал в Сирии, что я заключаю из истории, сообщенной у Филострата в книге VI, главе XVI. Законы римских императоров в этой части весьма сильно расходились между собой, что отчасти подтверждают их постановления, частью же – исторические свидетельства[536] Лампридия[537], Зонары Кедрина. Германские народы клады, как и прочие бесхозяйные вещи, приносили князю, и это ныне стало общим правом, как бы правом народов (Фома Аквинский, II, II, LXVI, 5, Каэтан; Коваррувиас, на С. peccatum. p. 3, 2). Ибо и в Германии[538], и во Франции, и в Англии, и в Испании, и в Дании соблюдается этот же порядок. О том, почему это не может быть рассматриваемо как правонарушение, мы сказали достаточно.

Обратимся к речным приращениям, о многих из которых имеются заключения древних юристов и даже целые комментарии новейших юристов[539] (Бартол, «О приросте»; Баптиста Аймус, «О праве примыва»; Коннан, «Комментарии к цивильному праву», III, V). То же, что по этому предмету приведено ими, по большей части заимствовано из установлений некоторых народов, но отнюдь не из права естественного; хотя они часто обозначают свои институты этим именем. Ибо многие из их определений опираются на то основание, что и берега принадлежат владельцам соседних имений и то же самое относится к руслам рек, как только они оставлены реками (L. Adeo D. de acqui. rer. dom.), оттуда следует, что и острова, возникшие в реке, принадлежат тем же владельцам. Далее, в случае речных наводнений юристы указывают на то, что малые наводнения не уничтожают собственности, более значительные же уничтожают (L. Adeo. Quodsl. L. ergo. L. Martlus eod.tit.); если поток отступит внезапным порывом, то затопленное поместье после наводнения возвращается к своему собственнику, если же наводнение убывает понемногу, то, напротив, оно отходит ближайшим владельцам. Это все может быть определено законом и оправдываться соображениями о необходимости укрепления берегов[540], против чего я не имею возражений; но что все это вытекает из природы, как склонны полагать некоторые, – с этим я менее всего могу согласиться.

1. Если принять во внимание то, что имеет место по большей части, то сначала народы заняли земли[541] не только для осуществления власти, но и в собственность, прежде чем поля были расписаны между частными лицами (см. выше в настоящей книге, гл. III, в конце). «Мы называем, – говорит Сенека («О благодеяниях», кн. VII, гл. 4), – пределами афинян или кампанцев то, что затем соседи размежевали между собой частными границами». Так, и Цицерон («Об обязанностях», кн. I) пишет: «Частные владения возникли отнюдь не по природе, а или в силу давнего завладения, когда заселялись пустопорожние земли, или в силу победы путем военного захвата, или, наконец, в силу закона, соглашения, условия, жребия. Отсюда произошли названия: земля Арпинская – от арпинатов, земля Тускуланская – от тускулан. Подобным же образом производилась роспись частных владений». Дион Прусийский в «Родосской речи» говорит: «Много можно найти такого, что в целом государство считает своим достоянием, но что по частям разделено между отдельными собственниками». Тацит о германцах рассказывает «Поля заселяются по числу земледельцев селеньями (неправильное чтение – «по очереди»), а затем делятся между поселенцами по их достоинству».

Поэтому-то те земли, которые первоначально заняты народом и впоследствии не распределены, следует считать собственностью народа. И подобно тому как в реке, находящейся в частном владении, образовавшийся остров или высохшее русло принадлежат частным лицам, так в водах, находящихся в публичном пользовании, то и другое принадлежит народу или тому, кому народ это передаст.

2. Сказанное о русле реки распространяется и на берег[542], который составляет наружную часть русла, то есть ложа, по которому протекает река. Соответствующее правило мы находим повсеместно. В Голландии и соседних областях, где издавна возникали такого рода спорные вопросы вследствие низкого уровня почвы, обширности рек и соседства моря, которое то приносит, то относит ил с приливом и отливом, считалось раз навсегда установленным, что настоящие острова составляют государственное достояние. То же относится к целым покинутым руслам Рейна и Мааса, что было неоднократно предметом суждений и опирается на твердые основания.

3. Ибо и сами римские юристы согласны с тем, что плавучий остров в реке[543], стало быть, поддерживаемый кустарником, составляет публичную собственность, так как, кому принадлежит по праву река, тому должен принадлежать также и остров образовавшийся в реке (L. Sl epistolam, I. et ult. de acq rer. dom). Но основание принадлежности как русла, так и реки – одно и то же, а не то, на которое указывают римские юристы, не в том дело, что русло покрыто рекой, а важно сказанное нами выше, а именно – что и река, и ее русло одновременно заняты народом и не перешли в частную собственность (L. I. Simili modo D. de flum.). Поэтому мы вопреки обычному мнению не считаем естественным, что остров должен принадлежать занявшему его, если поля размежеваны (L. I. Si insula. D. de flum.). Ибо это могло бы иметь место только в том случае, если бы сама река и с ней ее русло не были заняты народом[544]; так, остров, образовавшийся в море, принадлежит занявшему его.

1. Не в большей мере возможно допустить то же самое по отношению к значительному наводнению, если следовать только естественному разуму. Ибо если даже большая часть площади земли превратится в песок, тем не менее меньшая часть почвы останется твердой, и хотя несколько изменится качество земли, ее существенные свойства меняются не более, чем у части поля, обнажившейся из-под озера, принадлежность которой остается прежней, как верно полагают римские юристы (L. Lacus. D. de acq. rer. dom. L. Vicinus. fin. D. de acquir. pi. L. Rutilia Polla. D. de contr. empt.). И не согласуется с природой их утверждение о том, что реки выполняют обязанности цензоров[545], переводя недвижимость публичную в частную и частную в публичную.

Лучше разбирались в таких делах египтяне, о которых имеется следующее место у Страбона: «Требовалось точное и искусное размежевание полей, потому что Нил, своим разливом намывая, смывая берега, меняя внешний облик и межевые знаки, стирал пограничные межи, служившие для распознания одних владений от чужих. Оттого приходилось часто и повторно производить обмеры».

2. Приведенное мнение не расходится с тем принципом, который оставили нам сами римские авторы, а именно с тем, что наше достояние не перестает быть нашим, кроме как в силу нашего же действия или, что добавляется, в силу закона. Под действиями, как мы сказали выше, подразумеваются также воздержания от действий, поскольку они служат выражением предполагаемой воли. Оттого если имеет место продолжительное наводнение и нет никаких признаков, свидетельствующих о намерении сохранить за собой собственность, то можно без колебания допустить, что площадь земли покинута своим собственником. Поскольку же такое решение вопроса, естественно, является неопределенным вследствие разнообразия обстоятельств и поэтому подлежит суждению сведущих людей, то обычно вопрос разрешается внутригосударственными законами. Так, в Голландии считается покинутым поле, находившееся под водой в течение десяти лет, если не имеется никаких признаков непрерывного владения. В таком случае не напрасно у нас принято то, что отвергают римляне (L. Si ager. D. quibus mod. usuefr. amitt), – за отсутствием иного проявления воли предполагается, что владение сохраняется хотя бы ловлей рыбы на затопленном участке. Но государи имели обыкновение уточнять срок, в течение которого прежние владельцы должны были осушать поля. В случае нарушения такого срока преимущество получал тот, кто имел на эти поля право залога, а затем те, кому принадлежала там только гражданская или также и уголовная юрисдикция; если же все они бездействовали, то все их права переходили к государю, и он тогда или сам осушал поля, или же отдавал их другим для осушения, удержав за собой часть площади.

Что касается намывов, то есть присоединения частичек земли, то на них никто не может притязать, ибо неизвестно откуда соответствующие частички появляются; в противном случае не было бы изменения собственности. Несомненно, и такое приращение составляет собственность народа, если только народ занял реку в собственность, что в случае сомнения следует предполагать. В противном случае следует признать, что все занято другим (L. Sl quis пес. Causam. D. Si certum pet. L. Ergo. Tribus. D. De acq. Rer. Dom. L. Adeo. Praeterea eodem tit. L. In agrls. D. De acq. Rer. Dom. L. I. sl Insula. D. de flum.).

1. Но народ может предоставить это право другим лицам, как, например, владельцам ближайших поместий. И, по-видимому, народ так и делал, когда земли с одной стороны не имели иной границы, кроме естественной, то есть самой реки. Оттого здесь не следует пренебрегать той тщательностью, с которой римляне отмежевывали с естественными границами поле от прочих полей (Бальд, на С. Si quis de manso I. Si de lure feud. Contr. Fuerit.), если только помнить, что отмеренное поле в этом отношении юридически приравнивалось к такому полю. Ибо то, что сказано выше о государствах, когда речь шла об их приобретениях, распространяется также на частные поля с той лишь разницей, что в случае сомнения следует полагать, что государство имеет естественные границы, так как это наиболее соответствует природе территории, тогда как частным полям, наоборот, свойственны не естественные границы, а определенные известной мерой, так как это более соответствует природе частных владений.

2. Мы, однако, не отрицаем такой возможности, что народу будет угодно отвести кому-нибудь поле на том же праве, на котором он сам занимал его, то есть вплоть до самой реки; и если это так и окажется, то одновременно это будет правом на намыв. Таким образом, в Голландии несколько столетий тому назад было постановлено судом о полях, расположенных по берегам рек Мааса и Изара, ибо и в арендных грамотах, и в поземельных книгах обозначено, что указанные земли прилегают к реке. А когда такие полевые участки продаются, если даже в договоре купли-продажи и определена какая-нибудь мера, то тем не менее – при продаже не по размерам площади, но под именем, охватывающем целое, – они сохраняют свою природу и право на примыв. Подобная практика предусмотрена также римскими законами и соблюдается сейчас повсеместно (L. Julianus, Si Titlus fundum. D. de act. empt. et vend.).

To, что мы сказали о приращении, следует распространять также и на оставленный рекой берег и на высохшую часть русла; так что в незанятых реках они принадлежат занявшему, в занятых же народом реках – народу. Частным лицам они принадлежат в том именно случае, когда такие лица получат поле вплоть до выхода к реке как таковой от самого народа или носителя прав народа.

Но хотя, как мы сказали, одно дело – право на остров, а другое – право на примыв, тем не менее отсюда зачастую возникает спорный вопрос, каким названием обозначить примыв, который возвышается значительно, но с ближайшими поместьями связан таким образом, что, однако же, промежуточная низменность затопляется водой. Это мы наблюдаем у нас повсеместно вследствие неровности почвы.

Тут обычаи весьма разнообразны. В Гельдрип к ближайшим поместьям отходит при наличии занятия то, куда может проехать нагруженная телега. Во владении Путтен[546] отходит то, куда может дойти пехотинец, держа обнаженный меч. Но наиболее естественно усматривать наличие прорыва суши там, где большую часть года возможно судоходство.

1. Не менее избитым является вопрос об отношениях по поводу примыва между государем, который пользуется правом самого народа, и его вассалами, которым достаются меньшие права. Достаточно ясно, что одно только вручение власти не подразумевает права на речные приращения. Но следует заметить, что некоторые из вассалов с их ограниченной властью одновременно получили совокупность земель – за изъятием того, что причитается частным лицам, – поскольку соответствующие земли некогда принадлежали народу или государю, или были осушены государем. В таком случае не подлежит сомнению, что вассалы имеют права, принадлежащие народу или государю. Так мы видим в Зеландии вассалов, которые хотя ставят судей только для разрешения гражданских дел, но платят подать со всей совокупности земель, а часть ее взимают с отдельных лиц в соответствии с их частными владениями. В отношении таких вассалов не возникает споров о праве на приращение в результате примыва. Бывают лица, которым дана самая река и которые по праву считают своими острова, образовавшиеся как путем накопления ила, так и из части берега, окруженной водой.

2. Есть и другие, при вручении власти которым не дано ни того ни другого и дела которых перед лицом казны плохи, если только им не благоприятствуют местные обычаи или достаточно продолжительное владение, подкрепляемое необходимыми условиями, не порождает для них прав.

Если же дана не власть, но дана в виде феода только земля, следует рассмотреть, какова природа этой земли, как мы сказали выше. Ибо если она имеет естественные границы, то приращение путем примыва, надо думать, охватывается феодом – не в силу особого права государя, но ввиду качеств самой земли. Владельцу земли и доходов с нее в таком случае причитается также примыв (L. Item si fundi. huic vicino. D. usufr.).

У римлян существовало обыкновение в доказательство естественности права, которым пользуются владельцы, ссылаться на ходячее изречение: «По природе каждый, кто извлекает из своего имущества доходы, несет и соответствующий ущерб; оттого если река часто отторгает ту или иную часть моего поля, то справедливо мне воспользоваться и теми преимуществами, которые она предоставляет». Но это правило применимо лишь к преимуществам, вытекающим из нашего владения, здесь же выгоды проистекают из чужой реки. Если же имущество гибнет, то ущерб терпит собственник, что вполне естественно. Наконец, что приводимые доводы не имеют всеобщего значения, доказывает принимаемое ими самими исключение для участков, имеющих вполне определенный размер. Я могу оставить в стороне часто повторяющийся случай, что одних река оБогащает, других же разоряет. Лукан говорит:

Также высказываемое соображение о том, что публичная дорога не препятствует приращению через намыв, не имеет никакого естественного смысла, за исключением тех случаев, когда такая дорога должна пройти именно по частному полю.

Существует также другой способ приобретения собственности, который, как говорят, основывается на принципах права народов, а именно – через размножение животных. То, что по этому вопросу установлено римлянами[547] и некоторыми другими народами, то есть что потомство следует состоянию матери, не имеет силы по природе, как мы говорили выше, если только это не относится преимущественно к случаям, когда отец неизвестен. Коль скоро происхождение от отца установлено с достаточной вероятностью, то ничего нельзя возразить против частичной принадлежности ему потомства. Ибо есть несомненное участие отца в рождении потомства; чье же участие преобладает – отца или матери, об этом ведется спор между физиками. Об этом так рассуждает Плутарх: «Природа смешивает тела разного пола, чтобы доли обоих сочетать воедино и вернуть обоим их общее[548] потомство, в котором ни тот ни другой из родителей не может отличить своей части». Такому правилу следовали старинные законы франков и лангобардов.

1. Если кто-нибудь произвел что-либо из чужого материала, то сабинианцы полагали, что собственность принадлежит хозяину материала.

Прокул же считал, что собственность принадлежит в этом случае тому, кто придал материалу форму, так как именно благодаря ему вещь стала тем, чего до тех пор не было. Наконец, было найдено и промежуточное мнение: если материал может принять прежний вид, то вещь принадлежит собственнику материала: если же не может принять прежний вид, то вещь принадлежит создателю ее внешней формы. Последнее мнение одобряет Коннан (кн. III, гл. 6), предлагая учитывать при этом только, что стоит дороже – обработка или же материал; то, что дороже, должно своим преобладанием притягивать к себе то, что дешевле. Такой довод согласуется с положением, которое римские юристы приводят также по поводу приращения.

2. Если же соблюдать естественную истину, то подобно тому как римские юристы при смешении материала участие каждого в общей собственности определяют принадлежащей ему долей, потому что нельзя найти иного выхода для решения вопроса, – так точно, когда вещь состоит из материала и формы, являющихся как бы ее частями, и если материал принадлежит одному, а форма – другому, то вещь естественно находится в их общей собственности, в которой каждый участвует в соответствии со своей долей. Ибо ведь форма составляет часть вещи, а не всю вещь; это противоречит мнению Ульпиана, говорившего, что с изменением формы уничтожается самая сущность (L. lulianus. sed ei quis. D. ad exhib. L. De eo exhibendo. si quis. D. ad exhib.).

Если кто-нибудь присваивает материал недобросовестно, то утрачивает самую вещь. Такое постановление справедливо, но оно есть положение уголовного права, а потому и не есть правило естественного разума. Ведь природа не определяет наказаний и не лишает сама собой собственности за преступление, хотя преступники естественно заслуживают того или иного наказания.

А чтобы менее ценная вещь поглощалась более ценной, что является основанием, на которое опирается Коннан, то это составляет вопрос факта, а не права; и оттого тот, кто является собственником имения в двадцатой его части, остается таковым так же, как и тот, кому принадлежат девятнадцать его частей. В связи с этим постановление римского закона о присоединении в некоторых случаях имущества в силу преобладания и подобные постановления, которые могут быть вынесены для иных случаев, относятся не к естественному, но к внутригосударственному праву; они издаются ради удобнейшего заключения сделок. Тем не менее это не противно природе, потому что государственный закон может предоставлять собственность.

Едва ли можно найти другой какой-либо вопрос по праву, по которому имеется такое множество разноречивых мнений юристов, и ошибок. Ибо кто же согласится, что если смешаны медь и золото, то невозможно одно отделить от другого, как это утверждает Ульпиан, или что припайка создает смешение, как полагает Павел: или что одно дело – рукопись, а другое – живопись, так что в последней доска составляет принадлежность, в первой же – наоборот (L. Idem I. D. de rei vend. L. si rem. idem. D. eod.inst. de rer. div. litterae et si quis)?

Что насаждения и посевы составляют принадлежность почвы, точно так же определено правом; основанием служит здесь то, что они питаются почвой. Оттого ведь и в отношении дерева приводится подобное же соображение, если оно пустило корни. Однако питание составляет только часть уже существующей вещи; поэтому если вследствие питания у хозяина земли возникает некое право на произрастания, что и право собственника на семена, растения или деревья, естественно, не утрачивается. Таким образом, и здесь будет иметь место общая собственность.

Тот же принцип применим не в меньшей мере к зданию, части которого составляют земля и строение, ибо если бы здание было движимым, то собственник почвы не имел бы на него никакого права, как полагает также Сцевола (L. Titius. D. de acqui. rer. dom.).

Также из природы не вытекает, чтобы добросовестный владелец присваивал себе все доходы, доставляемые имуществом, которые он извлекает (L. Sed et ei. consuluit. D. de petit, hered.), но ему принадлежит только право на возмещение вложенных в собственность затрат и расходов на улучшение. Такое возмещение издержек возможно за счет снятых плодов и даже при посредстве удержания еще не снятых плодов[549], если иначе невозможно произвести возмещение расходов.

И то же, по-видимому, следует сказать о недобросовестном владельце, поскольку не вмешивается уголовный закон. «Милосерднее, – говорит юрист Павел, – производить расчет расходов даже в отношении разбойника, ибо ведь истец не должен извлекать выгоду из чужих лишений» (L. Plane. D. de hered. pet).

Последний способ приобретения имущества, так сказать, согласно праву народов, производится путем фактической передачи вещи. Но выше мы сказали, что для перехода права собственности по природе не требуется обязательно фактической передачи[550]. Это признают в некоторых случаях также сами римские юристы, как, например, при дарении с сохранением пользования и извлечения доходов (L. Quisq. С. de don.), при перенесении права собственности на владельца (L. Si servus. D. de acq. re.dom.), или на ссудополучателя (Inst. de rer. div. Interdum), при перенесении права собственности на брошенное метательное оружие. Наконец, в некоторых случаях собственность переходит даже до овладения вещью, как при наследовании (L. Cum haeredes. D. de acq. poss.) – при получении завещательного отказа [легата] (L. a Titio. D. de furtis), при принесении дара церкви, благотворительным учреждениям (L. ut Inter. С. de S. S. Eccl.), городским общинам или для помощи бедным (L. Si doceas. С. de don. quae. sub. modo), или на имущества, вложенные по договору в полное товарищество (L. I. I. et L. II. D. pro sock).

Мы отметили все это для того, чтобы кто-нибудь, встретив слова «право народов» у писателей по римскому праву, тотчас же не воспринял бы такие слова в качестве обозначения некоего неизменного права, но чтобы мог тщательно отличать предписания природы от тех, которые являются естественными для известного состояния, а также отличать права, общие многим народам в отдельности, от уз, связывающих все человеческое общество.

Впрочем, необходимо выяснить, введен ли правом народов в переносном смысле или даже законом одного народа тот или иной способ приобретения вещей без различия для граждан и чужестранцев, так что у чужестранцев отсюда возникают права, и если осуществление права встретит препятствие, то такое правонарушение может послужить справедливой причиной войны.

Мы достаточно сказали о способах первоначального приобретения и о способах перехода как частной собственности, так и власти; теперь выясним, как они прекращаются. Что касается прекращения путем оставления, то попутно показано выше, как с исчезновением воли удерживать имущество собственность утрачивается. Есть и другой способ прекращения прав, а именно – вследствие исчезновения субъекта, которому принадлежит власть или собственность, без отчуждения их, как явного, так и молчаливого; это имеет место, например, при наследовании без завещания. Следовательно, если какое-нибудь лицо скончается, не выразив ничем своей воли и не оставив ни одного кровного родственника, то прекращаются все его права, а потому рабы его получают свободу (когда этому не препятствует человеческий закон), народы, находившиеся в подчинении у него, становятся самостоятельными, так как они по своей природе не подлежат захвату, коль скоро сами не откажутся совершенно от своей свободы, прочие же вещи принадлежат захватившему их.

То же следует сказать, если угаснет семейство[551], владевшее каким-нибудь правом.

1. Сходные последствия наступают, если прекратит существование народ. По словам Исократа («О мире»), а вслед за ним – императора Юлиана, государства бессмертны, то есть они могут быть таковыми, потому что ведь народ являет собой такого рода целое, которое состоит из отдельных членов[552], объединяемых одним названием, поскольку они имеют «единое бытие», по словам Плутарха, или единый дух, по словам юриста Павла (L. Rerum. D. usuc.; Ахиллес Тацин, «К Арату»). Этот дух, или бытие, в народе[553] есть полное и совершенное общение гражданской жизни; первое произведение такого общения: есть верховная власть – узы, с помощью которых государство связано; жизненный дух, который поддерживают многие тысячи, как говорит Сенека («О милосердии», кн. I, гл. 4). Ясно, что народы образуют искусственные тела наподобие естественного тела. Естественное тело не перестает быть тем же, несмотря на постепенную замену частиц[554] при сохранении формы, как рассуждает вслед за философами Альфен (L. Proponeba’ur. de ludlclls).

2. И оттого можно без труда объяснить слова Сенеки о том, что никто из нас не остается тем же в старости, каким был в юности, поскольку речь идет только о материи («Письма», LVIII). Как говорит Гераклит[555], которого цитирует Платон в диалоге «Кратил», а также Сенека в указанном месте, мы не можем дважды погрузиться в одну и ту же реку. Это высказывание Сенека поправляет следующим образом: «Остается то же название реки, вода же сменилась». Подобно этому и Аристотель («Политика», кн. III, гл. 2), уподобляя реку народу, сказал, что реки сохраняют то же название, хотя постоянно прибывает новая вода, а прежняя уходит. Однако же остается не одно пустое имя, но и «бытие», определяемое Кононом, как «неотъемлемое телесное состояние». Филоном – «духовные узы», называемое латинянами духом.

В этом смысле народ, по словам Альфена, а также Плутарха в сочинении «Об отсрочке божественного возмездия», считается одним и тем же, что и был сто лет назад, хотя никого из прежних людей нет теперь в живых. Народ сохраняется, как говорит Плутарх, «пока общность, образующая народ и связующая его взаимными узами, сохраняет его единство». А отсюда пошел обычный способ выражаться о народе, которому, обращаясь к нему в настоящем, мы приписываем события, происшедшие несколько веков тому назад, что можно видеть как у историков, так и в Священных книгах[556], например, в Евангелиях от Марка (X, 3), от Иоанна (VI, 32; VII, 19, 22) и в Деяниях святых апостолов (VII, 38).

Так, у Тацита («История», кн. III) Антоний Прим, сражаясь за Веспасиана, напоминает солдатам третьего легиона о прежних войнах – «как при Марке Антонии отражали парфян, при Корбулоне – армян».

3. Из ненависти, стало быть, а не в согласии с истиной у того же Тацита Пизон уверяет, что афиняне его времени уже перестали быть афинянами[557] и что, будучи истреблены многими поражениями, они стали подонками других народов. Ибо прилив населения извне, вероятно, несколько убавил их достоинство, но не создал нового народа. Пизон сам не упускал этого из вида, когда тем же современным ему афинянам ставил в упрек их прежние неудачи в борьбе против македонян и насилия над своими согражданами. Но если смена отдельных частиц и не имеет следствием прекращения существования народа, даже в течение тысячелетия и более, то все же может случиться, что нельзя будет отрицать и исчезновения народа. Это бывает двояким образом: путем уничтожения телесного состава или же уничтожения формы, то есть духа, о котором я говорил.

Телесный состав исчезает или в силу единовременного уничтожения частиц, без которых тело не может существовать, или же вследствие уничтожения общей связи в теле[558]. К первому случаю относится гибель народов, поглощенных морем, как, например, гибель народов Атлантиды, о которых говорит Платон, и иных, о которых упоминает Тертуллиан[559] («О Паллии»), – также гибель тех народов, которых поглотило землетрясение или обвал, примеры чего имеются у Сенеки («Письма», ХСII), у Аммиана Марцеллина («История», кн. XVII) и у других; здесь же следует сказать о народах, которые добровольно предали друг друга взаимному уничтожению, как сидоняне и сагунтяне (Диодор Сицилийский, «Библиотека», кн. XVI). По словам Плиния, пятьдесят три народа древнего Лациума погибли бесследно.

Что произойдет, если от такого народа осталось столь немного, что оставшиеся не могут составить народ? У них могла сохраниться собственность, принадлежащая народу в качестве частных лиц, но не народу как таковому. Сказанное относится также к корпорациям [собраниям лиц] (L. Sicut. ult. D. quae culusque univers. L. In bello. Sl plurium. D. de capt).

Общая связь исчезает у тела, если граждане покидают общество добровольно по причине эпидемии или восстания или если они рассеиваются, подчиняясь насилию[560], не будучи уже в состоянии объединиться вновь, что иногда является следствием войн.

Форма организации народа исчезает при полном или совершенном прекращении обладания общим правом. В таких случаях отдельные лица могут попасть также в личное рабство (Аристотель, «Политика», кн. III, гл. 2): так микеняне были проданы в рабство аргивянами, жители Олинфа – Филиппом, фивяне – Александром, жители Бруттиума были отданы римлянам на общественные принудительные работы. С другой стороны, в таких случаях граждане могут быть лишены права правления, тогда как личная свобода у них остается. Так, Ливий (кн. XXVI) повествует, что римлянам было угодно оставить Капую как город населенным, но упразднить городскую общину, сенат, народное собрание, магистраты; тем самым множество граждан оставлялось без городского совета, без местного управления; отправление же правосудия было поручено префекту, назначенному Римом[561]. Таким образом, по словам Цицерона в первой речи к народу «Против Рулла», в Капуе не осталось никакого подобия государственного устройства[562]. То же следует сказать о народах, получивших провинциальную организацию, и о тех народах, которые подпали под владычество другого народа. Так, Византия Севером была подчинена Перинту[563], Антиохия Феодосием – Лаодикии[564] (Феодорит, «История церкви», кн. V, гл. 9; Зонара, жизнеописания Валента и Феодосия; Геродиан, «История», кн. V).

Если же народ выселится из своего места, будь то добровольно – вследствие голода или иного бедствия, будь то по принуждению, как карфагеняне в Третью Пуническую войну (Флор, кн. II, гл. 15), то тем не менее он, коль скоро остается духовная форма, о которой я говорил, все же не перестает быть народом[565]; тем более народ не перестает существовать, если будут снесены только городские стены. И когда к скреплению клятвой мирного договора для Греции лакедемоняне отказались допустить мессенян на том основании, что стены их города были разрушены, то против лакедемонян было вынесено единодушное решение всеми союзниками (Плутарх, жизнеописание Агесилая).

1. Здесь не имеет существенного значения образ правления, то есть будет ли существовать власть царя, нескольких лиц или множества людей – это безразлично. Ведь римский народ был тем же самым при царях, при консулах, при императорах. Даже если народ подчинен самой неограниченной власти, он остается тем же, что и прежде, когда он был самостоятелен, при условии, что царь правит как глава данного народа, а не как глава чужого народа. Ибо власть царя как главы народа остается у народа как целого, часть которого составляет глава; так что если избранный царь умрет или прекратится царский род, то право властвования возвращается к народу, как мы показали выше. И пусть никто не приводит мне здесь слова Аристотеля о том, что с изменением формы правления государство перестает быть тем же самым, подобно тому, как мелодия не остается той же самой при переходе от дарийского к фригийскому ладу.

2. Необходимо иметь в виду, что одна и та же искусственная вещь может иметь несколько форм, так, легион через одну форму управляется, посредством другой – сражается. Так же точно одну форму государства составляет союз права и власти, другую – взаимное отношение тех частей, которые правят, и тех, которыми управляют. Последняя интересует политика, первая – юриста. Это не укрылось от внимания Аристотеля, который указывает («Политика», кн. II, гл. 3): «Следует или не следует уплачивать долги с изменением формы правления – предмет иного исследования». Речь идет о другой отрасли науки, которую Аристотель не смешивает с политикой, дабы не впасть в ошибку, отмечаемую им у других и «состоящую в перескакивании от одного предмета исследования к другому».

3. Народ, посадивший себе царя, не освобождается от уплаты долгов, которые он обязан был платить, будучи свободным; ибо ведь он остается тем же народом и сохраняет собственность над тем, что принадлежало ему; он даже удерживает власть у себя, хотя она должна теперь осуществляться уже не всей совокупностью граждан, но главой.

Отсюда готов ответ на неоднократно поднимавшийся спорный вопрос о том, где должен восседать в собраниях тот, кто принял на себя верховную власть над народом, бывшим ранее свободным. Конечно, он должен восседать там же, где восседал и сам народ. Так, в амфиктионском совете Филипп Македонский занял место фокеян. Подобным же образом свободный народ занимает место, принадлежавшее царю.

Если же происходит объединение двух народов[566], то права их не утрачиваются, но сливаются в одно целое. Так, сначала права сабинян, а затем альбанцев были восприняты римлянами, и, по словам Ливия (кн. I), образовалось одно государство. То же следует полагать о царствах, которые объединяются не союзным договором и не тем только, что имеют одного общего царя, но образуют подлинное единство.

Бывает и обратное, а именно – что одно государство разделяется или по общему согласию, или же военной силой, подобно тому, как Персидская империя была разделена между преемниками Александра. В таких случаях вместо одного возникает несколько государств с верховной властью и с правами каждого в отдельности. Если же имелась какая-либо общая собственность, то она должна управляться совместно или же быть разделена на соразмерные части.

Сюда же относится и случай, когда происходит разделение народа по соглашению в связи с основанием колонии. Ибо колонисты, по словам Фукидида (кн. I), «посылаются не как рабы, но как равноправные»[567]. Он же сообщает, что вторая колония была выделена коринфянами в Эпидамн на началах «пользования равными правами». Царь Сервии Туллий у Дионисия Галикарнасского (кн. III) высказывает следующее: «Чтобы города-метрополии повелевали колониальными городами как бы по естественному закону – это, по нашему мнению, неправильно и несправедливо».

1. Важным является возникающий у историков и юристов вопрос о принадлежности прежних владений Римской империи. Многие полагают, что они принадлежат королевству Германии, как оно называлось прежде, или империи (как ни назвать его – это для дела безразлично), и измышляют какое-то преемство у этой империи после первой. Между тем известно, что Великая Германия, или Зарейнская Германия, находилась за пределами Римской империи в течение большей части времени ее существования.

Мне кажется, что нельзя предполагать перенесения или преемства прав, кроме как в том случае, когда это подтверждается подлинными доказательствами. Оттого-то я и утверждаю, что и римский народ – тот же, что был ранее, хотя к нему присоединилась примесь чужеземцев, и власть оставалась у него, пока оставалось в живых тело, в котором он заключался. Ибо то, что римский народ был вправе некогда творить до воцарения римских императоров, это же он был вправе делать и по смерти каждого императора, пока еще не являлся другой. Ведь даже избрание императора принадлежало народу и иногда производилось самим народом[568], а иногда – через сенат; некоторые выборы производились то теми, то другими легионами, но утверждались не по праву легионов (ибо за таким неопределенным названием не может скрываться определенное право), а одобрением народа.

2. Этому не противоречит то, что согласно постановлению Антонина все население в римском мире приобрело права римских граждан. По этому постановлению подданные Римской империи получили те права, которые прежде имели колонии, муниципии и провинции с тогой, приобрев почести и права квиритов. Но источник верховной власти не находился у других народов так, как у населения города Рима[569]. Перенести власть было не во власти императоров, которые не могли изменить образа правления и основания обладания властью. То же обстоятельство, что императоры впоследствии предпочитали жить в Константинополе, а не в Риме, ничуть не умаляло прав римского народа. Избрание, произведенное частью населения, обитавшей в Константинополе, утверждал весь народ; поэтому Клавдиан называет византийцев римскими гражданами. Римский народ сохранил немаловажные права в виде прерогатив своего города[570], в консульском достоинстве[571] и прочих преимуществах. Оттого все права избрания римских императоров, которые могли иметь обитатели Константинополя, зависели от воли римского народа; и когда те вопреки праву и обычаю римского народа[572] передали власть женщине – Ирине[573], не говоря о прочих случаях, то римский народ такое явное или молчаливое отступление от правил отменил, избрал сам императора и провозгласил об этом устами своего первого гражданина, то есть своего первосвященника (и в Иудейском царстве при отсутствии царя первым лицом был первосвященник).

3. Избрание это было личным в отношении Карла Великого и некоторых его преемников; они же сами право верховной власти над франками, как и над лангобардами, тщательно отличали от права верховной власти над римлянами, как бы приобретенного на новом основании[574]. После разделения франкского народа на западный, который ныне образует Францию, и на восточный, который занимает Германию[575], или Аллеманию (оба королевства Отто Фрейзингенский называет королевствами франков), когда франкский народ стал назначать себе королей путем избрания (ибо к этому времени престолонаследие франкских королей, хотя оно и базировалось на агнатическом преемстве, зависело не столько от твердо установленного порядка, сколько от народного голосования)[576], народ римский в целях более надежной защиты предпочел избирать себе не собственного короля, но того, кого ставили германцы, однако он сохранял за собой право одобрять или отвергать избрание, поскольку это касалось его[577].

4. Такое одобрение обычно производилось путем объявления первосвященника и торжественно удостоверялось особой коронацией. Оттого в силу избрания, которое осуществляют семь князей, представляющих целую Германию, избранник имеет право повелевать Германией согласно ее обычаям; в силу же одобрения римского народа он становится королем или императором римским, или же, как часто выражаются историки, королем Италии[578]. И вследствие наличия у него этого титула ему подчинены все владения римского народа, поскольку таковые по договору по причине захвата оставленной территории или по праву завоевания не подпали под власть других народов.

Отсюда легко можно понять, по какому праву римский первосвященник в случае открывшейся вакансии производил передачу феодов Римской империи[579]. Дело в том, что он имеет первенство среди римского народа, свободного до сих пор. Полномочия же любой корпорации обычно осуществляются именем первого лица в корпорации[580], как мы уже сказали в другом месте. Оттого не ошибаются Кин и Райнерий, когда говорят, что если римский император вследствие болезни или пленения лишен возможности осуществлять свою власть, то заместителем его может быть римский народ.

Не подлежит сомнению, что личность наследника в силу преемства как публичной, так и частной собственности, мыслится как то же самое лицо, что и умерший предшественник.

Что же касается вопроса о том, в какой мере победитель является преемником побежденного, то он будет рассмотрен ниже в связи с изложением последствий воины.

1. После изъяснения в пределах нашей задачи права, причитающегося нам в отношении лиц и вещей, необходимо исследовать также вопрос о том, какие налагаются обязательства на нас. Такие обязательства возникают как из существующих вещей (под именем вещи я понимаю также право на личность, поскольку оно может нам быть полезно), так и из несуществующих вещей.

2. Из существующих вещей возникает обязательство, которым связан тот, кто держит вещь в своем владении, а именно – обязательство по мере сил способствовать тому, чтобы вещь поступила в наше владение[581]. Я говорю: по мере сил, ибо ведь никто не может быть вынужден ни к чему-нибудь невозможному, ни к возвращению вещи за свой счет. Владелец обязан факт своего владения делать известным, чтобы другой мог получить свое обратно. Подобно тому как в состоянии общности имуществ должно было соблюдаться некое равенство, чтобы каждому была предоставлена возможность пользоваться общим имуществом одинаково с другими, так с введением частной собственности между собственниками как бы в силу договора возникло такого рода общество, что если кто-нибудь получит во владение чужую собственность, то должен возвратить ее собственнику. Если бы значение собственности заключалось в обязанности возвращения вещи лишь по требованию собственника, то собственность была бы слишком необеспеченной и слишком дорого стоила бы ее охрана.

3. Здесь не принимается во внимание, приобретено ли владение имуществом добросовестно или недобросовестно; ибо одно обязательство возникает из правонарушения, другое – из самого имущества. Лакедемоняне избегли правонарушения, осудив Фобида, который захватил фиванскую крепость Кадмею вопреки договору, но они были обвинены в правонарушении за то, что сами удержали эту крепость[582] (Диодор, кн. XV; Плутарх, жизнеописание Лелопида). Это действие как беспримерное, по замечанию Ксенофонта, получило также единственное в своем роде возмездие от божественного провидения («Греческая история», V). Так, Цицерон упрекает М. Красса и Кв. Гортензия за то, что они удержали часть наследства по завещанию, которое было составлено неправильно, хотя и не по их вине («Об обязанностях», кн. III).

4. А так как такое обязательство связывает всех людей как бы в силу всеобщего соглашения и создает для собственника некое право на вещь, то отсюда следует, что частные договоры, очевидно позднейшие по времени возникновения, являются исключением из него. Это бросает свет на следующее место из Трифонина: «Разбойник, похитивший у меня имущество, сложил добычу у Сея, не подозревавшего о лукавстве сложившего. Кому должен Сей возвратить имущество – разбойнику или мне? Если обратиться к передавшему и принявшему вещь самим по себе, то добросовестность здесь заключается в том, чтобы доверенную вещь получил обратно тот, кто ее выдал. Если же соблюсти справедливость всей сделки, имея в виду интересы всех лиц, участвовавших в ней, то спорная вещь должна быть отдана мне, у кого она отнята явно преступнейшим деянием» (L. Bona fides. D. deposit!). Трифонин правильно добавляет: «И я утверждаю, что такова справедливость, согласно которой воздается каждому свое, но так, чтобы не могло потерпеть ущерб ничье более справедливое требование». Конечно, справедливее обратное требование вещи собственником в силу того права, которое мы назвали столь же древним, как и самое право собственности. Отсюда также следует и то соображение, которое мы находим опять-таки у Трифонина, а именно – что если кто-нибудь, не подозревая того, примет свою же собственную вещь на хранение, то тот не обязан ее возвращать. Несколько ранее поставленный тем же автором вопрос об имуществе, отданном на хранение собственником, чье имущество было отобрано в казну, можно решить скорее на основании приведенных соображений, нежели на основании того, что приводит Трифонин о пользе наказаний.

5. Ибо для природы собственности безразлично, возникает ли она в силу права народов или же в силу внутригосударственного права: ведь ей всегда присущи свойственные ей черты, к числу которых относится обязанность каждого владельца возвратить имущество собственнику. И это именно имеет в виду Марциан, утверждая, что в силу права народов можно истребовать вещь у тех, кто неправомерно владеет ею (L. Rerum. D. de act. rer. amotar). Это служит источником приведенного Ульпианом решения о том, что нашедший чужую вещь обязан возвратить ее собственнику и не может требовать «вознаграждения» за находку (L. Falsus, quid ergo, D. de furtis.). Возвращению подлежат также и плоды за вычетом произведенных расходов.

1. О вещах же, больше не существующих, человеческому роду угодно полагать, что если ты обогатился за счет моей вещи, пока я ее не имел, то ты обязан возместить мне ровно столько, на сколько ты обогатился (Каэтан, «На Фому Аквинского, Secunda Secundae», 62, ст. 6; L. otem veniunt, praeter haec. D. de petit hered). Ибо, извлекши выгоду из моего имущества, ты получил прибыль, тогда как я терплю убыток. Собственность же введена в целях соблюдения справедливости, то есть с тем, чтобы каждый имел свое. «Противно природе, – полагает Марк Туллий Цицерон, – извлекать свои выгоды из человеческих неудач»[583] («Об обязанностях», кн. III). И в другом месте он пишет: «Природа не терпит того, чтобы путем ограбления других мы увеличивали наши средства, имущества, богатства».

2. Это положение настолько справедливо, что многие юристы отсюда помимо законов выводят правила, взывающие неизменно к самой справедливости, как началу наиболее очевидному (L. lure natura. D. de reg. luris и толкования этого закона). За раба – розничного торговца отвечает тот, кто его назначил торговать, но лишь в том случае, если он не объявит, чтобы рабу не оказывали доверия. Однако если даже такое объявление последует, все же, коль скоро по договору раб получит себе доход или принесет доход господину, последний ответственен за обман. По словам Прокула, «виновен в злом умысле тот, кто приобретает выгоду в ущерб другому» (L. Sl quis manclpiis. D. de Inst. act.). Здесь слова «злой умысел» означают всегда то, что противоречит естественному праву и справедливости.

Тот, кто по предложению матери поручится за защитника ее сына, не имеет права на иск против защитника по соглашению, потому что он, собственно говоря, не имел дела с последним, а только поручился за него по просьбе матери. Тем не менее, по мнению Папиниана, возможен иск против защитника (в согласии со справедливостью – если не ошибаюсь) по поводу ведения дел, потому что защитник освобожден от взыскания денежного обеспечения деньгами поручителя (L. Quamquam ad S. С. Veil).

Также жене, вверившей деньги мужу, которые по закону она может истребовать, дается право на личный иск о возмещении или иск об истребовании вещи, приобретенной на ее деньги, поскольку, по словам Ульпиана, невозможно отрицать того, что муж обогатился за счет жены, и в таком случае истребуется то, чем тот владеет из имущества жены (L. Uxor marito. D. de donat. inter vir. et ux.).

Если деньги, похищенные у меня моим рабом, ты истратил, полагая, что они составляют его особое имущество, то мне принадлежит против тебя личный иск о возмещении, как если бы моя вещь перешла к тебе без всякого основания (L. bervus, in prin. vere secundum qua. D. de act em.t et ven).

Подопечные не ответственны за ссуду по римским законам; тем не менее возможен иск об истребовании в случае обогащения подопечного (L. Sed mihi D. Commodati).

Если же чужая вещь отдана должником в залог и продана кредитором, то должник освобождается от долга кредитору в размере вырученной суммы. По словам Трифонина, справедливее, чтобы сумма, полученная за должника в силу любого обязательства, поступила в пользу должника, нежели составила бы выгоду кредитора. Но перед покупателем должник ответственен в том отношении, что он не должен извлекать выгоду из чужого ущерба, ибо если бы кредитор получил от владельца излишний доход, он должен был бы возместить сумму полученного излишка должнику (L. Rescriptum. I. de diet. pignorum).

Подобно этому, если ты договорился с моим должником не как с моим, но полагая, что имеешь дело с чужим должником, и получил от него данные ему взаймы деньги, то ты обязан мне не потому, что я доверил тебе деньги (ибо это может произойти не иначе как между лицами, вступившими в соглашение), но так как мои деньги поступили к тебе, и возвратить их мне похвально и справедливо (L. Si me et Titium. D. De reb. Cred.).

3. Позднейшие толкователи права эти принципы правильно распространяют на сходные случаи. Так, если имущество лица, уклоняющегося от суда, поступило в продажу, то оно имеет право на деньги, вырученные от продажи такого имущества, за вычетом того, что пошло на уплату по иску (Аккурсий, на D. L. rescriptum). Далее, тот, кто дает взаймы деньги отцу на пропитание сына, в случае несостоятельности отца имеет право предъявить иск к самому сыну, владеющему имуществом матери (Ясон, толкование на D. L. Si met Titium».

Если правильно понять оба эти правила, то не представит затруднения ответить на вопросы, обычно предлагаемые как юристами, так и богословами, наставниками внутреннего суда человеческой совести (Сото, кн. IV, вопр. 7, ст. 2, Коваррувиас, на С. peccatum, par. II, 1; Сильвестр, на слово «возмещение», 3, вопр. 6 Медина «О соглашениях», вопр. 10, Леосий, кн. II, гл. 14; Наварра, XVII, 7).

Во-первых, ведь ясно, что добросовестный владелец (ибо недобросовестный владелец сверх ответственности за имущество ответствен за самое свое деяние) не обязан ни к какому возмещению, если имущество погибнет. Дело в том, что в таком случае вещь не находится в его владении и он не получил доходов от нее.

Во-вторых, добросовестный владелец обязан возвратить сохранившиеся доходы – повторяю: доходы от вещей, потому что доходы от промысла, которые хотя и не могут быть получены помимо вещи, тем не менее не принадлежат к самой вещи.

Причина такой обязанности зиждется в самой собственности, ибо тот, кто является собственником вещи, тот, естественно, есть и собственник плодов от вещи.

В-третьих, добросовестный владелец обязан возместить как вещь, так и использованные доходы, если только и в иных обстоятельствах он также был бы намерен использовать соответствующие средства. Ибо предполагается, что он обогатился. Оттого заслуживают одобрения действия К. Цезаря Калигулы в начале правления, который тем, кому возвратил царства, добавил и доходы за истекшее время (Светоний, гл. XVI).

В-четвертых, никто не ответствен за те плоды, снять которые он пренебрег; ибо он не имеет ни самой вещи, ни того, что составляет ее принадлежность.

В-пятых, коль скоро такой владелец подарит другому вещь, которая была дана ему самому, то он не ответствен за нее, если только он не имел намерения сделать подарок на такую же сумму, при любых обстоятельствах, даже не имея указанной вещи. Ибо в последнем случае сохранение его собственного имущества рассматривается как прибыль.

В-шестых, когда добросовестный владелец продает купленную вещь, он не несет ответственности за нее, если только не получает большей прибыли от продажи. Когда же он продаст подаренную ему вещь, то обязан возвратить стоимость вещи, если только случайно не истратил полученную сумму, которую он не истратил бы в иных обстоятельствах (L. Qui vas. ult. D. furti.).

1. В-седьмых, добросовестно купленную чужую вещь следует возвратить собственнику без истребования уплаченной суммы денег (L. Si et rem D. de petit, hereditatis. L. Sed et sl lege.D. eod. L. Si eum servuni, D. de rebus creditis. L. Mater tua). К этому правилу, по-моему, следует добавить оговорку «за исключением случая, когда собственник явно не мог вернуть себе владение своей вещью без некоторых затрат», как, например, если вещь попала к морским разбойникам[584]. Ибо в таком случае можно вычесть столько, сколько собственник согласился бы затратить. Самое фактическое владение, особенно при затруднительности возврата, есть нечто сопряженное с расходами, и потому считается, что собственник, утративший вещь, обогатился.

Хотя покупка своей вещи обычно по действующему праву не имеет силы (L. Sl mancipium, С. de rel vind. L. Suae D. de cont emp. L. I. D. de evictionibue. L. Sl laborante. Sl navls. D. ad legem Rhodiam; Эгидий Регий, disp. 31, dub. 7, № 126, Xoстиензис, tit. de poen. v quid de praedam ementlbus), тем не менее, по мнению юриста Павла, она имеет силу постольку, поскольку заранее решается вопрос о приобретении вещи, находящейся во владении другого лица (L. Si in emptione, rei D. de contr empt). И я здесь отнюдь не требую, чтобы вещь была куплена с намерением возвратить ее собственнику[585], в каковом случае, по мнению одних, имеет место ведение чужих дел, по мнению же других, это не имеет места (Бальд и Кастрензий, на L. I D. de neg. gest.). Право ведения чужих дел возникает лишь в силу внутригосударственного права, ибо не имеется ни одного основания, чтобы выводить из права природы такое обязательство. Мы же исследуем здесь только то, что существует согласно природе.

2. Сходно с этим то, что писал Ульпиан об издержках на похороны, а именно – что справедливый судья тут не ограничится только аналогией с иском о ведении чужих дел, но будет решительнее следовать началам справедливости, так как сама природа иска в этом ему способствует (L. et sl quis idem Labeo. D. dе relig. et f., Вальсамон, на канон X Григория Чудотворца). Подобно этому тот же автор в другом месте утверждает, что если кто-нибудь ведет мои дела не ради моей пользы, но ради своей выгоды и если он ради моих дел что-нибудь израсходует (L. Sl pulli, sed sl quis, D., neg. gest.), то возможен иск, но не о взыскании его затрат, а вследствие моего оБогащения (Каэтан, «На Фому Аквинского, Secunda Secundae», 62, ст. 6; Сото, кн. IV, вопр. VII, ст. 2; Коваррувиас, там же: L. I. ad I. Rhod.). Так ведь и собственники вещей, выброшенных для облегчения корабля, получают частичное возмещение за них с тех, чьи вещи спасены благодаря выбрасыванию вещей. Основание здесь то, что сохранивший вещи, которые иначе могли бы погибнуть, по-видимому, как бы оБогащается.

В-восьмых, купивший чужую вещь не может возвратить ее продавцу, чтобы вернуть себе ее стоимость, поскольку обязательство возвратить такую вещь ее собственнику, как мы уже сказали, возникает с того момента, как она попадает во владение лица.

В-девятых, тот, кто владеет вещью, собственник которой неизвестен, не обязан по естественному праву отдать такую вещь бедным, хотя это весьма благочестиво и такой обычай установлен законом во многих местах[586]. Основанием здесь служит то, что в силу природы собственности никто не имеет права на вещь, кроме собственника. Небытие же и ненахождение – равнозначны для того, у кого вещь не находится.

В-десятых, по естественному праву вознаграждение, полученное за недостойную [позорную] или же за достойную услугу, к которой обязан кто-либо, не подлежит возвращению, хотя это и не напрасно предусмотрено некоторыми законами (Фома Аквинский, II, II, 62, ст. 5, 2; Каэтан, там же; Коваррувиас, на С. peccatum, par. 2, 2). Основанием этого служит то соображение, что никто не обязывается самой полученной вещью, если только вещь не принадлежит другому. Но в данном случае собственность переходит по воле первоначального собственника (I Самуил, XII, 5, 6). Иначе будет, если в самом способе получения вещи окажется порок, например насильственное отнятие[587]; однако это – иное основание возникновения обязательства, о чем здесь нет речи.

Добавим еще ошибочное мнение Медины («О возмещении», вопр. 10), будто собственность на чужие вещи переходит на нас без согласия собственника, если самые вещи таковы, что обычно могут измеряться весом, числом или мерой. Ибо вещи такого рода, как говорится, допускают замену, то есть они могут замещаться вещами, определяемыми родовыми признаками. Однако даже в таком случае использование вещи возможно, если этому предшествует соглашение или оно предполагается состоявшимся в силу закона или обычая, как при ссуде (L. Rogasti, ult. D. si cert. pet.), или если вещь, как потребленная, не может быть предъявлена. Без соглашения как явного, так и предполагаемого, а также помимо необходимости замещение не имеет места.

1. Порядок изложения привел нас к рассмотрению обязательств, возникающих из обещаний. Тут сразу же нам возражает муж отнюдь не площадной учености – Франсуа Коннан (кн. I, гл. VI; кн. V, гл. I), ибо он отстаивает то мнение, что по естественному праву и по праву народов договоры, которые не имеют характера двустороннего соглашения, не налагают никаких обязательств; они тем не менее могут исполняться в силу добросовестности, если только предмет их таков, что доставление чего-либо зависит также от добросовестного обещания и сообразно с какой-нибудь добродетелью.

2. В подтверждение своего мнения он приводит не только изречения юристов, но также следующие соображения: во-первых, что не менее виновен тот, кто опрометчиво верит дающему обещание без какого-либо основания, чем тот, кто дает обещания из тщеславия: во-вторых, что большая опасность грозит благосостоянию всех, если людей будут связывать обещания, порождаемые нередко скорее хвастовством, нежели разумной волей, а если и волей, то легкомысленной и необдуманной; наконец, в-третьих, что справедливо предоставить нечто добросовестности каждого и не требовать исполнения обязательства с необходимостью, ибо позорно не исполнять обещания не вследствие несправедливости, но вследствие обнаружившегося легкомыслия обещания. Коннан пользуется также доводом Цицерона, который сказал, что не следует соблюдать ни обещания, бесполезные для тех, кому они даны, ни обещания, которые вреднее обещавшему, нежели полезнее принявшему обещание.

А если свобода действий невозможна, то Коннан полагает, что следует исполнять не то, что обещано, но то, что составляет существенный интерес; впрочем, соглашения, не имеющие силы сами по себе, приобретают ее или путем договоров, в которых они содержатся или к которым присоединяются, или же путем передачи вещи; отсюда возникают частью иски, частью судебные возражения и воспрещение обратного истребования. Эти соглашения должны иметь обязательную силу согласно законам, как, например, соглашения, содержащие условия, и некоторые иные сделки имеют силу согласно законам, действие которых таково, что сделки, сами по себе составляющие дело чести, могут быть превращены в обязательства.

3. По правде сказать, приведенное мнение в столь общей форме, как предлагает Коннан, несостоятельно. Во-первых, ведь отсюда следует ничтожность соглашений между государями и различными народами, покамест по ним что-либо еще только причитается, особенно в тех странах, где не установлена определенная форма союзных договоров или взаимных обещаний. Затем нельзя найти никакого основания тому, каким образом законы, которые составляют как бы общий договор народа и этим именем называются у Аристотеля и Демосфена («Риторика», кн. I, гл. 15), могут придать соглашениям обязательную силу, если воля каждого лица, принявшего определенное решение вступить в обязательство, никак не в состоянии сделать ничего подобного, в особенности там, где внутригосударственный закон не ставит никаких препятствий. Добавь, что путем достаточно ясно выраженной воли возможно передавать собственность на вещи (L. 2. D. legibus), как мы сказали раньше, почему же тогда нельзя передавать также и право на получение от нас собственности (это право меньше самой собственности) или право на какие-либо действия, поскольку мы имеем столько же права на наши действия, как и на наши вещи?

4. К этим рассуждениям мы должны добавить согласное мнение мудрых людей[588]. Ибо, как говорится у юристов, нет ничего естественнее воли собственника, направленной на то, чтобы передача им своей вещи другому лицу имела юридическую силу (Per traditionem. lust. de rer. divls.); говорят также, что ничто не способствует в такой мере взаимному доверию между людьми, как соблюдение ими их взаимных соглашений (L. I. D. de pactis). Так, эдикт относительно уплаты по обязательствам, если даже у плательщика не было заранее никаких оснований к обязательству, кроме его согласия на уплату, как принято полагать, благоприятствует естественной справедливости (L. I. D. de pecun. const.). Юрист Павел тоже утверждает, что по природе должник есть тот, кто что-нибудь должен по праву народов и чьей доброй совести мы доверяем (L. Cum amplius. D. de reg. iuris.). В этом месте слово «должен» означает некоторую нравственную необходимость. Не следует допускать, как это делает Коннан, что мы полагаемся на чью-либо добрую волю только тогда, когда действия, вытекающие из соглашения, начались. Ибо в этом месте Павел толковал об истребовании неправильно полученного: такое истребование отпадает, если уплата произведена в согласии с каким-либо соглашением. Дело в том, что уже ранее, до уплаты по праву естественному и праву народов, причиталось что-либо отдать, хотя бы внутригосударственный закон не оказывал своего содействия к пресечению поводов к спорам.

5. Марк Туллий Цицерон в трактате «Об обязанностях» (кн. I) приписывает обещаниям столь великую силу, что называет доверие основанием справедливости. Гораций объявляет доверие «сестрой справедливости», платоники же справедливость нередко называют «истиной», что Апулей переводит как «верность» (Апулей, «О Платоне»; Платон, «Государство», I). Симонид определял справедливость не только как возврат полученного, но и как правдивость в речах.

6. Но для правильного понимания предмета следует тщательно различать три ступени изъявления воли о будущих действиях, которые находятся в нашей власти или же относительно которых предполагается, что они находятся в нашей власти.

Первая ступень есть изъявление существующей в настоящем воли о будущем. Для того чтобы такая воля была свободна от порока, требуется истинное выражение намерения в настоящем, но не сохранение его в дальнейшем. Ибо ведь человеческий дух обладает не только естественной способностью, но также и правом изменять свое намерение. Если же в изменении намерения кроется какой-нибудь порок, как это случается иногда, то он не присущ этому изменению изнутри, но приходит от материи, то есть, стало быть, первоначальное мнение было правильнее.

Вторая ступень имеет место, когда воля сама определяет себя на будущее с достаточно ясным выражением, свидетельствующим о готовности упорствовать в своем намерении. Это также может называться обещанием, которое и независимо от внутригосударственного закона налагает обязательства безусловно или же под условием, но не дает еще другому права в собственном смысле. Нередко случается, что обязательство у нас имеется, но у другого нет никакого права, как, например, это обнаруживается в обязанностях милосердия и воздаяния благодарности, с которыми сходен долг постоянства и верности.

Таким образом, в силу такого обещания на имущество давшего обещание не может быть обращено взыскание и сам обещавший не может быть по естественному праву принужден к соблюдению обещания.

1. Третья ступень состоит в том, что к указанному самоопределению воли присоединяется изъявление готовности передать другому собственное право. Это – совершенное обещание, влекущее за собой действие, сходное с отчуждением собственности. Оно или является способом отчуждения вещи, или есть отчуждение некоторой доли нашей свободы. К первому виду относятся обещания что-нибудь уступить, ко второму – обещания что-нибудь исполнить. Отличные подтверждения сказанного дают нам божественные пророчества, которые свидетельствуют о том, что сам Бог, который не может быть ограничен никаким установленным законом, поступал бы против своей природы, если бы не исполнял своих обещаний[589] (кн. Неэмии, IX, 8; Посл. ап. Павла к евреям, VI, 18, и X, 23; Посл. I ап. Павла к коринфянам, I, 19, X, 13; Посл. I aп. Павла к фессалоникийцам, V, 24; Посл. II ап. Павла к фессалоникийцам. III, 3; Посл. II ап. Павла к Тимофею, II, 13). Отсюда следует, что обещания, как видно, могут исходить из природы незыблемой справедливости, общей в своем роде Богу и всем тем, кто обладает разумом. К этому относится предписание Соломона (Притчи, V, I): «Сын мой, если ты обещал что-нибудь другому, ты связал свои руки в пользу другого; ты попал в сети словами уст твоих; ты связан выражением уст твоих».

Оттого евреи называют обещание «узами» и сравнивают его с обетом[590] (кн. Числа, XXX, 4, 5, 6). Сходно происхождение слова для обозначения обещания у греков, как это замечает Евстафий в комментарии на вторую песнь «Илиады»: «Тот, кому дано обещание, поэтому овладевает тем и подчиняет того, кто дал обещание»[591]. Смысл этого неплохо выразил Овидий во второй книге «Метаморфоз», где дающий обещание обращается к тому, кому он дал обещание, со словами: «Речь моя стала твоей».

2. Усвоив это, мы без затруднения возразим на доводы Коннана. Ибо изречения юристов о простых обещаниях соответствуют тому, что было введено римскими законами[592], которые требуют, чтобы сознательные волеизъявления получили формальное выражение. Мы не отрицаем того, что сходные законы имеются и у других народов. «Какой закон обязывает нас к исполнению того, что обещано кому-нибудь?», – спрашивает Сенека, говоря о человеческом законе и обещании, данном не в торжественной форме[593] («О благодеяниях», кн. V, гл. 10).

3. Однако же возможны и другие, естественные знаки для выражения обдуманного намерения, кроме формальных и тому подобных, наличие которых требует внутригосударственный закон для возникновения права на иск. То же, что выражено без обдуманного намерения, как мы полагаем, не имеет для нас обязательной силы, это отметил и Феофраст в книге о законах. И, с другой стороны, мы отрицаем, чтобы сделанное обдуманно, но без намерения уступить свое право другому сообщало кому-нибудь по природе право требования; хотя мы и признаем, что тут возникает не только долг чести, но и некоторая нравственная необходимость.

О том, что приводится из Цицерона, мы распространимся ниже, где будет идти речь о толковании соглашений; сейчас же посмотрим, что требуется для силы совершенных обещаний.

1. Прежде всего, здесь требуется обладание здравым рассудком, поэтому-то обещания буйных, безумных и малолетних – ничтожны. Иначе следует полагать о несовершеннолетних. Хотя и считается, что они обладают не вполне устойчивым суждением, как и женщины, но это у них не навсегда, так что несовершеннолетие само по себе недостаточно для опорочения их действий.

2. Момент же, когда малолетний начинает пользоваться рассудком, не может быть с точностью определен, лишь из повседневных поступков или даже из того, что стало общим обычаем в той или другой местности, можно сделать на этот счет вывод. Так, у евреев имело силу обещание, даваемое отроком, достигшим тринадцати лет, и девочкой – двенадцати лет. В других местах внутригосударственные законы по справедливым основаниям объявляют ничтожными некоторые обещания подопечных и несовершеннолетних, как это было не только у римлян, но также и у греков, по свидетельству Диона Хризостома в Слове LXXV, против некоторых иных обещаний законы вводят льготу о расторжении (restitutionis beneficium).

Но это непосредственные следствия внутригосударственного закона, и они не имеют ничего общего с правом естественным и правом народов, естественно лишь само соблюдение соответствующих правил там, где они установлены. Поэтому если договор с гражданином заключает даже чужестранец, то он должен соблюдать местные законы, так как любое лицо, заключающее договор, подобно подданному, подчиняется действию местных государственных законов.

3. Конечно, иное дело, когда соглашение заключается в море, на необитаемом острове или путем переписки между лицами, отделенными друг от друга расстоянием. Такого рода соглашения определяются единственно естественным правом, как и соглашения носителей верховной власти как таковых, ибо их частные сделки подлежат действию законов, даже тех, которые признают акт недействительным, когда расторжение сделки благоприятно для них самих и не является карою.

1. Вопрос о соглашении лица, находящегося в заблуждении, создает значительные затруднения; ибо следует проводить различие между ошибкой относительно сущности сделки и ошибкой, не касающейся существа ее (Антонин, ч. II, разд. I, гл. XVII, 6, толк. на L. contractibus. de reg. luris; Коваррувиас, «О договорах», вопр. 57; Медина, «О возмещении», вопр, 33), нужно учитывать, послужил ли обман причиной заключения договора или же нет, имело ли место участие в обмане другой стороны договора, подлежит ли действие строго формальному праву или же является актом доброй совести. Вследствие разнообразия этих случаев авторы объявляют одни сделки незаконными, другие же действительными, но такими, которые по произволу потерпевших ущерб могут быть расторгнуты или преобразованы. Однако большинство указанных различий ведут свое начало от римского права, как древнего цивильного, так и преторского; некоторые из них недостаточно правильны и точны.

2. К усвоению естественной истины нам облегчает путь то, что принято почти всеобщим согласием относительно силы и действия законов, как-то: когда закон основывается на некотором фактическом предположении[594], тогда, если такой факт на самом деле не наступит, и закон не налагает обязательства, потому что при отсутствии на самом деле такого факта отсутствует целиком основание применения самого закона (Фелин, с. I, de constit, 40, Бальд, на L. Cum quis С. De iur. Et facti ignor.). Заключение же о том, что закон основывается на соответствующей презумпции, следует выводить из содержания самого закона, его слов и прочих обстоятельств.

Подобным же образом мы скажем, что если обещание основано на презумпции какого-нибудь определенного факта[595] и он в предусмотренном виде не наступил, то, естественно, обещание не имеет никакой силы, потому что давший обещание, во всяком случае, согласился на данное обещание не иначе как ввиду некоторого определенного условия, которое на самом деле не существует (Коваррувиас, на С. Possessor. De reg. Iuris. In. 6, p. 2, 6, 8, Наварра, гл. XII, 13). Сюда относится приведенный у Цицерона в книге первой трактата «Об ораторе» случай с отцом, который, считая по ошибке своего сына умершим, назначил наследником другого.

3. Если же давший обещание проявит небрежность в отношении предмета или в выражении своих мыслей и оттого другая сторона потерпит убыток, то лицо, давшее обещание, обязано возместить ущерб не в силу данного им обещания, но вследствие причиненного по его вине убытка, о чем мы распространимся ниже. Если же, сверх того, была допущена какая-нибудь ошибка, но на которой обещание не основывалось, то признается действительность такой сделки, поскольку нет недостатка в согласии. Но коль скоро в таком случае лицо, которому дано обещание, умышленно дало повод для соответствующей ошибки относительно привходящих обстоятельств обязательства, то убыток, проистекший из такой ошибки у давшего обещание, должен быть возмещен указанным лицом. Когда же обещание основано на ошибке лишь отчасти, оно все же сохраняет силу в остальной своей части.

1. О влиянии страха необходимо не менее сложное исследование. Ибо и здесь следует различать действие сильного страха, который является таковым по своей собственной природе или по силе воздействия на личность испытывающего страх, и легкое устрашение, а также – страх, причиняемый законно, и страх, причиняемый незаконно; необходимо учитывать был ли вызван страх тем, кому дается обещание, или другим лицом, а также была ли соответствующая сделка безвозмездной или возмездной. Вследствие такого разнообразия обстоятельств одни действия признаются недействительными, другие могут быть отменены произволом дающего обещание, третьи допускают восстановление первоначального состояния. Относительно всех этих случаев дело не обходится без большого разнообразия мнении.

2. Я целиком присоединяюсь к мнению тех, кто полагает, что лицо, давшее обещание под влиянием страха, связано своим обещанием, коль скоро опускается действие внутригосударственных законов, которые могут отменять или уменьшать обязательство (Сильвестр, на слово «страх», вопр. 8). Дело в том, что здесь налицо согласие не условное, как мы только что упоминали по поводу впавшего в ошибку, но безусловное. Ибо, как правильно устанавливает Аристотель («Этика Никомаха», III), тот, кто из страха перед кораблекрушением выбрасывает свои вещи, готов был бы, однако же, сохранить их при условии, если бы ему не угрожало кораблекрушение, но он выражает волю потерять их безусловно в связи с обстоятельствами места и времени.

Вместе с тем полагаю, что если тот, кому дается обещание, прибегает к угрозе не законной, а к незаконной, хотя и легкой, и отсюда последует обещание, то давшего обещание лицо, получившее таковое, должно освободить от обязательств, если первому это будет угодно, не потому, что данное обещание недействительно, но ввиду ущерба, причиняемого неправомерно (Сильвестр, на слово «возмещение», 2, упом. 7, Наварра, гл. XVII, 15, и гл. XXII, 51, 7, Коваррувиас, на reg. peccatum, p. 2, 3, 7). Об исключениях из этого, допускаемых правом народов, я дам пояснения в своем месте[596].

3. Оттого-то расторжение некоторых сделок ввиду заключения их под угрозой страха со стороны третьего лица, а не контрагента[597] вытекает из внутригосударственного закона, который зачастую объявляет незаконными и расторжимыми даже сделки, заключенные свободно, вследствие недостатка силы суждения какой-либо стороны. То, что мы высказали выше о силе и действительности внутригосударственных законов, мы готовы повторить здесь. А о силе клятвы для подкрепления обещаний мы узнаем ниже.

1. Что же касается предмета обещания, то для действительности обещания необходимо, чтобы он был или мог быть во власти лица, давшего обещание (L. Item si cum exception. In hac actione. D. Quod metus causa).

В связи с этим прежде всего не имеют силы обещания о выполнении какого-либо самого по себе недозволенного действия; ибо никто не имеет и не может иметь права на его совершение. Ведь обещание, как мы сказали выше, получает силу из права дающего обещание и не простирается далее этих пределов.

Агесилай на вопрос об обещании ответил: «Хорошо, если оно правомерно; если же нет, то я произнес лишь слова, но не дал обещания».

2. Если же вещь в настоящий момент не находится во власти дающего обещание, но лишь может когда-нибудь оказаться в его власти, то действительность самого обещания останется сомнительной, потому что в этом случае следует полагать, что обещание дано под условием поступления вещи во владение давшего обещание. Но когда самое условие, при котором вещь может поступить во владение давшего обещание, тоже зависит от его власти, тогда он обязан совершить все нравственно допустимое для того, чтобы это условие было выполнено.

3. Однако в такого рода сделках внутригосударственный закон в интересах общей пользы объявляет ничтожным совершение многого, что по естественному праву является обязывающим, как, например, обещание в будущем вступить в брак со стороны мужчины и женщины, состоящих уже в браке, а также немало обещаний, даваемых несовершеннолетними или сыновьями, не выделившимися из семейства.

Здесь обычно возникает вопрос о действительности по праву природы обещания, данного по причине, порочной по своему существу, как, например, если что-либо обещается за совершение убийства человека. В таком случае достаточно того, что самое обещание порочно; ибо тут обещание направлено на то, чтобы побудить другого к злодеянию. Но ничто, таящее в себе порок, не свободно от правовых последствий, что поясняется примером дарения расточителя. Отличие здесь лишь в том обстоятельстве, что с момента совершения дарения его порочность прекращается, ибо вещь у получившего дар остается беспрепятственно. А в обещании ради порочной цели порок остается, пока преступление еще не совершено; до тех пор самое исполнение обещания как порочный соблазн таит в себе порчу, которая исчезает по совершении преступления. Отсюда следует, что до того времени действительность такого обещания сомнительна, как мы только что сказали об обещаниях, предмет которых не в нашей власти, по совершении же преступления проявляется сила того обещания, которая сначала была лишь скрыта и задержана привходящим преступлением (Каэтан, «На Фому Аквинского, Secunda Secundae», вопр. 32, ст. 7). Примером этого может служить Иуда, сын Иакова, уплативший обещанную плату, как бы должную»[598], Фамари, которую считал блудницей (кн. Бытие, XXVIII).

Если правонарушение того, кому дается обещание, послужило причиной обещания или если в договоре имеется некоторое несоответствие, то вопрос о способах исправления такого обещания – вопрос иного порядка, который будет рассмотрен вскоре[599].

Обещание выполнения чего-либо и без того уже должного, поскольку мы обращаемся к естественному праву, составляет ничуть не меньше обязанность согласно тому, что мы сказали выше о принятии чужой вещи. Ибо обещание, данное даже без какого-либо основания, все же так или иначе обязывает по естественному праву. Но и здесь ущерб, причиненный вымогательством, или несоразмерность в договорах подлежат возмещению в соответствии с вышеприведенными правилами.

Что же касается способа выражения обещания, то одинаково с тем, что мы уже сказали о передаче собственности, тут требуется внешнее действие, то есть достаточное изъявление воли, чем иногда может служить кивок головой, чаще же – слова или письменные записи.

Но мы можем обязываться и через посредство другого человека, если несомненно, что по нашей воле мы избрали его своим орудием, либо поручив ему действовать ввиду определенной цели, либо снабдив его общим полномочием[600]. При наличии общего представительства может случиться, что нас обяжет облеченный полномочием, даже действуя вопреки нашей воле, известной только ему. Ведь здесь имеются различные акты воли: один, коим мы обязываемся признать все, что другой совершит в известного рода сделках; другой, коим тот обязывается по отношению к нам действовать не иначе как согласно поручению, известному ему, но не другим. Что следует иметь в виду относительно обещаний, даваемых послами от имени государей, согласно данным им полномочиям, но превышающих тайные инструкции последних[601].

Отсюда становится понятным, почему иски к капитанам кораблей и торговым агентам по поводу ведения ими дел, являющиеся не столько особыми исками, сколько разновидностями исков, опираются на естественное право.

Здесь следует добавить, что напрасно римскими законами предусмотрена полная ответственность каждого из хозяев корабля за действия капитана. Ибо это не соответствует ни естественной справедливости, которая вполне удовлетворена, если каждый ответственен по своей части в отдельности, ни государственной пользе. Ведь люди станут уклоняться от занятия торговым мореплаванием, опасаясь быть привлеченными к ответственности в пределах действий капитана.

И оттого у голландцев, где издавна весьма процветала торговля, этот римский закон не соблюдался прежде, не соблюдается и теперь, но, напротив, прямо было постановлено, чтобы ответственность всех собственников корабля вместе не превышала стоимости корабля и корабельного груза.

Для того чтобы вследствие обещания производилась передача права, требуется принятие обещания не в меньшей мере, чем при передаче собственности (L. Qui absenti. D. de acq. poes; Гомец, т. II, гл. IX, 1)[602]; однако в этом случае предполагается длительность предшествующего обещанию запроса и ему сообщается сила, свойственная принятию. Этому не противоречит то, что предусмотрено внутригосударственным правом относительно обещаний, обращенных к государству. Но подобное соображение привело некоторых к заключению, что по естественному праву достаточно одного лишь акта лица, дающего обещание (Молина, спорн. вопр. 263). Однако римский закон не предусматривает того, чтобы до принятия вся связывающая сила была на стороне обещания, но воспрещает брать назад обещание, чтобы его всегда можно было принять[603]. Такое действие обещания соответствует не естественному праву, а только внутригосударственному закону. С этим сходно то, что введено правом народов по отношению к малолетним и безумным (см. гл. II, гл. III, 4, и гл. IV, 10, этой книги). В интересах таких лиц право само восполняет как намерение овладеть вещами, которые приобретаются путем завладения, так и намерение принять обещание.

Обычно также возникает вопрос о том, достаточно ли только согласия принять обещанное или же вместе с тем следует уведомить сторону, дающую обещание, чтобы обещание вступило в полную силу. Несомненно, что обещание может быть сделано двояким способом: или таким способом: «Хочу, чтобы сделка имела силу, если обещание будет принято»; или же таким способом: «Хочу, чтобы сделка имела силу, если узнаю о согласии». В тех случаях, когда дело касается взаимных обязательств, предполагается последний смысл; при обещаниях же более свободных предполагается первый смысл, если не явствует иное.

Отсюда следует, что до принятия обещания, поскольку право еще не передано, обещание можно брать обратно, не совершая правонарушения и даже не рискуя заслужить упрек в нерешительности, если на самом деле обещание дано с тем намерением, чтобы оно начинало вступать в силу только с момента его принятия (L. Mul um refert С. Si quis alteri vel sibi L. Si pater. D. De manumis. Vindicta). Обещание может быть взято обратно, коль скоро тот, кому оно дано, умрет до его принятия, потому что, как видно, принятие обещания передано на усмотрение его, а не его наследников. Одно ведь дело – пожелать передать ему право с тем, чтобы оно перешло на наследников, иное – пожелать передать самим наследникам[604]: многое здесь зависит от того, чья польза имеется в виду. В этом и состоит ответ Нерация, что он не считает возможным, чтобы государь жаловал умершему что-либо пожалованное тому, кого он считал живым (L. Neratius. D. De reg. Iuris).

1. Можно также взять обратно обещание по смерти того, кто был избран посредником исполнения воли, потому что обязательство было поставлено в зависимость от слов последнего (L. Mandatum D. Mandati; Клар, кн. IV, donatio, вопр. 12). Иная роль письмоносца, который является не посредником при заключении обязательства, но лишь передатчиком обязывающего документа. Письмена, которые служат знаками, выражающими согласие, могут быть доставлены кем угодно.

Следует также различать между слугой, избранным для передачи обещания, и агентом, уполномоченным сделать обещание как таковое. В первом случае взятие обратно обещания будет иметь силу, если даже господин не сообщит об этом своему слуге; во втором же случае такое взятие обратно обещания не будет иметь силы, ибо право дать обещание зависело от воли представителя и эта воля, пока ничего не известно о взятии обратно обещания, свободна от какого-либо порока (L. Si mandassem. D. Mandati). Вместе с тем в первом случае после смерти дарителя дарение может быть принято как совершенное, с одной стороны, хотя оно и могло быть взято обратно (L. Nec amblfiì. С. de don.); это яснее всего можно усмотреть в случаях завещательных отказов[605]. Во втором же случае дар не может быть принят, потому что он еще не совершен, но лишь дано поручение совершить дарение.

2. В случае же сомнения считается, что воля давшего поручение направлена на исполнение поручения, если не произойдет существенное изменение, как, например, смерть давшего поручение. Тем не менее возможны предположения иного рода [coniecturae], приводящие, в свою очередь, к иным заключениям (Коваррувиас, Var. с. 14, 16; L. si pater. D. de manunils vind.), которые легко допустить; в частности, дар с благотворительной целью должен быть сделан. Подобным же образом может быть разрешен ранее поднятый спорный вопрос о том, возможен ли иск о поручении против наследника лица, о чем, как сообщает автор послания «К Гереннию» (кн. II), в одном смысле высказался претор Марк Друз, в другом – Секст Юлий.

1. Обычно возникают спорные вопросы о принятии обещания одним лицом за другое лицо. В таких случаях следует различать между обещанием, данным мне о передаче чего-либо другому, и обещанием, сделанным именно на имя того, кому должна быть передана вещь. Если обещание дано мне, причем безотносительно к тому, представляет ли для меня обещанное частный интерес, как это предусмотрено римским законом, то, по-видимому, принятием я приобретаю естественное право способствовать переходу права к другому лицу, коль скоро и оно готово принять вещь (Коваррувиас, quamvis, р. 2, 4, 13), и в промежутке обещание не может быть взято обратно, но, я, кому дано обещание, могу отказаться от него. Ибо такое толкование не противоречит праву естественному и совершенно соответствует словам самого обещания; и для меня отнюдь не безразлично, получил ли другой выгоду (Алессандро, «Заключения», I, 204; Молинеус, там же).

2. Если же обещание сделано на имя лица, кому должна быть отдана вещь, то подход должен быть различным в зависимости от того, имеет ли принимающий обещание специальное полномочие на его принятие или он имеет столь общее полномочие, что такое принятие следует мыслить включенным в него, или же он не имеет вообще полномочия. Если такое полномочие предшествует, то я полагаю, что не следует далее проводить различия, является ли данное лицо самостоятельным или нет, чего требуют римские законы, но следует целиком исполнить обещание в силу принятия последнего, ибо соглашение может передаваться и выражаться даже с помощью слуги. Предполагается, что я готов исполнить то, что я предоставил выполнить воле другого лица, если и оно согласно со своей стороны. При отсутствии же полномочия, коль скоро третье лицо, которому не было дано обещания, примет вещь с согласия давшего обещание, следствием такого принятия будет, что давшему обещание не предоставлено право взять обратно обещание, прежде чем тот, кому дано обещание, не одобрит или не отвергнет его. В то же время тот, кто примет обещание, не сможет уже освободить от него, ибо он не был призван к принятию какого-либо права, но был призван лишь к побуждению обещавшего сохранять свою добрую волю; так что, если даже сам давший обещание возьмет его назад, то поступит недобросовестно, но не нарушит собственного права другого.

Из вышеизложенного можно также заключить, что следует полагать об обременительных условиях, добавляемых к обещанию. Добавление таких условий может иметь место, пока обещание еще не завершено путем его принятия или не стало безвозвратным вследствие дачи обета (L. Perfecta. С. de donat quae sub modo). Добавочное же условие к обещанию в интересах третьего лица может быть взято обратно, пока не последует принятие его третьим лицом.

Хотя, как по этому, так и по другим вопросам нет недостатка в разногласиях (Бартол, на L. Qui Roma Flavius. de verborum obhg.), но при правильном исследовании вопроса без труда обнаруживается естественная справедливость, не требующая многих доказательств.

Обычно споры вызывает и вопрос о том, каким образом может получить силу обещание, причиной которого служит ошибка, если по выяснении дела давший обещание все-таки готов настаивать на данном обещании. Равным образом может быть поставлен вопрос об обещаниях, которые со стороны внутригосударственного закона встречают препятствие как данные под влиянием страха или иной причины, если такая причина впоследствии прекратится.

Для подтверждения таких обещаний некоторые юристы требуют только внутреннего акта, который вместе с предшествующим внешним волеизъявлением считают достаточным для порождения данного обязательства. Другие, которым подобное решение не по нраву, оттого что внешнее волеизъявление не может служить выражением последующего внутреннего акта, требуют нового словесного обещания и его принятия (Наварра, кн. III, гл. XXII, 51 и 80; Санхец, «Споры о Таинстве святого брака», кн. II, спорн. вопр. XXXII, 8).

Вернее посредствующее мнение, согласно которому требуется все же внешнее волеизъявление, но не обязательно словесное, так, удержание обещанной вещи со стороны того, кому обещание дано, и оставление ее со стороны давшего обещание, как и нечто подобное, служат достаточным признаком состоявшегося соглашения.

Не следует также оставлять без внимания и того, чтобы внутригосударственное право не смешивалась с естественным правом, и чтобы обещания, лишенные явно выраженного основания, не считались незаконными по естественному праву, как и дарение вещей.

Тот, кто дал обещание за другого, не обязан к исполнению, если только он не упустил каких-либо возможностей способствовать со своей стороны совершению другим требуемого; если только точный смысл слов и природа сделки не требуют более формального обязательства (Коваррувиас, с. quamvis, р. 2, 5). «Как бы дав удовлетворение доверию, – говорит Ливий, – в том, что не по его вине произошла задержка исполнения обязательства» (II)[606].

Человеческие действия, которые имеют в виду пользу других людей, – одни просты, другие сложны.

Простые действия – одни благотворительные, другие возмездные (обменные, permutatorii)[607]. Благотворительные действия бывают, или чисто безвозмездные, или взаимно обязывающие. По чисто благотворительным действиям расчет производится или в настоящем, или в будущем. В настоящем совершается полезное действие; и о нем нет необходимости распространяться, именно когда оно приносит кому-либо выгоду, но не создает никакого юридического последствия. Такой характер имеет дарение, коим переносится собственность, о чем мы толковали выше, когда речь шла о способах приобретения собственности. К будущему направлены обещания как передать, так и совершить что-нибудь, о чем мы потолковали уже достаточно. Благотворительные акты, влекущие взаимные обязательства, составляют или распоряжение вещью без отчуждения, или совершение действий, имеющих то или иное следствие. Сюда относятся уступка пользования вещью, называемая ссудой; исполнение связанного с расходами или вытекающего из обязательства действия, называемое поручением, видом которого является прием на хранение, то есть исполнение действия, состоящего в охране вещи. Сходны с этими действиями обещания действий, поскольку это, как мы сказали, относится к будущему, что, однако же, следует понимать также о действиях, которые подлежат объяснению далее.

1. Акты обменные или разъединяют стороны, или способствуют их объединению. Акты разъединяющие римские юристы правильно делят на виды: даю, чтобы получить; делаю, чтобы получить действие; делаю, чтобы получить вещь. Об этих видах можно посмотреть у юриста Павла в комментарии на L. Naturalis, D. Praeceptig verbls.

2. Но римляне из этой классификации исключают некоторые договоры, которые они сами называют поименованными [nominatos], не столько потому, что такие договоры имеют собственные названия (ибо такое название имеет и договор мены, который исключается из числа поименованных), сколько потому, что вследствие частого применения они приобрели такую силу и свойство[608], что даже без особых объяснений понятны из самого названия. Поэтому были также выведены определенные формулы исков по этим договорам, тогда как в прочих договорах, реже встречающихся, содержится лишь то, что в них прямо оговорено, и оттого возможна не некая общая и общеупотребительная формула, но лишь приспособленная к данной сделке и выражаемая в предписанных словах. По причине же более частого применения поименованных соглашений, если имеются налицо те или иные необходимые условия, как, например, если соглашение о цене в договоре купли-продажи достигнуто сразу же[609], то есть до того, как одна из сторон предоставит что-либо, то немедленно же следует необходимость исполнения; тогда как в прочих, более редких договорах, пока дело не улажено, представляется полная свобода целиком отступиться от сделки, то есть – безнаказанность, ибо внутригосударственный закон не сообщил этим соглашениям принудительную силу и они опираются на одно только взаимное доверие договаривающихся сторон.

3. Но естественное право не знает таких различий: так называемые безымянные договоры ничуть не менее свойственны естественному праву и не менее древни; напротив, мена, причисляемая к безымянным договорам, и проще, и древнее купли-продажи[610]. И Евстафий в комментарии на Х песнь «Илиады», где повествуется о публичном состязании, которое увенчивается наградой, что называется у Гомера «добиться награды», толкует это как «получить в обмен», добавляя, что «это я тому подобное есть некоторого рода договор»; и действительно, это есть вид договора: делаю, чтобы получить вещь. Мы же, следуя природе и оставляя в стороне различие поименованных от безымянных договоров, сводим все разделяющие договоры к трем упомянутым уже видам.

4. Скажем, что при передаче ради получения вещи имеет место непосредственный обмен вещи на вещь, что, в частности, называется меной и есть, несомненно, древнейший вид оборота (Аристотель, «Этика», кн. V, гл. 8; «Политика», I, 9: D. de contrahen. emt. L. I); обмен денег на деньги[611], что греки называют «деньгообменом», а ныне же торговцы называют разменом; или обмен вещи на деньги как в купле-продаже; или пользование вещью за вещь; или пользование вещью за пользование вещью же; или пользование вещью за деньги, что впоследствии названо наймом.

Здесь же под названием пользования вещью понимается как пользование простое, так и такое пользование, которое соединено с извлечением доходов и может быть временным, или личным, или наследственным, или может быть описано как-нибудь иначе; примером может служить пользование у евреев, продолжавшееся до юбилейного года.

Вещь передается в качестве ссуды с тем, чтобы по прошествии некоторого промежутка времени получить вещь такого же рода и одинаковой ценности; это применимо к тем вещам, которые допускают определение весом, числом и мерой, – равно как к деньгам, так и к иным вещам.

5. Обмен действий на действия может иметь бесчисленные виды вследствие разнообразия действий. То же следует сказать об обмене действий на что-либо. В одном случае я действую ради получения денег; это также в действиях повседневной выгоды носит название найма, в актах по обеспечению возмещения на случай непредвиденной опасности это обычно именуется страхованием, то есть договором, почти неизвестным в древности, ныне же являющимся одним из наиболее распространенных. В других случаях я действую ради получения вещи или пользования вещью.

Актами, способствующими общности интересов, осуществляется участие в деятельности или в пользовании вещами так, что это направлено к общей выгоде: все такие акты подходят под название товарищества. Под этим названием понимаются и объединения в военных целях, у нас нередко – отряды частных кораблей, снаряжаемые против морских разбойников или иных грабителей и называемые обычно теперь адмиральской эскадрой; у греков же это называлось «плаванием вместе» или «совместным плаванием».

Акты же сложные – таковы или по существу, или же в силу привходящих других действий. Так, если я покупаю вещь заведомо дороже ее стоимости и даю продавцу излишек стоимости, то эта сделка будет частью дарением, частью же куплей. Если я, например, обещаю золотых дел мастеру заплатить деньги за то, что он сделает мне кольца из своего золота, то такая сделка есть частью купля, частью наем. И в договоре товарищества бывает, что один вносит работу и деньги, а другой – только деньги.

В феодальном договоре уступка феода есть милость, соглашение же о военной службе за предоставление покровительства есть договор обмена действия на действия. А если, сверх того, на лицо возлагается обязанность платить подати, то тогда происходит соединение с арендой. Ссуда вещей в море также представляет сложный договор, состоящий из ссуды и страхования.

Сложность акта обусловливается присоединением одной сделки к другой, как, например, при поручительстве или залоге. Ибо поручительство, если иметь в виду сделку между поручителями и основным должником, в большинстве случаев составляет поручение; если же иметь в виду сделку между кредитором и поручителем, который ничего не получает, то такая сделка имеет, по-видимому, чисто безвозмездный характер, но так как она сопутствует возмездным договорам, то следует полагать, что она составляет их часть. Вручение залога само по себе является безвозмездным актом, в силу которого сообщается владение вещью; но это заимствует свою сущность из договора, которому служит обеспечением.

Все акты, доставляющие пользу другим, кроме чисто благотворительных, носят название договоров (L. Labeo. D. de verb. signlf.).

Природа договоров предписывает соблюдение равенства сторон, и именно так, чтобы из неравенства возникало право в пользу лица, извлекшего из сделки меньшую выгоду. Такое равенство требуется как в действиях, так и в предмете заключаемой сделки; в предварительных действиях наравне с основными.

1. К предварительным действиям относится обязанность договаривающегося с кем-либо предупредить об известных ему недостатках вещи[612], о которой ведутся переговоры, что не только обычно предусмотрено внутригосударственными законами, но согласно и с природой актов (L. I. D. de act. emt. et venditi). Ибо между договаривающимися существует некоторое более тесное общение, нежели вообще между людьми. И таким образом дается ответ на то, о чем толковал Диоген Вавилонский, обсуждая вопрос о том, что «не все скрывается, о чем умалчивается, и что мне нет необходимости сообщать обо всем, что другому полезно слышать», как, например, о небесных явлениях (Цицерон, «Об обязанностях», кн. III). Природа договора, введенного ради взаимной пользы людей, требует чего-либо более близкого к его предмету[613]. Удачно сказано у Амвросия («Об обязанностях», кн. II, гл. 10): «При заключении договоров недостатки того, что идет на продажу, должны быть объявлены; и если продавец не сделает этого, то хотя проданная вещь и переходит к покупателю, тем не менее возможен иск о признании договора недействительным вследствие обмана». У Лактанция (кн. V) сказано: «Кто не указывает на ошибку продавца, чтобы купить золото по низкой цене, или если продавец не сознается, что продает беглого раба или что продает зараженный дом, преследуя свой барыш и выгоду, – то такой человек не мудр, как склонен был полагать Карнеад, но хитер и лукав».

2. Но нельзя сказать того же относительно тех обстоятельств, которые непосредственно не касаются вещи, составляющей предмет договора, как, например, если кому-нибудь известно, что несколько кораблей находятся в плавании с грузом зерна. Ибо объявить такое обстоятельство обязательно и похвально, так что даже зачастую невозможно этого избегнуть, не нарушая правила взаимной приязни; но тем не менее умолчание об этом не есть нарушение справедливости, то есть не противоречит праву того, с кем заключается сделка (Фома Аквинский, II, II, 78, ст. 3; Бальд, на L. I. dead, ed; Коваррувиас, на С. peccatum, p. 2, 4, 6).

Здесь, стало быть, уместно привести то, что тот же самый Диоген, цитируемый Цицероном (указ. место), весьма кстати говорил: «Я привез и выставил товар; я продаю свое не дороже, чем другие, пожалуй, даже дешевле, так как у меня запас больше. Кому же это в убыток?»

Не обязательно, очевидно, во всем следовать Цицерону, называющему укрывательством случай, когда ради собственной выгоды не хотят, чтобы нечто известное кому-либо было доведено до сведения тех, кто в этом заинтересован. Подобное утверждение применимо лишь к случаю, когда дело касается существенных недостатков вещи самой по себе, например если дом заражен или существует приказ начальства о его разрушении, о чем можно посмотреть там же у Цицерона.

3. Сообщать же о недостатках, которые известны тому, с кем ведешь переговоры, как, например, о сервитуте на здание, которое М. Марий Гратидиан перепродавал К. Сергию Орату, ранее приобретя их у него, – нет никакой надобности, ибо равная осведомленность обеих сторон создает равенство договаривающихся[614] (D. L. D. De contr. emt in fine).

Гораций говорит:

Такое указание имеется также у Платона в одиннадцатой книге диалога «Законы».

Но необходимо соблюдение некоторого равенства не только в знании вещей, но и в изъявлении воли у договаривающихся сторон. Так, если совершению сделки предшествует законное применение угрозы, то нельзя требовать ее устранения, ибо подобная угроза не касается существа сделки; но недопустимо, чтобы применялось незаконно устрашение в целях принуждения к заключению сделки или чтобы устрашение применялось для склонения к уступке. Ввиду этого лакедемоняне расторгли договор продажи земли, к которому элейцы принудили владельцев угрозой, «полагая, что ничуть не преступно вымогать у слабейших вещь силой под видом покупки», по словам Ксенофонта («Греческая история», III). Какое, однако же, изъятие из правила допускается правом народов, мы увидим в своем месте.

1. В самом главном действии договора необходимо равенство, чтобы ничего не истребовалось свыше справедливого. Это равенство в безвозмездных договорах формально почти не может иметь места. Ибо если кто-нибудь потребует себе какое ни на есть вознагражденьице за выданную ссуду, за труд по исполнению поручения или за хранение вверенного имущества, то тот не совершит правонарушения, но осложнит договор, то есть превратит безвозмездный договор в полуобменный (Inet de mandate. ult. L. I. Si quis servum. D. depositi).

Но во всех обменных договорах следует тщательно соблюдать указанное правило. И никто не назовет дарением излишек, обещанный одной стороной. Ибо не таково обычное намерение вступающих в такой договор, и подобное намерение не должно предполагаться, если только оно не обнаружится. Ведь, давая обещание, стороны уверены, что обещают или дают ровно столько же, сколько надеются получить, как следует им в силу их равноправия.

2. Иоанн Златоуст пишет: «Ведь когда при каждом заключении договора, при каждой покупке или уплате мы стремимся и всячески стараемся дать цену поменьше, разве в такого рода образе действий не заключается некоторое воровство?» Автор жизнеописания Исидора у Фотия сообщает, что когда вещь, которую Гермий намеревался купить, оказывалась дешевле справедливой цены, то он прибавлял разницу до справедливой цены, так как он считал, что обратный образ действий составляет вид правонарушения, хотя и скрытого и свойственного большинству. И в этом смысле евреи толкуют закон, приведенный в книге Левит (XXV, 4, 7)[615].

1. Остается равенство в самом предмете сделки, состоящее в том, что хотя бы не было скрыто ничего из того, что следует сказать, и не было потребовано больше, чем полагается с должника, тем не менее если, однако же, обнаруживается неравенство в сделке, даже возникшее не по вине сторон, например когда имеется скрытый недостаток в вещи или допускается ошибка относительно цены, то такое неравенство должно быть исправлено, и у получившего излишек следует отнять его и передать потерпевшему ущерб; ибо в договоре с обеих сторон или предполагается, или должно предполагаться, что каждый получает столько же, сколько другой.

2. Римский закон установил это правило по отношению не ко всякому неравенству; ибо ведь не взыскивается ничтожный излишек в целях предотвращения умножения судебных тяжб, но взыскивается лишь достаточно значительный, как, например, в размере свыше половины справедливой цены.

По словам Цицерона (указ. место), законы, конечно, предотвращают неравенство, поскольку это в силах человеческих; философы же борются с несправедливостью, поскольку она доступна рассудку и разумению. Те лица, которые не подчинены внутригосударственным законам, долины следовать правилу, предписываемому самим правым разумом; а те, которые, напротив, подчинены законам, должны соблюдать его всякий раз, как дело касается справедливости и доброй совести, если даже законы не предоставляют и не отнимают прав, но только лишь отказывают в своем содействии праву в силу определенных оснований.

1. Необходимо, однако же, указать, что следует соблюдать равенство также в благотворительных [безвозмездных] соглашениях, пожалуй, не столь всесторонне, как в договорах обменных, но в соответствии с предполагаемым предметом сделки, так, чтобы избежать ущерба от благодеяния. В связи с этим представитель должен получить возмещение произведенных им расходов и убытка, который его постигнет вследствие принятого поручения (Сильвестр, на слово «война», ч. I, 7); и ссудополучатель обязан возместить стоимость ссуженной ему вещи, если она погибнет, потому что он ответственен перед собственником не только за самую вещь, то есть в силу собственности, которая налагает ответственность на владельца, как мы доказали выше, но сообразно полученному благодеянию. Это справедливо, поскольку самая вещь не погибла бы неизбежно у самого собственника[616] (Фома Аквинский, II, II, вопр. LXII, ст. 6). Ибо в таком случае вследствие ссуды собственник ничего не лишается. Напротив, тот, кому вещь отдана на хранение, несет ответственность только за добросовестное хранение; оттого, если вещь погибнет, он не отвечает ни по причине обладания вещью, которая уже не существует, ни под предлогом оБогащения, которое не имеет места, ни на основании принятия на хранение вещи, потому что, принимая вещь, он ничего не получает, но оказывает благодеяние. При залоге, как и при найме, необходимо следовать среднему пути, так что тот, кто получает вещь, не отвечает за любой случайный ущерб как ссудополучатель, но должен тем не менее приложить большее внимание, нежели принявший вещь на хранение, потому что, хотя получение залога и совершается безвозмездно, оно обычно привходит к возмездному договору.

2. Все это действительно соответствует римским законам, но исходит изначально не от них, а от естественной справедливости, потому что то же самое можно найти также у других народов. Так, между прочим, подобные правила можно найти у еврея Моисея Маймонида в «Руководителе сомневающихся» (кн. III, гл. 42)[617]. То же имел в виду Сенека («О благодеяниях», VII, 19), говоря, что «одним нужно доверие, другим – опека». По этой же форме следует судить также о прочих договорах.

Но закончив общее изложение в той мере, как это достаточно для наших целей, произведем беглый обзор некоторых специальных вопросов, касающихся договоров.

1. Меру естественной стоимости каждой вещи составляет потребность в ней, как правильно показал Аристотель («Этика Никомаха», кн. V, 8). Это соблюдается преимущественно при обмене вещей у варварских народов. Тем не менее такая мера не бывает единственной. Ибо воля человеческая, господствуя над вещами, оказывает предпочтение многим вещам перед необходимыми. «Ценность жемчуга, – по словам Плиния, – была создана стремлением к роскоши»[618]. И Цицерон в речи «Против Верреса» (IX, 35) говорит о статуях: «Мера стоимости этих вещей та же, что и мера вожделения к ним».

И, наоборот, случается, что вещи, наиболее необходимые, имеют меньшую стоимость по причине их изобилия. Это Сенека доказывает многими примерами в книге «О благодеяниях» (кн. VI, гл. 15); там же он добавляет следующее: «Каждая вещь имеет временную ценность; сколько ни восхвалять что-нибудь, стоимость этого не превысит покупной цены». Юрист Павел пишет: «Цены вещей не определяются ни чувствами и ни пользой отдельных людей, но оценкой общества»[619], то есть, как он объясняет в другом месте, тем, «насколько вещи имеют ценность для всех»; (L. Pretia. D. ad L. Falc. L. Si servum. D. ad legem Aquil.). Отсюда получается так, что вещь имеет стоимость в зависимости от того, сколько за нее обычно принято предлагать или давать в обмен в общежитии [communlter]; но не так, чтобы не имелось простора для колебаний, в пределах которых возможно давать или требовать больше или меньше, если только закон не установил твердую цену «на неподвижной точке», по словам Аристотеля.

2. Для определения же общей цены основанием служат обычно затраты труда и средств, производимые торговцами[620]. Цена, как правило, сразу же меняется в зависимости от изобилия или недостатка покупателей, денег и товаров. Впрочем, существуют и некоторые привходящие условия, влияющие на стоимость вещи, вследствие чего вещи возможно покупать и продавать выше или ниже обычной цены, например, ввиду возможного последующего ущерба, ускользающей выгоды, особого значения вещи, а также если вещь непродажная и непокупная продается ради удовольствия другого. Эти самые привходящие обстоятельства должны быть сообщены тому, с кем ведутся переговоры; убыток же или ускользнувшая выгода, возникшие вследствие отсрочки или ускорения уплаты, могут быть учтены.

1. Следует также заметить, что собственность при купле и продаже может переходить без передачи вещи в момент заключения самого договора, и таков простейший способ. Так, для Сенеки[621] продажа «есть отчуждение вещи и передача другому своей вещи и своего права»; ибо так бывает и при обмене. Если же в договоре предусмотрено, чтобы имущество переходило не тотчас же, то продавец обязуется передать собственность, в промежутке пользуется вещью и несет ответственность за ее гибель.

В связи с этим правило, что купля-продажа состоит в предоставлении вещи, так что может последовать истребование, и что риск несет покупатель и плоды должны принадлежать ему до перехода собственности, является постановлением внутригосударственного права, соблюдаемого отнюдь не всюду. Напротив, большинство законодателей предпочли, чтобы до передачи вещи выгоды от вещи и риск нес продавец, как заметил Феофраст в одном месте, приведенном у Стобея[622], где можно найти также много других постановлений об обрядах при продаже, о задатке и о расторжении договоров, значительно отличных от римского права. Так, у родосцев совершались обычная продажа и некоторые другие договоры путем внесения в акты, как указал Дион Прусийский в «Родосской речи».

2. Следует также иметь в виду и то, что если вещь продана дважды, то из двух продаж должна иметь силу та, которая включает непосредственный переход собственности путем передачи или иначе. Таким путем ведь нравственная способность переходит от продавца в самую вещь, что не имеет места при простом обещании.

Не все монополии противоречат естественному праву[623], ибо иногда они могут быть разрешены верховной властью по справедливой причине и для торговли по установленной цене (Аристотель, «Политика», кн. I, гл. 7), блестящим примером чего нам служит история Иосифа, когда он был правителем вместо египетского царя. Также под римским владычеством александрийцы вели всю торговлю с Индией и Эфиопией, что Страбон называет[624] «монополией».

Монополия может быть учреждена и частными лицами, но только при условии извлечения справедливой прибыли. А те, кто, подобно торговцам оливковым маслом на Велабро[625], действует путем сговора, чтобы продавать товар по одной цене свыше той, которая в момент продажи является наивысшей, а также силой или обманом препятствует увеличению запасов посредством подвоза или же скупает товар с тем, чтобы продавать его по цене несправедливой ко времени продажи, совершают правонарушение и обязаны его искупить. Если же они иным способом препятствуют подвозу товаров или скупают их для перепродажи по более высокой цене, однако же по цене не несправедливой в зависимости от условий времени, то все же они поступают вопреки правилу человеколюбия, что многим доказал Амвросий в книге третьей «Об обязанностях» (гл. VI). Но такие лица, собственно говоря, права других не нарушают.

О деньгах надлежит знать, что их естественное назначение не зависит ни от одного только материала, ни от особого наименования или формы, но преимущественно оно зависит от их общего характера[626], позволяющего сравнивать их с товарами, всеми в целом или с наиболее необходимыми. Оценка товаров, если не предусмотрено иначе в договорном порядке, должна производиться во время и в месте уплаты. Михаил Эфесский в комментарии на пятую книгу «Этики Никомаха» Аристотеля пишет: «То, что происходит в нужде, наблюдается и в деньгах. Ибо подобно тому как нужда не остается всегда одной и той же и не всегда мы имеем равную нужду в чужих вещах, так и деньги не всегда имеют одну и ту же стоимость, но меняют ее и, хотя ранее стоили больше, впоследствии стоят или меньше, или не стоят ничего; но деньги дольше сохраняют свою цену[627]. Мы имеем обыкновение пользоваться ими как мерилом для сравнения других вещей».

Смысл этого места таков: чем-нибудь пользуются в качестве мерила других вещей, а потому оно должно обладать такими свойствами, чтобы испытывать наименьшие колебания, а таковы различного рода ценные предметы, как-то: золото, серебро, медь, которые сами по себе почти повсюду и всегда сохраняют ту же самую стоимость. Но подобно тому, как прочие вещи, в которых люди нуждаются, имеются в изобилии или составляют редкость, так точно те же самые деньги, сделанные из одного и того же материала, и того же веса, стоят то больше, то меньше, имеют то большую, то меньшую стоимость.

Наем, как верно сказано у Гая, ближе всего к купле-продаже и подчиняется тем же самым правилам (L. II. D. Locati). Ибо ведь цена соответствует наемной плате, а собственность – возможности пользоваться вещью. Оттого подобно тому, как риск в случае гибели вещи несет собственник, так, естественно, неурожай и иные случайные свойства, препятствующие пользованию, влекут за собой убыток съемщика. Тем не менее сдающий в наем имеет право на обещанную плату, потому что сам он передал возможность пользования, которая в то время имела определенную стоимость, хотя как законами, так и соглашениями это может быть изменено. Если, однако же, собственник имущества, в случае когда первый съемщик не в состоянии воспользоваться вещью, сдает ее другому, то все, что бы собственник ни получил вследствие этого, он уплачивает первому съемщику, дабы не оБогащаться за чужой счет.

Мы сказали выше о возможности продажи по высокой и покупки по низкой цене, если продажа или покупка производятся в виде одолжения другой стороне и когда вещь при других обстоятельствах не была бы продана или куплена. Это же правило следует иметь в виду при найме имущества и услуг. Если одна и та же услуга может быть полезна многим, как, например, для организации путешествия, и если обязавшийся свяжет себя по отношению к нескольким нанимателям, то он имеет право с каждого потребовать такую плату, которую он получал бы с одного, поскольку этому не воспрепятствует закон. Дело в том, что предоставление услуг второму лицу есть внешнее обстоятельство для договора с первым лицом и не грозит никаким ущербом ему.

1. Относительно займа обычно возникает вопрос о том, в силу какого права воспрещены проценты. Хотя преобладает мнение, что проценты воспрещены по естественному праву, тем не менее Абулензис держится противоположного мнения («На Евангелие от Матфея», XXV, вопр. 171 и 172). Ибо ведь не является доводом, благоприятствующим мнению другой стороны, такое соображение, что тут имеет место взыскание обусловленного. Ведь то, что может быть сказано о безвозмездности залога[628], в такой же мере может относиться и к ссуде. Хотя и не воспрещено требовать плату за пользование вещью, однако таким путем договор превращается в иную сделку. Не препятствует и тот довод, что по своей природе деньги бесплодны. Ибо и дома, и прочие вещи, по природе бесплодные[629], человеческим трудом превращаются в плодоносные. Убедительнее другой довод, согласно которому тут вещь передается взамен другой: пользование же вещью не может быть отделено от самой вещи, так как состоит в использовании ее, и оттого за это не следует ничего требовать.

2. Но нужно заметить, что хотя пользование вещью и извлечение доходов из вещей, потребляемых при пользовании ими или переходящих в собственность другого лица, которому они уступлены, как известно, введено сенатским решением [сенатус-консультом] (L. II, D. de usufructu ear. rer. quae usu consum.), тем не менее – не с тем, чтобы создать узуфрукт в собственном смысле; но поскольку речь идет о слове «узуфрукт», оно, конечно, по своему значению не совпадает с таким законом. Однако отсюда не следует еще, чтобы соответствующее право было ничтожно или не подлежало бы оценке, так как, напротив, несомненно, что если кто-нибудь уступит такое право собственнику, то может требовать денежного вознаграждения в силу этого права. Так же точно и право вернуть ссуду деньгами или вином не иначе как по истечении определенного срока представляет собой некоторую ценность, ибо платит меньше тот, кто платит позднее (L. II, Sl. ususfructus, D. ad legem Falc.). И оттого при «взаимном пользовании»[630] денежная ссуда возмещается плодами с имения.

Соображения же, высказанные Катоном, Цицероном, Плутархом и другими[631] против процентов, касаются не столько их внутренней сущности, сколько того, что по большей части привходит и следует за ней.

3. Однако, какого бы мнения ни угодно было держаться об этом предмете, для нас достаточно закона, данного Богом евреям, запрещающего евреям давать деньги евреям же в рост. Содержание этого закона хотя и не является обязательным, тем не менее отличается нравственным достоинством[632], вследствие чего к прочим нравственным предписаниям причисляется и псалом, который у евреев числится пятнадцатым, а у латинян – четырнадцатым[633], а также восьмая глава Книги пророка Иезекииля.

Соответствующие заповеди обязательны и для христиан в качестве так называемых величайших образцов добродетелей, которые хотя и предписывают обязанности каждому еврею или иному обрезанному (ибо обрезанные считаются наравне с евреями), но ныне должны соблюдаться каждым человеком, так как Евангелием уничтожены все различия между людьми[634] и понятие ближнего получило распространительное толкование. Это, наконец, подтверждает замечательная притча Христа о самарянине (Евангелие от Луки, X, 29). В свою очередь Лактанций, толкуя об обязанностях христианина («Божественные наставления», гл. 2), говорит: «Он не даст деньги в рост, ибо это есть извлечение выгоды из чужого бедствия». Амвросий («Об обязанностях», кн. III, гл. 2) пишет: «Помогать нуждающимся есть дело человеколюбия, бессердечие же состоит в исторжении большего, нежели дано»[635]. Сам Цезарь Август упоминает о некоторых, кто, получив взаймы деньги под небольшие проценты, отдавал их под большие проценты (Светоний, гл. XXXIX).

Необходимо, однако же, иметь в виду, что бывает некоторое подобие процентов[636], признаваемое в народе за проценты, хотя это и относится к договорам иного рода, как, например, соглашение о возмещении убытка, который терпит дающий деньги взаймы, будучи долго лишен денег или вследствие ускользнувшей выгоды по причине дачи взаймы, конечно, за вычетом некоторой суммы за неуверенность в ее получении и понесенные лишения. Также если тот, кто дает многим взаймы и для этого держит деньги наготове, требует плату в возмещение расходов или за риск потери капитала, поскольку не дано достаточное обеспечение, то это на самом деле не есть требование процентов. Демосфен в речи «Против Пантенета» отрицает злостный характер ростовщичества в прибыли от торговли или иного честного занятия в виде умеренного дохода[637] как для собственной выгоды, так и для вознаграждения другого.

Имеются человеческие законы, разрешающие формально обещать что-нибудь за пользование деньгами или вещью другого. Так, у голландцев издавна было разрешено требовать другим восемь процентов[638], торговцам же – двенадцать за годовое пользование. Так как эти деньги на самом деле служат возмещением отсутствующей суммы или могущей отсутствовать, то потому соответствующие правила не противоречат ни естественному, ни Божескому праву; при превышении же указанного размера допускается безнаказанность[639], но не порождается право взыскания.

Договор в целях предотвращения опасности, так называемый договор страхования, будет совершенно ничтожен, если одной из договаривающихся сторон известно, что вещь, о которой ведутся переговоры, прибыла в неприкосновенности к месту назначения или же погибла. Такое правило устанавливается не только в силу равенства положения сторон, требуемого природой меновых отношений, но и потому, что самый предмет material этого рода договоров составляет вероятная опасность потерпеть убыток. Цена же страхования против опасности должна взиматься согласно общей оценке.

1. В торговом товариществе[640], при котором соединяются денежные взносы, когда такие взносы равны, должно быть также равенство участия в издержках и в прибылях. Если же взносы не равны, то и участие в прибылях должно быть соразмерно со взносами. Об этом Аристотель в конце восьмой книги «Этики Никомаха» говорит следующим образом: «В торговом товариществе получают больше те, кто делает большие взносы».

То же самое имеет место в случаях, когда вносятся равные или неравные трудовые паи. Но может также с одной стороны вноситься труд, а с другой – деньги или с одной стороны – труд, а с другой – деньги и труд, как обычно говорится: равный равному взнос есть замена денег работой.

2. Подобная складчина производится не только одним способом, ибо или труд приравнивается использованию денежного взноса, в таком случае затрата денег падает на их вкладчика, а если же денежный пай остается в неприкосновенности, то сохраняется для их вкладчика; или же трудовой взнос приравнивается самой собственности на деньги – в таком случае тот, кто вкладывает свой труд, становится пайщиком в капитале товарищества (Наварра, XVII, 250; Коваррувиас, Variae, III, гл. 2; Лессий, кн. II, 2, 25, спорн. вопр. 3). В первом случае труд соответствует не денежному взносу, а риску утраты взноса и вероятной ожидаемой прибыли. Во втором же случае стоимость труда составляет как бы дополнение к денежному взносу, и тот, кто вносит трудовой пай, имеет долю участия в размере стоимости труда. Сказанное нами о трудовом пае должно распространяться также на работу и риск в мореплавании и тому подобное.

3. Но чтобы кто-либо из членов товарищества участвовал в прибыли без несения издержек, это противно природе товарищества. Тем не менее возможно договориться об этом, не нарушая справедливости. Здесь следует заключить смешанный договор товарищества и страхования, в котором равенство должно соблюдаться таким образом, что большую прибыль по сравнению с другими получит тот, кто принимает на себя издержки. Невозможно же допустить, чтобы кто-нибудь нес издержки без прибыли, ибо товариществу настолько свойственно участие его членов в выгодах, что без этого товарищество как таковое не может состояться (Ангел, на слово «товарищество», I, 7; Сильвестр, на слово «товарищество», I, вопр. 2; Наварра, XVII, 224: Коваррувиас и Лессий, там же).

Что же касается суждения одного юриста (L. Si non, D. Pro Socio) о том, что когда размер паев заранее не предусмотрен, тогда их следует считать равными, то это можно признать правильным лишь постольку, поскольку самые взносы равны. В полном товариществе, объединяющем все имущества участников, следует сообразоваться не с тем, какую прибыль приносит тот или иной пай, а с тем, чего может ожидать каждый пайщик с достаточной вероятностью.

В корабельном товариществе для борьбы против морских разбойников общую цель составляет самая оборона, а иногда и добыча (Тит Ливий, кн. XXXIX; Аристотель, «Политика», кн. III, гл. 6). Обычно здесь производится оценка как самих кораблей, так и корабельного груза, и на основании полученной суммы следует, чтобы могущий произойти убыток, куда относятся также расходы на содержание раненых, несли собственники корабля и грузов соразмерно доле их участия в указанной сумме[641].

Все изложенное выше сообразно также с самим правом природы.

1. Нельзя сказать, чтобы право народов, устанавливаемое волей человека, что-либо изменяло в изложенном порядке, за исключением только того, что если не вмешается ни обман, ни умолчание о том, о чем следовало предупредить, то неравенство условий во внешних действиях признается за равенство; поэтому подобно тому, как согласно внутригосударственному праву, до постановления императора Диоклетиана, не существовало никакого судебного иска против подобного неравенства, так и между теми, кто объединяется в товарищество исключительно согласно праву народов, невозможно здесь ни взыскание, ни понуждение [exactio aut coactio]. Об этом именно говорится у Помпония (L. in causae cognitione. D. de minorlb. L. Item si pretio. D. locati), когда отмечается, что в переговорах о цене при купле-продаже по праву природы дозволено взаимно обманывать друг друга, но дозволенное тут еще не составляет морального права, а означает лишь то, что против обмана нет никакого правового средства борьбы, если обманувший предпочтет в свою защиту сослаться на договор.

2. Естественным же в этом месте, как иногда и в других, обозначается то, что составляет принятый повсеместно обычай[642]. По словам апостола Павла (Посл. I к коринфянам, XI, 14), сама природа учит, что неприлично мужчине отращивать волосы, хотя это ничуть не противно природе и в обычае у многих народов. Так, автор «Книги Премудрости» (кн. XIII, 1) называет людей, имея в виду идолопоклонников, «ничтожными по природе», а тот же апостол Павел (Посл. к ефесянам, II, 3) упоминает о «детях гнева по природе», высказывая это не от своего лица, но от лица римлян, среди которых он в то время проживал. Древний поэт Эвен пишет:

Тот же смысл имеет древнее изречение, приведенное у Галена (кн. III): «Привычка – вторая природа». У Фукидида сказано опять-таки в том же смысле: «Человеческая природа – победительница законов». Так, греки называют «природными» как добродетели, так и пороки, пустившие глубокие корни. У Диодора Сицилийского читаем: «…когда необходимость, то есть сила духа, победит природу». Юрист Помпоний, указывая, что римское право не допускает, чтобы тот же самый гражданин, не будучи военным, скончался, одновременно оставив завещание и не оставив его (L. ius nostrum, D. de R. I), при этом добавляет, что то и другое естественно между собой находятся в противоречии, хотя все это вытекало только из римских обычаев и не встречалось у других народов, и даже у самих римлян не применялось по отношению к воинскому завещанию[643].

3. Польза введения упомянутых правил очевидна в целях пресечения бесконечных споров, а также ввиду неустранимой неопределенности цен товаров между теми, кто явно не имеет общих судей, чего невозможно избегнуть, если было бы разрешено отступаться от договоров вследствие неравенства условий. «Такова сущность купли-продажи, – говорят императоры (L. si voluntate. С. cle rescind, vend), обозначая словом «сущность» обычную практику, – что к этому договору прибегают покупатель с намерением приобрести подешевле, а продавец – продать подороже: и лишь с трудом и после продолжительного торга[644], когда продавец немного уступит с запрошенной цены, а покупатель прибавит к первоначально предложенной, оба соглашаются на определенной цене». Сенека («О благодеяниях», кн. VI, гл. 15) говорит об этой сделке следующее: «Какое значение имеет стоимость товара, когда покупатель и продавец о цене договорятся? Тот, кто покупает по хорошей цене, ничего не остается должен продавцу». Андроник Родосский рассуждает в том же смысле: «Прибыль, полученная по воле договаривающихся сторон, законна и не нуждается в снижении. Ибо закон дал разрешение на продажу самой вещи» (комм. на кн. V, 5, «Этики Никомаха»).

4. Упомянутый несколько раньше автор жизнеописания Исидора называет покупку ниже справедливой цены и продажу выше ее «правонарушением, дозволенным законом[645], но извращающим справедливость в самом существе».

1. У всех народов и во все века обещания, предложения и договоры приобретают наибольшую силу благодаря клятвенному подтверждению. Ибо, как сказано у Софокла в трагедии «Гипподамия»:

«Никакие узы, – по словам Цицерона («Об обязанностях», кн. I), – не считались у наших предков действительнее клятвы для внушения доверия».

2. Отсюда всегда существовала уверенность в том, что клятвопреступникам грозит тяжкое наказание. Так, у Гесиода сказано о клятве:

Полагали даже, что потомство искупало преступления предков[646]; однако верили, что такая кара постигала только в случаях совершения тягчайших преступлений: но и в случае несовершения деяния самая воля все же навлекает на себя кару. То и другое Геродот (кн. II) подтверждает повествованием о Главке Эпикидиде, который только замышлял нарушить клятвенное обещание хранить вверенное ему имущество; тот же Геродот приводит следующие стихи:

Приводя тот же пример, Ювенал заключает следующим образом:

3. Удачно сказано Цицероном («Об обязанностях», кн. III): «Клятва есть религиозное подтверждение; то, что обещано утвердительно как бы в присутствии божества, надлежит строго соблюдать». Он добавляет: «Но ведь клятва обращается не к мнимому гневу богов, но к их справедливости и верности». Если под именем гнева понимать негодование, то это заслуживает одобрения; если же – некоторую готовность или волю вредить, то это неприемлемо, как правильно доказывает Лактанций («О гневе Господнем»). А теперь посмотрим, где источник силы клятвы и до каких пределов простирается ее действие.

То, что сначала нами было сказано об обещаниях и договорах, относится также сюда, а именно – что требуется обладание здравым разумом и способностью рассуждать. Оттого если кто-нибудь произнесет клятвенные выражения без намерения поклясться, как рассказывают о Кидиппе, то имеет место сказанное Овидием[648]:

Это заимствовано у Еврипида, который говорит следующее в «Ипполите»:

Если же кто-нибудь, намереваясь поклясться, не хочет принимать на себя обязательства, тем не менее он связан клятвой, потому что обязательство неотделимо от клятвы и действие ее необходимо (Сото, VIII, 1, ст. 7; Коваррувиас, к с. quamvis, part. I, 5).

1. Если кто-нибудь сознательно произнесет слова клятвы, однако без намерения поклясться, тот, как полагают некоторые авторы, не обязывается к тому, что он выражает, но все же погрешает легкомысленным отношением к клятве. Но правильнее, если он будет обязан на самом деле выполнить слова, произнесенные в присутствии божества, потому что такое действие, само по себе обязательное, исходит от сознательного намерения. С этим согласно, хотя бы в большинстве случаев, правильное изречение Цицерона: «Клятву, принесенную из глубины души, не должно преступать». Сюда же относятся у Гомера слова Калипсо, поклявшейся Улиссу:

2. Отсюда возможно лишь одно исключение, а именно если тому, кому дается клятва, известно или если он подозревает, что тот, с кем заключается сделка, вкладывает в слова иной смысл; ибо тот, кто призывает в свидетели своих слов божество, должен выполнять на деле произнесенные слова, как он сам их понимает[651]. Это самое высказывает тот же Цицерон: «То, в чем принесена клятва и что должно быть исполнено по разумению приносящего клятву, и следует соблюдать». У Тацита («История», IV) читаем: «Робким людям, подменяющим слова клятвы различными ухищрениями, присуще сознание собственного ничтожества». Августин (Посл. CCXXIV) говорит: «Клятвопреступники – те, кто, не отказываясь от своих слов, обманывает ожидания тех, кому дана клятва». Также Исидор[652] указывает: «С каким бы ухищрением в словах ни клялся кто-нибудь, тем не менее Бог, свидетель его совести, принимает их так, как понимает сам клянущийся». Это – то, что называется неуловимой клятвой[653]. Оттого Метелл правильно отказался принести клятву верности закону Апулея, поскольку некоторые объявляли этот закон лишенным силы вследствие нарушения правил, допущенного при внесении законодательного предположения, но полагали, что клятву на верность этому закону следовало понимать в таком смысле, как если бы закон был внесен и предложен в должном порядке (Аппиан, «Гражданская война», кн. I).

3. Хотя в иных обещаниях легко подразумевается какое-нибудь молчаливое условие, освобождающее давшего обещание, этого, однако, нельзя допустить при клятвенном подтверждении (Панормитан, в с. Clericue de iureiur; Сильвестр, на слово «клятва», IV, вопр. 23).

Сюда относится превосходное место у апостола Павла в Послании к евреям: «Господь, желая многообразно доказать наследникам обетований неизменность своего намерения, подтвердил его клятвой; а так как в силу неизменности обеих этих вещей никак невозможно допустить, чтобы Бог имел намерение ввести в заблуждение (такой перевод я предпочитаю, поскольку, наоборот, недвусмысленная речь именуется правдой; Даниил, VII, 16; VIII, 26; X, 1), то мы должны иметь твердое упование» (гл. VI, 17; см. об этом Фому Аквинского). Для уразумения этих слов необходимо иметь в виду, что святые писатели часто о Боге говорят, приписывая Ему человеческие страсти, более в согласии с тем, как то представляется нам, а не с тем, как есть на самом деле.

4. Ибо поистине Бог не изменяет своих решений. Тем не менее говорится, что он как бы меняет или отменяет их[654] и как бы испытывает раскаяние всякий раз, когда поступает вопреки видимому значению слов (Иона, IV, 2), несомненно, в силу скрытого, подразумеваемого условия[655], которое в данном случае отсутствует (Иеремия, XVIII, 8). Примеры можно найти в книге Бытие (XX, 3), в Исходе (XXXII, 14), в книге I Царств (XXI, 29), в книге II Царств (XX, 1), у Исайи (XXXVIII, 1), у Ионы (III, 5, 11). В этом смысле нельзя даже прямо сказать, что Бог якобы обманывает нас. Ибо слово «обманывать», встречаемое в приведенном месте из Послания к евреям, обычно имеет значение события, обманывающего ожидания; что можно видеть как в иных местах, так и в книге Левит (VI, 2), у Иисуса Навина (XXIV, 27), у Исайи (XXVIII, 11), у Осии (I, 2), у Аввакума[656] (III, 17). Чаще всего это встречается в угрозах, потому что ими никому не сообщается никаких прав. Иногда же имеет место в случаях обещаний, а именно – когда налицо какое-нибудь подразумеваемое условие.

5. Оттого апостол приводит две вещи, означающие незыблемость, а именно: обещание, коим сообщаются права, и клятвенное подтверждение, устраняющее молчаливые и иного рода скрытые условия, как в этом можно убедиться из Псалмов (LXXXIX, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36). Ибо иное дело, когда самая природа сделки явно обнаруживает эти условия. Сюда некоторые относят то, что можно прочесть в книге Числа (XIV, 30). Но правильнее сказать, что клятвенно обещана земля, обетованная не отдельным лицам, но народу, то есть потомкам тех, кому Бог клятвенно обещал (стих 23). Такое обещание может быть исполнено в любое время и не ограничивается определенными лицами.

1. Из сказанного нами можно понять, что следует думать о клятве, вызванной хитростью. Когда нет сомнения в том, что тот, кто приносит клятву, предполагал наступившим какой-нибудь факт, который на самом деле не имел места[657], и что коль скоро он в этом не был бы уверен, то не стал бы давать клятвы, тогда клятва не связывает его (Наварра, гл. XII, 13). Если же сомнительно полагать, что то же лицо не согласилось бы принести клятву даже при отсутствии факта, то точный смысл слов должен обязывать, ибо простота наиболее свойственна клятве.

2. Здесь я напомню клятву, данную Иисусом Навином и старейшинами народа израильского гаваонитянам (Иисус Навин, IX). Первые ведь были введены в заблуждение гаваонитянами, которые внушили им, будто они явились из отдаленной местности. Но отсюда не следовало, чтобы Иисус и старейшины не пощадили гаваонитян, если бы знали, что те были из числа соседних народов. Ибо слова, сказанные ими гаваонитянам: «Быть может, вы обитаете посреди нас. Как можно было бы договориться с вами?», могли иметь тот смысл, что гаваонитянам был задан вопрос о том, какой договор им был бы желателен – союзнический или подданнический. Или даже могло быть и так, что евреи дали понять, что им не было дозволено вступать с известными народами в союз на равных правах, а не то, чтобы они отказали сдающимся в обещании сохранить им жизнь. Ведь Божественный закон, обрекавший эти народы на истребление, следовало с помощью сравнения с другим законом понимать так[658], что он имеет применение лишь в том случае (Второзаконие, XX), если те, к кому было обращено предостережение, не повиновались бы тотчас же.

Это – между прочим, примерами – подтверждает история Рахава, которого пощадили[659] за его добрые заслуги (кн. I Царств, IX, 21), а также история Соломона, принявшего под свою власть и обложившего данью оставшихся в живых хананеян.

3. И сюда же относится сказанное в книге Иисуса Навина (XI, 19, 20), а именно – что не было ни одного города у семи народов, который заключил бы мирный договор; ибо они упорно не искали помилования. С другой стороны, заслуживало доверия, что если бы гаваонитяне сказали правду, чего они из страха не сделали, то они могли все же сохранить себе жизнь под условием подчинения и клятва возымела бы силу, тем более что тяжкое наказание последовало по повелению Бога против тех, кто ее нарушил (II Самуил, XXI, 6 и сл.).

Излагая эту историю, Амвросий[660] пишет: «Однако Иисус Навин не считал необходимым расторгнуть заключенный мирный договор, потому что последний был скреплен святостью клятвы; он опасался, чтобы ради обличения чужого вероломства не нарушить верности клятве». Тем не менее гаваонитяне не избегли за свое лукавство некоторой кары, так как, сдавшись на милость евреев, они стали их подданными. Ибо они были осуждены на личное рабство кому угодно[661], тогда как если бы они действовали открыто, то могли бы быть приняты с условием уплаты дани.

Тем не менее не следует толковать значение клятвенного обещания распространительно, шире принятого обычно смысла оборотов речи. Поэтому не были клятвопреступниками давшие клятву не выдавать дочерей замуж за людей из колена Вениаминова, но допустившие, чтобы дочери были похищены и находились в сожительстве с похитителями. Ибо одно дело – дать что-нибудь, иное же – не истребовать утраченное[662]. Амвросий («Об обязанностях», кн. II, гл. 14) по этому вопросу пишет следующее: «Эта снисходительность, как видно, не избегла кары, соответствующей их невоздержанию, так как тем было дозволено только вступить в сожительство, вынужденное насилием, но не вступать в законный брак».

Сходен с этим образ действий жителей Ахайи, которые ввиду того, что римляне не одобрили некоторых их поступков, подтвержденных клятвами, обратились с просьбой, чтобы сами римляне изменили то, что найдут нужным по своему усмотрению, но чтобы не принуждали самих ахеян к совершению чего-либо вопреки тому, что освящено клятвой (Ливий, кн. XXXIX).

Для того чтобы клятва имела силу, необходимо, чтобы самое обязательство было дозволено[663]. Поэтому не имеет никакой силы клятвенное обещание чего-либо недозволенного как по природе, так и вследствие божественного или даже человеческого воспрещения, о чем вскоре будет речь. Отлично сказано у иудея Филона[664]: «Пусть знает каждый, кто замышляет совершить что-либо противозаконное с помощью клятвы, что он есть не ее блюститель, но скорее нарушитель клятвы, заслуживающей великого внимания и благочестивого соблюдения, чем обыкновенно освящаются дела достойные и праведные. Ибо если клятва служит подтверждением правонарушения, то ведь к одной вине присоединится другая, и потому лучше было воздержаться от самого незаконного деяния. Дело в том, что воздерживающийся от неправильного действия воздает Богу благоговение, дабы снискать Его милосердие, свойственное Его существу в наивысшей мере. Ибо избрать двойное зло, когда возможно избавиться от одного из них, есть неизлечимое неистовство и скудоумие».

Примером может служить Давид, пощадивший Набала, которого поклялся убить (I Самуил, XXV). Цицерон приводит в качестве подобного же примера обет Агамемнона; Дионисий Галикарнасский (кн. II) – пример заговора децемвиров захватить государственную власть. Сенека пишет:

Здесь «между тем» означает «иногда». Амвросий («Об обязанностях», кн. I, гл. посл.) говорит: «Иногда противоречит долгу исполнение обещанного, соблюдение клятвы». Августин[665] замечает: «Если замышляемое преступление обеспечивается клятвенным подтверждением, то странно это назвать клятвой». Тому же учит второе послание «К Амфилохию» Василия.

1. Если даже обещанное и не противно закону, но служит препятствием какому-либо большему нравственному благу[666], то клятва тоже не будет иметь силы, потому что ведь мы обязаны перед Богом совершать благодеяния так, чтобы не лишить самих себя возможности добытия большего добра. Сюда относится замечательное место у упомянутого иудея Филона, выписать которое мы не поленимся: «Некоторые обладают столь тупым и необщительным характером, как вследствие ненависти к человеческому роду, так и вследствие упорной злобности, что дикость своих нравов они еще усугубляют клятвами, например что они не разделят ни стол, ни кров с кем-либо, что они никогда не окажут кому-либо услуги и от кого-либо до самой смерти ничего не примут». Тот приводимый им случай, когда некоторые клянутся никогда не благодетельствовать тому или другому[667], евреи называли «обетом благотворительности», «обетом творить добро» (кн. Левит, V, 6). Формулой этого согласно преданию еврейских учителей было: «Да будут всякое благо и услуга, полученные вами от меня, посвящены Богу». Такой формуле соответствует сирийская формула в древней версии Матфея (XV, 5): «Да будет все, чем я могу сделать вам добро, посвящено Богу». Отсюда выражение: «дар, посвященный Богу».

2. Обет с добавлением наказания проклятием еврейские учители, наихудшие в этой части толкователи Божественного права, считали действительным, хотя бы он был дан против родителей. Это Христос отвергает в том месте, где слово «почитать» означает «благодетельствовать», что явствует из сравнения мест у Марка и Павла (Посл. I к Тимофею, V, 3, 17), также книги Числа (XXIII, 11). Но даже если обет дан против других, мы не ошибемся, сказав, что клятва не обязывает, если, как мы указали, она противоречит совершенствованию (Фома Аквинский, II, II, 89, ст. 7; Каэтан, там же; Грациан, С. ult. ult, 22, вопр. 4; Сото, кн. VII, вопр. I, ст. 3, около 2).

Говорить о неисполнимых обещаниях не стоит. Ибо достаточно ясно, что никто никак не может быть обязан к чему-нибудь невозможному.

Обязательство же к исполнению чего-нибудь невозможного лишь временно или условно, только отсрочивается исполнением; так, например, тот, кто поклялся условно, должен приложить все усилия к тому, чтобы то, в чем поклялся, сделать возможным для исполнения.

Словесная форма клятвенных обещаний различна, существо же их одинаково. Смысл их должен сводиться к призванию божества, например, таким образом: «Да будет Бог свидетелем» или «Да покарает Бог», что в обоих случаях совпадает. Одновременно с призывом в свидетели[668] обладателя верховного права наказания у него испрашивается возмездие за вероломство; и, стало быть, тот, кто ведает все, является и отмстителем именно потому, что он же и свидетель. Плутарх («Римские вопросы») говорит: «Каждое клятвенное обещание превращается в проклятие в случае клятвопреступления». Сюда относятся древние формулы договоров, которые обычно сопровождались жертвоприношениями, как видно из книги Бытие (XV, 9 и последующие). Сходна с ними римская формула, приведенная у Ливия (кн. I): «Ты, Юпитер, порази его, как я – этого поросенка». И в другом месте (кн. XXI): «Молит богов рассечь его так же, как он сам разрубил ягненка». См. также у Полибия и Феста: «Если заведомо обману, пусть БогЮпитер меня низвергнет, как я – этот камень».

1. Однако существует древний обычай клясться также поименно вещами и лицами, от которых можно ожидать себе какого-либо вреда, как, например, солнцем, землей, небом, государем, или призывая на них кару, как, например, на голову детей, родителей, государя. Этот обычай существовал не только у языческих народов, но также у иудеев, как сообщает нам тот же Филон[669]. Ибо, по его словам, «не следует быть готовыми ради желаемой цели прибегнуть к непосредственному покровительству Создателя и Отца всех вещей», но следует клясться своими родителями, Небом, землей, Вселенной. Так, по мнению толкователей Гомера, древние греки не имели обыкновения клясться Богами по любым обстоятельствам, но клялись иными наличными вещами[670], как-то: скиптром, что, как передает Порфирий и схолиаст Аристофана, было введено в обычай справедливейшим царем Радамантом. И Иосиф, как говорят, клялся здравием фараона (кн. Бытие, XLII) по обычаю, заимствованному у египтян, указанному там Абенесдрой; Елисей клялся жизнью Илии (кн. II Царств, II, 2)[671].

Христос в главе пятой Евангелия от Матфея, как полагают некоторые, не считает такие клятвы менее дозволенными, нежели клятвы с произнесением имени Божия. Но евреи ставили такие клятвы ниже в согласии с мнением того, кто сказал: «Скипетр не мнит себя божеством».

Христос свидетельствует о том, что и такие клятвы подлинны. И Ульпиан отлично сказал: «Кто клянется своим спасением, тот, по-видимому, клянется Божеством, ибо он клянется с благоговением перед божественным величием»[672] (L. Qui per. D. de iurelur.). Христос показал, что кто клянется храмом, тот клянется Богом, который господствует над храмом; а кто клянется Небом, тот тоже клянется Богом, восседающим на Небесах (Евангелие от Матфея, XXIII, 21).

2. Но еврейские учители тех времен полагали, что люди не могут быть связаны клятвой сотворенными вещами, когда к ней не присоединяется кара, как если бы вещь, которой клянутся, посвящалась Богу. Такова ведь клятва «путем дара» упоминаемая не только в Евангелии от Матфея, но также и в некоторых законах обитателей Тира, о чем мы узнаем из возражений Иосифа Флавия «Против Аппиона». И не по другой причине, я полагаю, восточные народы греками назывались «варварскими»; слово это встречается у Эсхила и Еврипида; выражение «варварская речь» – у того же Эсхила.

Против этого заблуждения в упомянутом месте восстал Христос. По словам Тертуллиана, древние христиане клялись здоровьем принцепса, превышающего всех гениев. У Вегеция приводится формула, о которой мы упоминали выше и которую произносили христианские воины, клявшиеся не только именем Божиим, но также Императорским Величеством, которому как второму Богу должен воздавать любовь и почитание весь человеческий род.

Но если даже кто-нибудь поклялся ложными Богами, то он будет все же связан клятвой[673]. Он, хотя и под ложными понятиями, тем не менее в конце концов созерцает божественное всемогущество. Оттого истинный Бог в случае нарушения клятвы истолковывает соответствующее деяние как преступление против Него. И мы видим, что святые мужи никогда не освобождали от клятвы в такой форме, а тем более в той странной форме, которую допускает Дуарен; тем не менее если была заключена с кем-нибудь сделка, то нельзя ссылаться на то, что при заключении договора противная сторона клялась иначе; сами же клялись как следует, принимая от тех такую клятву, какую можно было получить (Августин, Посл. к Публиколе, 154). Примером служат Яков и Лаван в книге Бытие (XXXI, 53). То же говорится у Августина[674]: «И если кто даже клянется камнем и клянется ложно, то совершает клятвопреступление». И далее: «Когда ты говоришь, тебя не слышит камень, но за ложь наказывает Бог» (цит. С. movet causa XXII, q. 1).

1. Главная цель клятвы состоит в пресечении споров. «Клятва, освящающая дело, полагает конец всяким спорам», – говорит вдохновленный автор Послания к евреям. Сходно с этим следующее изречение Филона: «Клятва есть божественное удостоверение спорного дела». И похоже место у Дионисия Галикарнасского: «Последнее ручательство[675] у людей, как у греков, так и у варваров, не рушимое временем, есть клятвенный призыв богов в качестве поручителей». Так и у египтян, по свидетельству Диодора Сицилийского, клятва была «наивысшим ручательством между людьми».

2. Таким образом, приносящий клятву должен соблюдать двоякого рода условия: во-первых, слова должны согласоваться с намерением, что Хризипп называет «клясться во истину», во-вторых, действия должны соответствовать словам, что он же называет «клясться во благо». Кто погрешает в первом, тот «клянется ложно»[676], как замечает Хризипп; кто погрешает во втором, тот – «клятвопреступник»; такое различие, по-видимому, совершенно ясно, хотя нередко то и другое смешиваются.

Если же и предмет таков и слова так подобраны, что имеют отношение не только к Богу, но и к человеку, то, несомненно, человек приобретает право путем подобной клятвы, как на основании обещания или договора, что понять проще всего. Если же или слова не относятся к человеку в смысле сообщения ему прав, или же хотя и относятся к нему, но что-нибудь этому может воспрепятствовать, то тогда сила клятвы такова, что хотя человек фактически и не приобретает права, тем не менее поклявшийся обязан перед божеством соблюдать клятву. Примером здесь может служить тот, кто незаконной угрозой дает повод клятвенному обещанию[677]. Ибо отсюда не вытекает никакое право или же вытекает такое право, которое следует возвратить, так как оно послужило причиной убытка.

Так, мы видим, что еврейские цари заслужили порицания пророков[678] и были наказаны Богом за то, что не соблюли клятвенной верности вавилонским царям (Иезекииль, XVII, 12, 13, 15). Цицерон («Об обязанностях», III) восхваляет трибуна Помпония, который в точности исполнил клятву, данную им по принуждению; «…в те времена, – замечает Цицерон, – клятва имела столь большую силу». Оттого не только Регул должен был возвратиться в темницу, хотя это и было в высшей степени несправедливо, но и десять других, о ком упоминает Цицерон («Об обязанностях», III), должны были вернуться к Ганнибалу, потому что ведь к тому побуждала клятва («Толедский собор», IV, гл. 22).

1. Однако это имеет место не только в сношениях между враждующими государствами, но также между любыми лицами, ибо имеется в виду не только то лицо, которому приносится клятва, но и Бог[679], которым клянутся и которого достаточно для возникновения обязательства (Фома Аквинский. II, II, 89, ст. 7; Каэтан, там же; Алессандро из Имолы, на С. verum de iureiur; Сото. кн. VIII, вопр. I, ст. 7). Поэтому следует опровергнуть Цицерона, по мнению которого нет никакого клятвопреступления, если плата, обещанная за голову, не приносится морским разбойникам, хотя даже обещание подтверждено клятвой, в связи с тем, что морской разбойник не имеет прав войны, но есть общий враг всех, с которым никто не связан ни долгом верности, ни взаимной клятвой. То же сказано им в другом месте о тиране, как думал и Брут, по свидетельству Аппиана («Гражданская война», кн. II): «По отношению к тирану Рим не связан ни долгом верности, ни священной клятвой».

2. И хотя в положительном праве народов правильно различаются неприятель и морской разбойник, что доказывается у нас ниже, однако здесь это различие неуместно, поскольку, даже при отсутствии права у лица, клятва есть сделка с Богом[680] о том, что вещь, принятая на хранение, должна быть возвращена разбойнику[681] по праву народов, если не объявится ее подлинный собственник (L. Bona fides. D. depositi).

3. По этой же причине я не могу одобрить мнение некоторых о том, что обещание, данное кем-нибудь разбойнику, может быть выполнено путем немедленной уплаты, причем уплаченное может быть истребовано обратно уплатившим. Ибо ведь следует понимать слова клятвы непосредственно в отношении к самому боту наиболее просто, чтобы они имели всю силу действия. А потому, кто тайно вернется к врагу и затем убежит опять от него, тот не соблюдает клятвы о возвращении, как правильно постановлено в решении римского сената.

1. Что касается следующих стихов Акция:

то еще должно быть доказано, что клятвенное обещание явно связано с другим обещанием, служащим ему как бы подразумеваемым условием[682]; но это не может быть доказано, если то и другое обещания различны по роду и не связаны взаимным соблюдением. В последнем случае каждая сторона должна соблюдать то, в чем дана клятва (L. Sicut. In fine. de iureiurando). Восхваляя в этой связи Регула, Силий Италик взывает следующим образом:

2. Мы уже указали выше, что неравенство в договорах естественно дает основание к расторжению или к изменению договора. И хотя право народов внесло в это дело некоторые изменения, тем не менее согласно внутригосударственному праву, имеющему силу между частями одного и того же народа, часто возвращаются к тому, что дозволено природой, как мы доказывали выше. Но и здесь также, если имеет место клятвенное обещание, даже когда лицу не причитается ничего или весьма мало, следует соблюдать верность данному Богу обещанию (Authent. Sacramenta. С. Sl adv. vend.).

Так, псалмопевец в Псалмах (XV), перечисляя доблести доброго мужа, добавляет: «Поклялся на горе себе, но тем не менее не изменяет [воли]».

Правильно замечено, что поскольку право лица не возникает при наличии какого-нибудь из упомянутых нами недостатков, а обещание приносится самому Богу, то наследник лица, давшего клятву, не связан клятвой. Ибо подобно тому, как к наследнику переходит имущество, то есть то, что участвует в хозяйственном обороте людей, так и к нему переходят обязательства, лежащие на имуществе, но не что-нибудь такое, что обязывает в силу долга благоговения, благодарности и верности. Это не имеет отношения к области так называемого между людьми права в формальном смысле; что, как помнится, мы тоже показали в другом месте.

Но если также право не возникает у лица, а тем не менее клятва преследует чью-нибудь пользу и тот не намерен воспользоваться[683] обещанным, то давший клятву не связан клятвой; подобно тому, как он не связан ею, если исчезнет, то качество[684], под условием которого дана кому-нибудь клятва, как например, если должностное лицо утратит свою должность. У Цезаря («Гражданская война», кн. II) Курион обращается к воинам Демиция с такими словами: «Кто же мог связать вас клятвой, когда, утратив знаки власти и сложив с себя команду, захваченный в качестве частного лица, он уже подчинен власти другого?» А затем он сообщает, что клятва утратила силу вследствие ограничения правоспособности.

Спрашивается, будет ли нарушение клятвы чем-то просто недозволенным или же такое действие будет недействительным (С. Dileclo. de prabendls; Коваррувиас, на D. С. Quamvis. p. II, 2, 10). Тут, я полагаю, следует различать два случая: если имеется только долг верности, то действие, совершенное вопреки клятве, например завещание, продажа, сохраняет силу; оно недействительно, если клятва выражена так, что содержит вместе с тем полное отречение от права на совершение того или иного акта. И это естественно зависит от клятвы. На таком основании произносится суд над клятвами царей и клятвами между иностранцами, когда действие не подчинено праву места его совершения.

1. Теперь посмотрим, какую силу имеет власть начальствующих лиц, то есть царей, отцов, господ и мужей в вопросах брачного права[685]. Действия начальствующих, конечно, не могут препятствовать исполнению клятвы, поскольку таковая на самом деле обязывает; ибо клятва приносится в силу естественного и божественного права (Фома Аквинский, II, II, вопр. 89, ст. 9). Но так как наши поступки не находятся всецело в нашей власти, а зависят от высшей власти, то действия высших могут быть троякими: одни – в отношении предмета клятвы, другие – непосредственно в отношении личности приносящего клятву, наконец, третьи – в отношении лиц, которым дается клятва.

2. Воздействие на личность клянущегося может оказываться или до принесения клятвы, с тем чтобы сделать клятву недействительной, поскольку права низшего подчинены власти высшего, или же по принесении клятвы, с тем чтобы воспретить ее исполнение. Ибо низший как таковой не может принять на себя обязательства иначе как если это будет угодно высшему; большей власти у него нет (С. venientes. de iureiurando. С. I de prohibit, feud. alien, per Fed.). Поэтому по еврейскому закону мужья объявляли недействительными клятвы жен, отцы – клятвы несовершеннолетних детей, поскольку они были подчинены отцовской власти. Сенека («О благодеяниях», кн. IV, гл. 35) задает такой вопрос: «Что случится, если будет издан закон, воспрещающий кому-либо поступать так, как я обещался сделать своему другу?» И дает ответ: «Тот же закон защищает меня, который воспрещает». Но возможен также акт, смешанный из обоих, как, в частности, если высший постановляет, что то, в чем поклянется низший в том или другом случае, например из страха или же вследствие слабости суждения, получает силу тогда, когда последует утверждение высшего. Напротив, на таком основании можно защищать освобождение от клятв, что некогда осуществлялось[686] государями, ныне же волею самих государей осуществляется главами церкви, главным образом ради охраны благочестия (L. ult. ad тип.; Молина, спорн. вопр. 149; С. sl vero iureiurando).

3. Воздействие на личность того, кому дается клятва, может производиться или путем лишения его принадлежащего ему права, или, при отсутствии права, путем воспрещения получать что-либо в силу такой клятвы. Последнее, в свою очередь, может быть сделано вследствие полномочий верховной власти двояким способом: или в наказание, или ради общего блага. Но отсюда можно заключить, какое воздействие могут оказать на клятву руководители того и другого государства, если приносящий клятву и тот, кому дается клятва, находятся в разном подчинении. Сам же тот, кто пообещает что-либо, поклявшись человеку преступному как таковому, например морскому разбойнику, не может затем отнять у него права, приобретенного в результате обещания, даже в виде наказания, потому что тогда слова утратили бы всякую силу, чего следует всячески избегать. По сходной же причине не будет возможно возместить обещанного по праву, которое сначала оспаривалось, если договор заключен после возбуждения спора.

4. Далее, человеческий закон может устранить препятствие, поставленное им определенного рода сделкам, если присоединится клятва в общей или в определенной форме. Это было установлено римскими законами относительно препятствий, которые затрагивают непосредственно не государственную, но частную пользу самого дававшего клятву. В таком случае действие, подтвержденное клятвой, получит силу способом, наиболее естественным, помимо человеческого закона, либо только вследствие доброй совести, либо даже путем сообщения другому права, ввиду разнообразия природы сделок, выясненной нами в другом месте.

1. Здесь, между прочим, следует заметить, что то, что в заповедях Христа и у апостола Иакова сказано о воспрещении клятвы, относится собственно не к клятвенному подтверждению действительного факта, несколько примеров чего приведено у апостола Павла[687], но к клятвам, содержащим обещания чего-либо неопределенного в будущем. Это с очевидностью подтверждает следующее противопоставление в словах Христа: «Вы слышали древнее изречение: не преступай клятвы, но воздай клятву Господу. Я же говорю вам: не клянитесь вовсе». И основание, которое приводит Иаков, таково: «…чтобы не оказаться лжецами»; ибо этот смысл имеет у греков слово «притворство», как видно у Иова (XXXIV, 30), в Евангелии от Матфея (XXIV, 51) и в иных местах.

2. То же доказывают слова Христа: «Но да будет слово ваше: да, да, нет, нет», что апостол Иаков поясняет так: «Да будет ваше да-да и ваше нет-нет». Здесь ясно приводится фигура, называемая у риторов «сплетением», как в этом стихе:

и в другом похожем отрывке: «До того дня Меммий был Меммием». Ибо первое «да» и первое «нет» означают обещание, а вторые означают исполнение обещания. «Да» может выражать обещание; оттого оно передается словом «да будет» [аминь] в «Откровении» (I, 7) и имеет тот же смысл, что и сирийское «быть по сему», соответствующее раввинскому и арабскому словам, как и у римских юристов «весьма» и «разве нет» служат выражениями ответа на формальное обещание. В качестве же удостоверения исполнения обещания указанные слова приводятся у апостола Павла в Послании II к коринфянам (I, 20), где все обетования Бога во Христе обозначаются через «да» и «да будет». Отсюда и древнее еврейское правило: «У справедливого человека да есть да, а нет есть нет».

3. Напротив, о тех, чьи поступки расходятся со словами, говорится «да и нет» (Посл. II к коринфянам, I, 18, 19), то есть их «да» есть «нет» и «нет» есть «да». Так изъясняет это сам апостол Павел, ибо, отвергая, что он поступил «необдуманно», добавляет, что речь его не была «да и нет». Фест, приводя различные мнения о значении слова «паисит», пишет следующее: «Некоторые говорят, что по-гречески «да и нет»[688] означает легкомысленного человека». Если же «да и нет» означает легкомыслие, то «да, да и нет, нет» означает постоянство.

4. То же, стало быть, говорит Христос, по словам Филона[689]: «Лучше и благоразумнее всего и наиболее соответствует разумной природе – воздерживаться от принесения клятвы и так приучить себя к правдивости, чтобы простые слова принимались за клятву». И в другом месте сказано[690]: «Речь доброго мужа – все равно, что твердая, незыблемая непогрешимая клятва». То же говорит Иосиф Флавий об ессеях «Что бы ни сказали они, слово их незыблемее клятвы; клясться для них – дело излишнее».

5. У ессеев и тех из евреев, которые последовали за ессеями, Пифагор[691], по-видимому, заимствовал следующее изречение: «Не подобает клясться Богами, ибо каждый должен позаботиться о том, чтобы ему верили без клятвы»[692]. Как сообщает Курций, скифы о самих себе так говорили Александру: «Не жди, чтобы скифы клятвой освящали свою благосклонность; уважение к слову – их клятва в верности». Цицерон в речи «В защиту Росция, комического актера» говорит: «Та же кара, которая бессмертными Богами назначена клятвопреступнику, присуждается и лжецу. Ибо ведь клятва уразумевается не по словесному обещанию, но по вероломству и хитрости, коими куются козни кому-либо, за что бессмертные боги имеют привычку гневаться и негодовать на людей». Климент Александрийский тоже сказал, что доброму мужу свойственно «соблюдать верность в исполнении обещанного, проявляя неизменность и постоянство в словах и в поступках». Алексий, комический актер, заявлял:

Цицерон в речи «В защиту Л. Корнелия Бальба» сообщает, что когда в Афинах кто-нибудь известный праведной и достойной жизнью давал публично свидетельство и приближался к жертвеннику, чтобы произнести клятву, все судьи единогласно освобождали его от принесения клятвы, потому что, по их мнению, не могло быть ничего священнее правдивости, снискавшей себе доверие.

6. Словам Христа не противоречит следующее толкование Гиерокла на «Золотые стихи»: «Кто с самого начала заявляет, что следует к клятве относиться с благоговением, тот тем самым предписывает воздерживаться от принесения клятвы в таких вещах, которые могут быть и не быть[693] и вообще имеют сомнительный исход. Сюда относятся вещи незначительные и изменчивые, которые оттого недостойны клятвы и клясться о которых небезопасно». И Либаний в похвалах христианскому императору замечает: «Он настолько далек от клятвопреступления, что воздерживается даже от истинной клятвы». Евстафий в комментарии на следующее место в «Одиссее»:

указывает: «В целях сомнительных не следует прибегать к клятвенному удостоверению, но нужно возносить мольбы о благоприятном исходе дела».

Оттого-то во многих местах вместо клятвы в подтверждение принято протягивать правую руку[694], что, например, у персов считалось самым надежным ручательством, или прибегать к засвидетельствованию с помощью иных знаков с той целью, чтобы в случае неисполнения обещания заклеймить давшего обещание не хуже, чем если он преступил клятву (Can. In с. querelam de lureiur; Диодор, кн. XVI; Панормитан, на С. ad aures. De his quae vl vel metus causa; Ясон, на L. III. iurarl. D. de lureiurand.: Минзингер, «Наблюдения», I, XVII). В особенности же применимо к царям и вельможам изречение, что их ручательство имеет силу клятвы. Ибо им следует быть такими, чтобы иметь возможность вместе с Августом сказать о себе: «Я заслуживаю доверия[695]», и вместе с Эвменом заявить, что они более заботятся о достойной жизни, чем о снискании доверия. Сюда же относится следующее место из Гунтера в «Лигурине»:

Цицерон в речи «В защиту Дейотара» хвалит твердость руки К. Цезаря в войнах и сражениях не менее, чем в обещаниях и ручательствах. А у Аристотеля («Политика», кн. III, гл. XIV) указано, что во времена героев протянутый скипетр равнялся царской клятве.

1. Обещания, договоры и клятвы царей и тех, кто наравне с ними облечен верховными правами в государстве, включают особого рода вопросы, как о том, что следует им в силу их собственных действий, так и о том, как полагается поступать их преемникам.

В первую очередь сюда относится вопрос, может ли сам царь освободить себя от обязательств по договорам, как и своих подданных, или объявить договор недействительным, или освободиться от клятвы. Боден (кн. I, гл. VIII) считает, что государь может расторгнуть обязательство по тем же причинам, как и подданный, то есть в случае обмана или злого умысла, ошибки или вследствие заключения сделки под угрозой, как в отношении к правам верховной власти, так и в отношении того, что касается его частных интересов. Боден добавляет, что король не связан даже клятвой, если заключенные договоры таковы, что закон дозволяет от них отступиться, хотя бы самые договоры были согласны с достоинством государя; ибо король связан ими не своей клятвой, а потому что каждый связан законными договорами, в интересах третьих лиц.

2. Как и в других случаях, мы находим здесь необходимым различать среди актов государя акты верховной власти и его частные действия. Ибо в актах верховной власти совершенные им действия должны иметь ту же силу, как если бы они были совершены самой совокупностью граждан. Но подобно тому как законы, постановленные самой совокупностью граждан, не имеют против таких актов никакой силы, поскольку совокупность не может быть выше самой себя, так не имеют ее и законы, изданные государем. Оттого по отношению к таким договорам восстановление первоначального состояния не имеет места, поскольку оно вытекает из внутригосударственного права. Таким образом, возражение, приводимое против законной силы договоров, заключенных государями до достижения ими совершеннолетия, лишено оснований.

1. Конечно, если народ поставит государя, не сообщив ему полновластия, но ограничив его законами, то в силу этих законов акты, совершенные вопреки им, могут быть объявлены недействительными как полностью, так и отчасти, ибо народ в полной мере сохранил свои права. О тех же актах государей, правящих полновластно, но не владеющих царством как собственностью, по которым царство, часть его или доходные статьи отчуждаются, мы толковали выше и показали, что подобного рода акты по самому естественному праву ничтожны, как совершенные над чужим имуществом.

2. Частные действия царя должны рассматриваться не как акты всего государства, но как действия члена его и как совершенные с тем намерением, чтобы следовать правилам общих законов. Оттого-то и законы, которыми те или иные акты непосредственно или же по воле потерпевших объявляются недействительными, тоже займут здесь свое место, как если бы договор был заключен под соответствующим условием. Так, мы видим, что некоторые государи прибегают к посредству законов в борьбе против ростовщичества.

Тем не менее государь имеет возможность изъять как свои, так и чужие акты из-под действия этих законов; а что именно входит в его намерения, о том следует заключать по совокупности обстоятельств. Если же он действительно прибегнет к изъятию, то вопрос подлежит разрешению исключительно на основе естественного права.

К сказанному необходимо добавить, что если закон объявит недействительным акт не в пользу совершившего самое действие, но в осуждение ему, то такой закон не распространяется на действия государей, так что ни уголовные законы, ни иные не имеют против них принудительной силы. Ибо наказание и принуждение могут применяться не иначе как одной волей по отношению к другой; следовательно, принуждающий и принуждаемый являются разными лицами, а для такого различия нет достаточного основания в одном лице.

Государь, как и частное лицо, может заранее лишить свою клятву силы, если он сам предшествующей клятвой отнимет у себя власть приносить какую-либо клятву. Однако сделать это по принятии клятвы он не может, ибо и в таком случае необходимы различные лица. Дело в том, что те акты, которые утрачивают силу впоследствии, уже раньше предполагают оговорку: «если только не станет возражать начальствующий», но клясться под условием соблюдения клятвы в зависимости от произвола своей собственной воли – совершенно бессмысленно и противно природе клятвы. И хотя даже вследствие клятвы подобного рода бывает невозможно приобретение прав другим лицом по причине недостатка его личной правоспособности, тем не менее мы выше показали, что давший клятву связан ею по отношению к Богу; это не в меньшей мере относится к государям, чем к прочим людям, вопреки мнению Бодена в указанном выше месте.

А что полные и безусловные обещания, которые были приняты другой стороной, естественно, переносят права, то это мы доказали выше. Сказанное по поводу таких обещаний относится к государям не в меньшей мере, чем к частным лицам, так что бездоказательно, по крайней мере в этом смысле, мнение тех, кто отвергает, чтобы государь был связан когда-либо обещанием, данным им без достаточного основания (Ангел, на L. Lucius. D. de eviction; Курций Младший, «Заключения», CXXXVIII, 4). Что это, однако, в известном смысле может иметь место, мы вскоре убедимся.

Впрочем, сказанное выше о том, что внутригосударственные законы не распространяются на договоры и соглашения государей, хорошо понимает и Васкес («Спорные вопросы», кн. II, гл. LI, 34). Однако же заключение его отсюда о том, что правила купли и продажи по вольной цене или найма без предварительного определения размера платы, наконец, эмфитевзиса без особой записи сохраняют свою силу и в отношении сделок, заключаемых государем, не может быть принято, так как перечисленные действия обычно совершаются государем не как таковым, но наравне с любым другим лицом. Дело в том, что в отношении подобного рода сделок сохраняют силу не только общие законы государства, но, как мы полагаем, даже законы того города, в котором находится резиденция государя, ибо там государь пребывает в силу особых оснований как член местного общества (Суарес, кн. III, гл. 35, 14). Но такой порядок, как мы сказали, имеет место лишь в том случае, если обстоятельства не обнаружат, что государю было угодно изъять свои сделки из-под действия соответствующих законов.

Другой пример, приведенный Васкесом относительно обещания, данного в любой форме, сюда подходит и может быть разъяснен на основании высказанных нами выше соображений.

1. Почти все юристы согласны в том, что договорами, заключенными государем с подданными, он обязывается лишь в силу естественного, но не внутригосударственного права, каковой оборот речи, однако же, в высшей степени темен (Бальд, на L. I. D. de pactle. L. Princeps legibus, D. de legibus; L. ult. C. de trans. L. Si aquam, C. de eervit.; Ученые юристы, на С. I. de Const.; Бальд, на L. Si pecunlam. C. de condict. on causam, et in L. ex imperfecto, C. de testamentis). Ибо выражением «естественное обязательство» юристы иногда злоупотребляют, применяя его к тому, что по природе считается долгом чести, хотя и не долгом на самом деле, как, например, выплата легатов без вычета по закону. Фальцидия (L. I. С. ad legem Falcidiam), уплата долга, от исполнения которого должник освобожден ввиду наказания кредитора (L. Si роеnа D. de cond. ind.), воздаяние благодеяния за благодеяние (L. Sed et sl lege, Coneuluift, D. de pet. haered.), что все исключает взыскание не должно уплаченного. Но иногда указанное выражение употребляется в более прямом смысле для обозначения тех сделок, которые нас действительно обязывают и из которых либо возникают права у других лиц, как в случае договоров, либо не возникают, как в случае полного и твердого обещания.

Еврей Маймонид в «Руководителе сомневающихся» (кн. III, гл. 54) правильно проводит это троякого рода различие, и то, что не является долгом, по его словам, заслуживает названия «благодеяния»; а другие толкователи на Книгу Притч (XX, 28) определяют это как «избыток благости»[696]. То, что составляет долг по строго формальному праву, евреями называется «судебным решением», а то, что вытекает из долга чести, – «справедливостью», или «правдой». Так, толкователь Евангелия от Матфея (XXIII, 23) употребляет слова «милосердие», «справедливость», «доверие», при этом слово «доверие» у него выражает понятие, которое эллинисты обозначают словом «справедливость». В Первой книге Маккавейской (VII, 18 и 32) можно встретиться с употреблением слова «справедливость» в смысле формального долга.

2. Можно также сказать, что лицо связано своим собственным действием по гражданскому праву, – либо в том смысле, что обязательство возникает не в силу одного только естественного, но в силу внутригосударственного права или же того и другого вместе, либо в том смысле, что обязательство обеспечено правом обращения с иском в суд.

Мы говорим, стало быть, что из обещаний государя и договоров, заключаемых им с подданными, возникают в собственном смысле подлинные обязательства, сообщающие права самим подданным (Ясон, толк. на D. de cond. causa dat.; Kacтальд, De Imperlo, q. III, vers. 81; Васкес, «Спорные вопросы», кн. I, гл. III, I; Боден, кн. I, гл. 8). Ибо такова именно природа обещаний и договоров, как мы показали выше, даже между Богом и человеком.

Если акты, совершаемые государем, одинаковы с актами любого другого лица, то на них распространяют свою силу также внутригосударственные законы; если же акт государя совершается им как таковым, то внутригосударственные законы на него не распространяются. Это различие не в достаточной мере проводится Васкесом. Тем не менее из того и другого вида актов возникает право иска, поскольку, конечно, может быть заявлено право кредитора; но принуждение здесь не может иметь места ввиду положения, занимаемого теми лицами, которыми заключена сделка. Ибо подданным не дозволено принуждать того, в чьем подданстве они состоят; это право принуждения свойственно равным по отношению к равным по природе, а высшим над подданными – также и по внутригосударственному закону.

Но следует также иметь в виду и то, что даже приобретенное право может быть отнято государем у подданных двояким образом; или в наказание, или же в силу прав верховной собственности. Однако для отобрания права в последнем случае, во-первых, необходимо наличие государственного интереса (Васкес, «Спорные вопросы», кн. I, гл. V, в начале, и кн. I, в других местах; Кастрензий, «Заключения», I, 229), во- вторых, если возможно, то следует дать возмещение из общей казны тому, кто лишился своего права. Таким образом, подобно тому, как это имело место в других делах, так дело обстоит и в отношении права, приобретаемого в силу обещания или договора.

Никоим образом тут нельзя проводить то различие, которое предлагают некоторые авторы, а именно – различие права, приобретаемого по естественному праву, и права, возникающего из внутригосударственных законов. В обоих случаях государю принадлежат одинаковые права, и ни того ни другого нельзя отнять без достаточного основания. Ибо если у кого-нибудь законным путем возникнет собственность или иное право, то такое лицо по естественному праву не может быть лишено его без достаточного основания. А если государь распорядится сделать это, то он, вне всякого сомнения, обязан возместить причиненный ущерб, так как он поступит вопреки подлинному праву подданного.

Право подданных и право чужестранцев отличны в том отношении, что право последних (то есть тех, которые никак не являются подданными) ни в каком смысле не подчинено правам верховной собственности. Относительно того, что вытекает здесь из наказания, будет сказано ниже. Право же подданных подчиняется правам верховной собственности в той мере, в какой этого требует государственный интерес.

Из сказанного выше также видно, сколь ошибочно мнение тех, кто полагает, что договоры государя – те же законы (Бальд, на L. Caesar. D. de. publicanis; Бартол, на L. Sicut, D. quod culusque universitatis; Ясон, «Заключения», т. I, I, 4 и пр., цит. у Васкеса в указ. соч., гл. III, 5). Ибо в силу законов ни у кого не возникают права против государя; поэтому если он отменит законы, то никому не причинит ущерба. Тем не менее он все же погрешит, коль скоро сделает это без достаточного основания. Права же возникают из обещаний и договоров. Договорами бывают связаны только договаривающиеся стороны, а законами все подданные. Некоторые правоотношения могут, однако, представлять собой смешение договоров и законов, каковые, например, соглашения, заключенные с соседним государем, или же соглашение с откупщиком податей, которое одновременно публикуется в качестве закона, поскольку в нем содержатся постановления, обязательные для подданных.

Обратимся к наследникам[697]. В отношении их необходимо проводить различие, являются ли они преемниками всего имущества в целом как те, кто наследует государство в вотчинную собственность по завещанию или же без завещания; или преемниками только престола, как те, кто получает царство, например, в результате новых выборов или же по закону государства; или преемниками, как при обычном наследстве, а также в ином каком-либо порядке: или, наконец, преемниками со смешанным правом. Ибо тот, кто является наследником как всего имущества, так и престола, без сомнения, связан существующими обещаниями и договорами. Ведь правило, что из имущества покойного выплачиваются его личные долги, столь же древнего происхождения, как и самая собственность.

1. О тех, кто наследует только престол[698] или лишь часть имущества и царскую власть в целом, уместно поставить вопрос о том, в какой мере они связаны обязательствами; этот вопрос тем более заслуживает обсуждения, что в нем до сих пор не достигнуто достаточной ясности. Совершенно очевидно, что наследники престола как таковые непосредственно не связаны обязательствами[699]; они получают права не от скончавшегося предшественника, а от народа; и не имеет значения, походит ли такое преемство ближе всего на обычное право наследования или же более всего отличается от него; об этом различии мы толковали выше.

2. Такие преемники обязываются «опосредствованно», то есть через посредничество государства[700]. Это нужно понимать следующим образом. Любой человеческий союз, не в меньшей мере чем отдельные лица, имеет право обязывать себя сам или же через большинство своих членов. Право это может передаваться или путем прямого волеизъявления, или же в силу необходимости, например путем передачи верховной власти. Ибо в делах нравственности тот, кто ставит цель, тот сообщает и средства, ведущие к цели.

1. Однако такой порядок не простирается в бесконечность. Для надлежащего осуществления верховной власти, как и для опеки или попечительства, не нужна неограниченная способность обязываться; способность обязываться нужна лишь постольку, поскольку это требуется природой дела. «Опекун считается заступающим место собственника[701], – полагает Юлиан, – ради управления делами, а не ради разорения подопечного» (L. qui fundum. si tutor. D. pro emto. L. ab agnato. D. de curatoribus. L. XXII, pactum, C. de pactis. L. Contra, si curator. D. de pactis). В этом же смысле следует понимать слова Ульпиана о том, что договор, заключенный главой товарищества, может служить не только на пользу, но и во вред товариществу (L. Item, D. de pactis. L. Praeses, С. de transactlonibus).

Однако не следует, как делают некоторые, ограничивать это правило природой ведения чужих дел, так что совершенная сделка получает утверждение лишь тогда, когда она выполнена с выгодой (Альфонс де Кастро, «Об уголовных законах», кн. I, гл. 5; Витториа, «Чтения о власти папы и собора», 18). Ибо ограничить главу государства такими тесными пределами было бы опасно для самого государства. Поэтому не следует предполагать, чтобы народ, вручая власть, мыслил таким образом. Разъяснение, данное римскими императорами по делу одного городского управления, а именно – что сделка, заключенная должностным лицом в сомнительном деле, действительна, и бесспорный долг не подлежит сложению, должно и может быть применено к нашему вопросу относительно народа в целом, но с соблюдением должной меры.

2. Следовательно, подобно тому как не всякого рода законы обязывают подданных, ибо ведь законы, даже не говоря о тех, которые повелевают что-нибудь недозволенное, иногда могут быть явно неразумными и бессмысленными[702], так точно и договоры правителей обязывают подданных лишь тогда, когда они имеют достаточное основание, что в случае сомнения следует предполагать ради поддержания достоинства власти[703]. Такое соображение гораздо предпочтительнее, нежели поддерживаемое многими мнение, что следует выяснить, влечет ли сделка незначительный или же чрезмерный ущерб (Фома Аквинский, I, II, вопр. 95, ст. 3; Панормитан, на С. cum eccleslarum, 14; Фелин, 60; Туррекремата, на С. sententis II, q. 3, conci. 6 et 7, 8 et 9; прочие на с. licet, de voto; Агвирре, «Апология», ч. I, 70). Ведь необходимо иметь в виду не тот или иной исход дела, а вероятную цель его. При наличии разумной цели самый народ обязывается в случае, если получит самостоятельность, а также обязываются и наследники власти как главы народа. Ибо если свободный народ заключит какой-нибудь договор, то обязанность переходит на того, кто вслед за тем унаследует государство в неограниченное владение.

3. Цезарь Тит заслужил одобрение за то[704], что воспретил обращаться к нему с просьбами о пожалованиях, выдаваемых его предшественниками; тогда как Тиберий и следующие за ним принцепсы признавали такого рода пожалования не иначе как если они сами возобновили их в пользу тех же лиц. Примеру Тита следовал лучший из всех императоров Нерва в эдикте, приведенном Плинием[705], где сказано: «Я не хочу, чтобы кто-нибудь, кто получил что-нибудь от другого государя в частных или в государственных делах, подумал, что я воспрещаю это только с той целью, чтобы заслужить благодарность, коль скоро то же одобрю или объявлю; и нет надобности в благодарности за уже полученные милости». А свое повествование о Вителлии, который, ничуть не заботясь о будущем, до такой степени расточал достояние государства, что целая толпа теснилась за пожалованиями, оплачиваемыми некоторыми значительными деньгами, Тацит («История», кн. III) заключает так: «Мудрые считали призрачными милости, которые нельзя было ни давать, ни получать без тяжкого ущерба для государства»[706].

4. Здесь необходимо добавить следующее. Если в силу каких-либо обстоятельств договор станет грозить не просто каким-нибудь ущербом, но даже опасностью для государства, так что с самого начала его должно было бы объявить несправедливым и незаконным[707], то тогда возможно его не только расторгнуть, но объявить в дальнейшем необязательным, как если бы он был заключен под условием, без которого он становится незаконным.

5. То, что сказано о договорах, следует распространить на отчуждение народных денег или иного имущества[708], которое, по закону, государь может отчуждать в интересах государства. Ибо здесь нужно применять сходные соображения и выяснять, имел ли место достаточный повод для дарения или иное основание для отчуждения.

6. Если договоры касаются отчуждения государства, его части или же вотчины государя, то постольку, поскольку государю это не разрешено, они недействительны, как совершенные в отношении чужой вещи. Таков порядок в ограниченных монархиях, если народ изымлет тот или иной предмет или ряд дел из ведения государя. Ибо, для того чтобы подобные акты имели силу, необходимо согласие или самого народа, или законных представителей народа, что вытекает из сказанного выше об отчуждении (гл. VI, параграф VIII).

На основании приведенных соображений можно без труда судить о законности или незаконности возражений государей в случаях отказа их от уплаты по обязательствам своих предшественников, наследниками которых они не состояли; примеры этого приведены у Бодена (кн. I, гл. VIII).

Многие также продолжают поддерживать то мнение[709], что пожалования государей, делаемые ими по свободному смотрению, всегда могут быть взяты обратно, но такое мнение нельзя высказывать, не приводя соответствующих различий (Курций Младший, «Заключения», CXXXVIII, 4, и CLVII, 18; Краветта, «О древнем времени», II, ч. I, 38; Беллуга. «О зерцале князя», рубр. XXVI; Антоний Габриели, «Заключения», I, разд. De lure quaestionis non tollendo, VI, 20, и VII). Имеются ведь такого рода пожалования, которые государь делает из своего имущества; если не внесена оговорка о возвратности, то подобные пожалования имеют силу совершенных дарений. И эти пожалования могут быть истребованы обратно и не иначе как в случае присуждения подданных к какому-нибудь наказанию или в видах государственной пользы с возмещением утраченного по мере возможности.

Другие же пожалования состоят лишь в изъятии из закона без какого-либо договорного обязательства. Они могут быть взяты обратно. Ибо подобно тому, как закон, отмененный полностью, может быть вновь введен в действие, так и закон, отмененный частично, может быть частично же восстановлен в своей силе. Здесь нет против законодателя никакого приобретенного права.

Договоры тех, кто незаконно захватывает государственную власть, не связывают ни народов, ни законных государей, ибо узурпаторы не имеют права налагать обязательства на народы. Однако возможно обращение взыскания на имущество, поступившее в пользу народов и государей, соразмерно их оБогащению[710].

Ульпиан делит соглашения на публичные и частные. Публичные соглашения он разъясняет не так, как полагают некоторые, то есть не посредством определения, но с помощью примеров. Его первый пример касается того, что бывает в мирное время; второй пример касается случаев, «когда военачальники договорятся о чем-нибудь между собой» (L. Conventionum. D. de pactis). Под публичными соглашениями, следовательно, он понимает те, которые могут быть заключены не иначе как на основании права высшей или подчиненной власти; этим признаком публичные соглашения отличаются не только от договоров частных лиц, но и от договоров государей, касающихся их частных дел. Хотя из такого рода частных договоров могут возникать также причины войн, чаще, однако же, это бывает вследствие обстоятельств публичного свойства. Поэтому, после того как мы в достаточной мере поговорили в общей форме о соглашениях, следует кое-что дополнить относительно этой наиболее важной части соглашений.

Публичные соглашения, называемые греками «статьями соглашений», могут быть разделены на договоры, торжественные обещания и иные соглашения.

1. О различии договоров и обещаний можно получить разъяснение у Ливия, в книге IX, где он учит нас, что договоры есть не что иное, как веления верховной власти, в которых сам народ призывает на себя гнев богов, если он отступит от своих слов. Эти договоры у римлян, по обыкновению, совершались через фециалов с участием старшего из их числа. Обещание же имеет место тогда, когда те, кто не уполномочен верховной властью на совершение определенного акта, тем не менее обещают что-либо, касающееся собственно ее самой. У Саллюстия мы читаем: «Сенат решил, как и полагалось, что никто не мог вступать в договоры без его дозволения и дозволения народа». Гиероним, царь сиракузский, заключил соглашение о союзе с Ганнибалом, как повествует Ливий (кн. XXIV), а затем отправил его в Карфаген для заключения торжественного договора на основании такого союза. Отсюда следующее место у Сенеки-отца[711]: «Командующий войском заключил договор; казалось, что сам народ заключил его и был связан им». Это относится и к тем военачальникам древних времен, которые получали особое полномочие на такое дело. А в царствах заключение договоров есть дело царей[712]. Еврипид в «Молящих» говорит:

В этом отрывке глагол в конце нужно читать в неопределенном наклонении, как мы дали его, а не в изъявительном наклонении.

2. Но подобно тому, как подчиненные должностные лица не могут налагать на народ обязательства, так не может и меньшинство народа связывать его большинство. Этот принцип взял верх в споре римлян против галлов сенонских, ибо большая часть народа была заодно с диктатором Камиллом. Договариваться же, как сказано у Геллия, сразу с двумя частями народа нельзя.

3. Необходимо исследовать, к чему обязываются лица, которые без полномочий со стороны народа обещают что-либо, касающееся народа. Пожалуй, кто-нибудь подумает, что в таком случае давшие обещание оправдают доверие, если приложат все усилия к исполнению своего обещания, согласно тому, что мы сказали выше об обещаниях, данных за действия третьих лиц[713]. Однако природа подобной сделки, которая облечена в договор, требует гораздо более формальных обязательств. Ибо тот, кто по договору уступает что-нибудь свое или же обещает что-либо, на самом деле в свою очередь ожидает получить что-либо взамен. Оттого даже по внутригосударственному праву, которое отвергает обещания, касающиеся действий другого лица, обещание добиться утверждения обязательства связывает обещавшего настолько, насколько он к этому имеет отношение.

Менипп, посол царя Антиоха к римлянам, по сообщению Ливия (кн. XXXIV)[714], делит договоры скорее на основании собственного опыта, чем по правилам искусства, утверждая, что договорные соглашения, заключаемые между царями и государствами, бывают трех родов. Во-первых, имеются договоры, по которым диктуются условия побежденным на войне; при этом от произвола победителей зависит, что оставить побежденным и чего их лишить. Во-вторых, бывают случаи, когда обе стороны, равносильные на войне, заключают на равных правах договор союза и дружбы, в силу которого они соглашаются о порядке истребования и возвращения имущества, а если владение таковым нарушено военными действиями, то о порядке его восстановления, которое производится либо по формулам прежнего права, либо по соображениям взаимных интересов. В-третьих, заключаются договоры тогда, когда стороны, никогда не бывшие врагами, согласятся между собой об установлении союза и дружбы; при этом стороны не диктуют друг другу и не получают друг от друга условий.

1. Но нам предстоит с большей тщательностью произвести деление договоров, сначала выделив такие договоры, которые устанавливают то же самое, что составляет содержание естественного права, и такие договоры, которые привносят к этому некоторые добавления. Договоры первого вида обычно заключаются не только противниками, прекратившими военные действия; в старину они заключались также зачастую теми и были в известной степени необходимыми для тех, кто до того времени не вступал ни в какие договоры.

Из естественного права возникло правило, согласно которому по природе существует некоторого рода родство между людьми, вследствие чего является преступлением причинять насилие друг другу. Хотя это правило в древние времена, до Потопа, было в силе, спустя некоторое время после Потопа оно было предано забвению вследствие распространения дурных нравов, так что стало почитаться дозволенным разбойничать и грабить чужестранцев без объявления им войны[715]. Это Епифаний называет «скифскими нравами».

2. Отсюда происходит дружеский вопрос, встречаемый у Гомера[716]: «Разве вы разбойники?», который упоминается у Фукидида[717]; а в древнем законе Солона идет речь о «товариществах, объединяющихся ради грабежа» (L. ult. D. de collegiis). У Юстина (кн. XLIII) говорится, что до времен Тарквиния морской разбой был в большой чести. В римском праве было установлено, что если с каким-нибудь народом нет ни дружбы, ни права взаимного убежища [hospitium] и не заключен договор в целях взаимной дружбы, то тем не менее такие народы все же не являются врагами; но если от римлян что-нибудь попадало к ним, то становилось их достоянием; а свободный римлянин, захваченный ими, становился рабом; и то же самое происходило, если кто-нибудь приходил от них к римлянам; и в таком случае давался также некоторый срок по прекращении враждебных действий [postliminium].

Так, коркиряне некогда, до Пелопоннесской войны, не были врагами афинян, но между ними не было заключено ни договора, ни мира, как явствует из речи коринфян, приведенной у Фукидида. О Бокке сказано у Саллюстия: «не известный нам ни как неприятель, ни как союзник». Оттого, по Аристотелю, похвально грабить добычу у варваров, а самое слово «враг» [hostis] в древнем Лациуме означало не что иное, как «чужестранец».

3. В этот вид договоров я также включаю такие, коими предусмотрено как взаимное право убежища, так и право взаимной торговли, поскольку то и другое подходит под понятие естественного права, о чем мы уже толковали в другом месте. Указанными различиями пользуется Аркон в речи, обращенной к ахеянам, у Тита Ливия (кн. XLI), в которой говорится, что вопрос ставится не о союзе, но о соглашении относительно взаимного предоставления и получения прав на торговые сношения, чтобы македонским рабам не предоставлялось у них убежище. Именно этого рода соглашения греки в тесном смысле называли «мирными договорами» и им противополагали «соглашения», что видно как в других местах, так и в речи Андокида «О мире» с лакедемонянами.

1. Соглашения, которые привносят что-либо к праву естественному, бывают равноправными или неравноправными. Равноправные[718] – значит, одинаковые для обеих сторон договоры, «которые являются равными и общими для обеих сторон», как говорит Исократ в «Панегирике». Сюда подходят следующие стихи Вергилия:

Эти соглашения греки называют то просто «соглашениями», то «соглашениями о равном и общем», что можно найти у Аппиана и Ксенофонта. Соглашения второго типа они называют, собственно, «договорами», а низшие – «удостоверениями», или «соглашениями в силу приказа». О них Демосфен в речи «О свободе родосцев» говорит как о таких договорах, которых следует избегать людям, преданным свободе, потому что эти договоры близко граничат с рабством.

2. Договоры того и другого рода заключаются ради мира или союза. Равноправные мирные договоры заключаются обыкновенно в целях обмена пленными, захваченным имуществом, обеспечения взаимной безопасности, о чем будет речь ниже в связи с последствиями войны. Взаимные союзные договоры относятся к торговым сношениям или к совместным военным действиям, или еще к другим предметам. Взаимные соглашения о торговых сношениях могут быть различные, например о взаимном освобождении от уплаты таможенных пошлин, что было предусмотрено в древнем договоре римлян и карфагенян, в котором делалось исключение для оплаты писцов и глашатаев; или об уплате пошлин не свыше меры, существующей в настоящем; или, наконец, об уплате пошлин в определенном размере.

3. Так, и при военном союзе соглашение может быть заключено на предмет оказания равной помощи всадниками, пешими воинами и кораблями или на случай всякой войны, что греки называют «наступательным и оборонительным союзом»[719], а Фукидид поясняет словами: «иметь общих врагов и друзей». Указания о чем также можно нередко встретить и у Ливия: или в целях лишь охраны границ, что греки называют «оборонительным союзом»; или для ведения определенной войны; или в случае войны против определенных врагов; или же – против всех, за исключением союзников, как это было предусмотрено в союзном договоре между пунийцами и македонянами, приведенном у Полибия. Между прочим, и родосцы обещали военную помощь Антигону и Димитрию в силу союзного договора против любых врагов, за исключением Птоломея (Плутарх, жизнеописание Димитрия). Как мы сказали, взаимный равный договор может касаться также и других предметов, например обязательства не возводить взаимно крепостей в пограничной полосе[720], смежной с территорией другой стороны, не защищать подданных другого государства и не открывать прохода врагам его.

1. На основании рассмотрения равноправных взаимных соглашений нетрудно понять, что собой представляют неравноправные договоры. Неравные условия могут исходить как от более сильной, преобладающей стороны, так и от слабой, с уступающей стороны. С преобладающей стороны условия являются неравными, когда дается обещание помощи без взаимного обещания помощи с другой стороны или дается большее по объему обещание. Неравные условия с более слабой стороны, или, как говорит Исократ в упомянутом «Панегирике», со стороны «тех, кто требует от другой стороны свыше меры справедливости», имеют место при соглашениях, о которых мы сказали выше и которые называются «удостоверениями» или «соглашениями в силу приказа».

Такие договоры могут либо сопровождаться, либо не сопровождаться ограничениями верховной власти.

2. Соглашения, сопровождаемые ограничением верховной власти, таковы, как, например, второй договор карфагенян с римлянами, согласно которому карфагеняне не могли ни с кем начинать войны без разрешения римского народа. С тех пор, как сообщает Аппиан, «карфагеняне договором были подчинены римлянам».

К этого рода соглашениям можно добавить условное подданство, если только оно предусматривает не просто ограничение, но перенесение всей власти, о чем мы говорили в другом месте. Такое соглашение и Ливий в разных местах называет именем договора, как, например, в книге IX: «Апулийские театы добились заключения договора, не равноправного, но такого, по которому они подпали под владычество римлян».

3. При отсутствии ограничения верховной власти договорные обязательства бывают или временные, или постоянные. Временные обязательства предусматривают уплату денежного взноса, снесение стен, уступку территории, предоставление заложников, слонов, кораблей. Постоянные обязательства бывают такие, как, например, об оказании почестей верховной власти и Величеству; о силе подобного договора, если угодно знать, мы сказали в другом месте. Наиболее приближаются к такого рода соглашениям те, которые предписывают дружбу или враждебные отношения по воле другой стороны, отказ в праве прохода через территорию или в доставлении снабжения войску, с которым воюет другая сторона. Далее сюда относятся соглашения менее значительные, как-то: о воспрещении возведения крепостей в определенных местах или введения туда войск, строительства кораблей свыше определенного числа, строительства городов, мореплавания, набора войск в определенных местностях, занятия областей союзников, помощи врагам снабжением, давать убежище прибывающим чужеземцам, о расторжении договоров, заключенных ранее с другими народами. Примеры всего этого можно найти у Полибия, Ливия и прочих историков.

4. Неравноправные договоры заключаются обыкновенно не только между победителями и побежденными, как полагал Менипп, но и между более сильными и слабыми, хотя они и не находятся между собой в состоянии войны.

Часто относительно договоров возникает вопрос, дозволено ли их заключать с народами, чуждыми истинной веры. Положительное решение этого вопроса с точки зрения естественного права не вызывает сомнения, ибо такое право настолько обще всем людям, что не проводит различия между вероисповеданиями. Но с точки зрения права Божественного этот вопрос ставится и обсуждается не только богословами[721], но и некоторыми юристами, в том числе Ольдрадом и Децианом (Фома Аквинский, II, II, вопр. 10, ст. 10; Ольдрад, «Заключения», LXXI; Дециан, «Заключения», III. 20).

1. Исследуем вопрос сначала по Ветхому, а затем по Новому Завету. Заключать договор о непричинении вреда с народами чуждой религии было дозволено и до Моисея. Примером служит договор Якова с Лаваном, не говоря об Абимелехе, поскольку не установлено вполне, был ли он идолопоклонником. Такого порядка не изменило законодательство Моисея (кн. Бытие, XXXI, 44). Примером служат египтяне. Они, без сомнения, в те времена являлись идолопоклонниками, тем не менее отвращаться от них евреям было воспрещено (Второзаконие, XXXIII, 7). Исключение устанавливалось в отношении семи народов, осужденных божественным решением; исполнить же это решение были уполномочены израильтяне; ибо им было воспрещено щадить упорствующих в идолослужении и непокорных власти (Второзаконие, VII, 1 и сл.), к числу которых тем же божественным повелением были приобщены амалекитяне (Второзаконие, XXV, 17).

2. Вступать же с язычниками в договоры о торговых сношениях и им подобные соглашения, преследующие общую пользу или же выгоду одной из сторон, дозволено законом, ибо нет ничего, что им могло бы препятствовать. А примерами служат договоры, заключенные Давидом и Соломоном с Хирамом, царем Тирским (II Самуил, V, 11); причем следует отметить то обстоятельство, что в Священном Писании сказано о таком договоре, как заключенном Соломоном согласно мудрости, данной ему Богом (II кн. Царств, V, 12).

3. Закон Моисеев специально повелевает оказывать благодеяния соотечественникам, «любить ближнего». Кроме того, частный быт и нравственные правила, преподанные иудеям, почти не дозволяли им бытового сближения с прочими народами (кн. Левит, XIX, 8; Второзаконие, XXII, 1). Но отсюда еще не следует, что не надлежит оказывать благодеяний чужеземцам, что такое оказание благодеяний якобы даже не похвально, как это вытекает из ложного толкования позднейших учителей, откуда возникло следующее изречение Ювенала об иудеях:

Здесь указание дороги приводится как пример наименее обременительного и недорогого благодеяния, которое может быть оказано даже незнакомым, по словам Цицерона («Об обязанностях», кн. I) и Сенеки («О благодеяниях», кн. IV. гл. 9). Сюда также относится следующее место у Тацита («История», кн. V) о том же народе: «Между собой они упорны в вере, доступны милосердию, но исполнены враждебной ненависти по отношению ко всем чужим». Так, в Новозаветной Священной истории мы читаем о том, как часто иудеи не склонны были к местному сожительству с чужестранцами, с которыми они отказывались «общаться, трапезовать, соединяться, сходиться». И Аполлоний Молон упрекает иудеев в том, что «они-де не допускали тех, кто мыслил о Боге иначе, и не имели никакого общения с теми, кто отличался от них установлениями». Друзья Антиоха у Диодора обвиняют иудеев: «Только они одни из всех народов не общаются с чужестранцами, так что считают чужих врагами». И далее о них же имеется следующее место: «Ни с кем из других народов они не имеют общей трапезы и недоброжелательны по отношению к чужим». Тут же им приписывается «ненависть к человеческому роду». А у Филострата Аполлоний Тианский об иудеях говорит: «Образ жизни их настолько замкнут от общения с прочим человечеством, что они не склонны даже держать с ними общую трапезу». Также и у Иосифа Флавия иудеям ставится в упрек необщительный образ жизни.

4. Но что не таков смысл закона, этому научил нас Христос своим примером, не отказавшись принять воду от самаритянки, несмотря на то что он самым строгим образом соблюдал закон. И до того Давид искал себе убежища у иноверных народов, никогда не заслужив упрека за это. У Иосифа Флавия в уста Соломона, посвятившего храм Богу и молившегося за то, чтобы Он там внимал также мольбам чужестранцев, вложены следующие слова: «Мы по природе не бесчеловечны и не предубеждены против чужеземцев» («Иудейские древности», кн. VIII, 2).

5. Из этого правила должны быть исключены не только народы, упомянутые выше, но, кроме того, аммонитяне и моавитяне, о которых во Второзаконии (XXIII, 6) написано: «Не желай им ни благополучия (так правильнее в этом месте перевести, чем «не желай им ни мира»), ни добра во все дни твои, вовеки». Этими словами хотя и воспрещено заключать выгодные для указанных народов договоры, но отнюдь не разрешено тем самым ведение против них войны; или, пожалуй, – таково мнение некоторых евреев – воспрещено просить у них мира и даже принимать его от них, когда они предлагают. Во всяком случае во Второзаконии (II, 19) отрицается право войны против аммонитян, и Иефта поднял на них оружие не иначе как после попыток достижения мирных отношений, и Давид делал то же, пока ему не были причинены тяжкие обиды (кн. Судей, XI, 16; II Самуил, X).

6. Остается сказать о военном союзе. До провозглашения закона военные союзы с языческими народами, по-видимому, не были воспрещены, примером чего может служить Авраам[722], оказывавший нечестивым садомитам военную помощь. Нельзя прочесть, чтобы вообще в этом вопросе было произведено какое-либо изменение законом Моисеевым. Как известно, стойкую позицию занимали асмонеи, столь твердые в соблюдении и почитании закона[723], что видно по благоговейному соблюдению ими субботы; они пользовались оружием только для самозащиты, но не для иных целей, И все же они заключили договоры с лакедемонянами и римлянами, с утверждения их иереев и народа; больше того, в честь своих союзников они устроили публичные торжественные жертвоприношения. Что же касается случаев, приводимых в пользу ратного мнения, то они имеют особые основания.

7. Если каких-либо царей или народы, за исключением поименованных прямо в законе, Бог через пророков называет ненавистными ему и обреченными на наказание, то оказывать им защиту или заключать с ними военный союз, без сомнения, являлось греховным. Сюда именно относятся следующие слова пророка Иосафата[724] о царе израильском: «Станешь ли ты помогать нечестивцу и любить ненавидящих господа? За это на тебя падет гнев от лица Господня»[725] (Паралипоменон, II, XIX, 2). Неблагополучный исход войны уже заранее предрекал пророк Михей. И вот слова другого пророка к Амасии: «Пусть не идет с тобой войско израильское, потому что нет Господа с израильтянами, со всеми сынами Ефраимовыми» (Паралипоменон, II, XXV, 7).

Но что это вытекает не из природы договора, а лишь из некоторого особого свойства лица, видно из того факта, что Иосафат был сурово порицаем сильными внушениями за вступление ради торговых сношений в союз с Охозией, царем израильским, подобный тому, в какой вступили Давид и Соломон с Хирамом, которые, как мы сказали, за это не только не заслужили порицания, но даже получили одобрение (Паралипоменон, II, XX, 37). Ибо дополнительное указание на нечестие Охозии следует относить ко всей его жизни, за которую Бог разгневался на него и воспротивился всем его начинаниям. Так эта история изъясняется в книге под названием «Постановлений Климента» (кн. VI., гл. XVIII).

8. Необходимо также отметить, что хуже было положение тех потомков Иакова, которые отстали от истинного Бога после признания Его, нежели положение чужестранных народов. Ибо на этих отступников вооружилась прочая часть народа, о чем можно прочесть во Второзаконии (XIII, 13)[726].

9. Некоторые договоры вызывали нарекания ввиду недостатков воли сторон. Так, пророк упрекал Азу за то, что тот обратился к содействию сирийцев, не полагаясь на Бога; это выразилось в отправлении им сирийцам предметов, посвященных Богу (Паралипоменон, II, XVI, 2, 7; Исайя, VIII, 6). Тот же царь был обвинен за то, что полагался на врачей, а не на Бога (Паралипоменон, II, XVI, 12; Амвросий, «На Послание к римлянам», гл. 3; Auctor Imperfectus, «На Евангелие от Матфея», гл. XVI). Очевидно, из этой истории отнюдь не следует, что само по себе и вообще дурно как вступать в союзный договор с народами, подобными сирийцам, так и советоваться с врачами. Ведь многое, что само по себе не воспрещено, тем не менее извращается намерением, как, например, перепись населения при Давиде (II Самуил, XXIV), выставление сокровищ Езекией (II кн. Царств, XX, 13). Так, в ином месте встречает порицание доверие к египтянам (Исайя, XXXI, I), тогда как Соломону не возбранялось вступить в свойство с египтянином путем брачного союза (I кн. Царств, III, 1).

10. К сказанному нужно добавить, что евреям при господстве Ветхого Завета давались обещания побед, если они будут соблюдать закон; так что они не нуждались в обращении к человеческой помощи (Второзаконие, XXVIII, 7). У Соломона даже, по правде, имеется немало изречений о необходимости избегать общения с нечестивыми (Притчи, I, 15; XIII, 20; XXII, 24; XXIV, 1), но это – правила благоразумия, а не предписания закона; и такие правила, как и большинство нравственных правил, допускают многочисленные изъятия.

1. евангельский закон ничего не изменил в этой части; напротив, он даже еще в большей мере благоприятствует заключению договоров, которыми в справедливом деле оказывается помощь также тем, кто чужд истинной религии; ибо он предоставил творить благо каждому человеку при благоприятных обстоятельствах не только свободно и как нечто похвальное, но и как нечто, предписанное заповедью (Витториа, «Сообщения об Индии», I, 15 и 17; Франсиско Ариас, «О войне», 192; Каэтан, «На Фому Аквинского, Secunda Secundae», вопр. 40, ст. 1; Молина, тракт. II, спорн. вопр. 112). По примеру Бога, чье солнце светит равно добрым и злым и чей дождик служит тем и другим, нам повелено не лишать никого из рода человеческого наших благодеяний (Евангелие от Матфея, V, 45). Отлично сказано у Тертуллиана: «Пока Таинство хранилось только в среде Израиля, то милосердие по заслугам Господь предписывал только по отношению к их братьям. Когда же Он даровал Христу в наследие народы и дал во владение пределы земли, тогда стало сбываться предреченное пророком Осиею: «Народ, который не был моим, стал моим, и не получивший милосердия, его получил». С тех пор Христос распространил на всех людей закон братского благоволения, не исключая никого ни из милосердия, ни из призвания».

2. Это должно быть принято с соблюдением различия степеней, так что мы должны оказывать благодеяния всем, но в особенности единоверцам (Посл. ап. Павла к галатам, VI, 10). В постановлениях Климента мы читаем: «Всем предоставлено широкое участие в нашем деле служения, но так, что доля участия святых больше, нежели прочих» (кн. VII, гл. III). «Совершенная щедрость, – говорит Амвросий («Об обязанностях», кн. I, гл. 3), – сообразуется с верой, причиной, местом и временем». Сходно сказано у Аристотеля: «Ведь не пристало пользоваться равным попечением чужестранцам и друзьям» («Этика Никомаха», кн. IV).

3. Тесное семейное общение с людьми чуждой религии не воспрещено; разрешается оно даже с теми, кто в худшем положении, то есть с теми, кто отпал от правил христианского учения; воспрещено только лишь тесное общение без необходимости, но не такое, которое дает надежду на исправление с их стороны (Посл. II ап. Павла к фессалоникийцам, I, 15). У апостола Павла (Посл. II к коринфянам, VI, 14) есть следующие слова: «Не преклоняйтесь под чужое ярмо с неверными; ибо какое общение праведности с беззаконием? Что общего у света с тьмою? Какое согласие между Христом и Сатаной? Или какое соучастие верного с неверным?» Эти слова имеют отношение к тем, кто пирует в капищах и либо творит идолослужение, либо являет вид творящего таковое. Последующие слова это подтверждают: «Какая совместность храма Божия с идолами?» Сходное с этим мы находим в Послании первом к тем же коринфянам (X, 21): «Вы не можете быть участниками трапезы Господа и трапезы демонов».

4. Правильные выводы не исходят ни из того положения, что не следует оказывать добровольное повиновение власти нечестивых, ни из того, что не следует вступать с ними в браки. Ибо в том и другом случаях грозит великая опасность или, по крайней мере, возникает больше затруднений для служений истинной религии. Добавь тут, что такие узы гораздо длительнее и брачный выбор свободнее, тогда как союзные договоры заключаются в зависимости от условий времени и места. Подобно тому как оказывать благодеяния язычникам не есть великое зло, так равно и испрошение их содействия не является таковым, ибо Павел взывал к содействию цезаря и трибуна (Сильвестр, на слово «война», ч. I, 9, закл. 3; Панормитан, на С. quod super, de voto).

1. В этом нет никакой внутренней или всеобщей порчи, но все зависит от обстоятельств[727]. Нужно остерегаться того, чтобы чрезмерное смешение не заражало слабых. С этой целью полезно соблюдать раздельность жилищ; как, например, израильтяне обитали отдельно от египтян. И потому не лишены смысла следующие стихи Анаксандрида:

Сюда относится и то, что мы приводили в другом месте о сомнениях иудеев и христиан относительно возможности совместной военной службы с язычниками (кн. I, гл. 2).

2. Но если от такого общения военные силы язычников получают еще большее приращение, то от него следует воздерживаться; исключение может быть сделано лишь для случая крайней необходимости (Сильвестр, на слово «война», ч. I, 9, закл. 3). Здесь уместно привести сказанное по сходному поводу Фукидидом (кн. I): «Тем, кто окружен кознями, как мы со стороны афинян, не нужно вменять это в преступление, если они ищут спасения не только с помощью военных сил греков, но и варваров». Ведь, в самом деле, не достаточно же любое основание для того, чтобы предпринять что-либо, что если не прямо, то тем не менее косвенно должно причинить ущерб религии. В первую очередь надлежит стремиться к тому, чтобы удостоиться Царствия Небесного, то есть к распространению Евангелия (Евангелие от Матфея, VI, 33).

3. Желательно, чтобы многие государи и народы ныне вняли свободному и благочестивому гласу Фулька, некогда архиепископа Реймсского, который так увещевал Карла Простого: «Кто не устрашится вас, если вы пожелаете дружбы с врагами Господними[728] и на поражение и гибель имени Христова призовете помощь языческого оружия и ненавистный союз с ними? Ибо нет никакой разницы между союзом с язычниками и идолослужением» (Флодоар, «История Реймсской церкви», кн. IV, гл. VI). Сохранилось у Арриана изречение Александра «Тяжко преступление тех, кто станет в нарушение законов греков сражаться против греков в пользу варваров».

Добавлю здесь еще: так как все христиане – члены единого Тела, то это повелевает особенно сочувственно переживать взаимные страдания и бедствия, составляют ли они удел отдельных лиц или же народов как таковых, а также царей как таковых (Посл. I к коринфянам, XII, 18, 26). Ибо надлежит служить Христу не только каждому в отдельности, но и в меру врученной каждому власти. Этого долга не могут исполнить цари и народы, если против опустошений вооруженной рукой нечестивых врагов они не оказывают взаимно помощи[729], что не может осуществляться успешно иначе как путем вступления с такой целью в союз. Подобный союз был уже некогда заключен, и главой союза был с общего согласия поставлен римский император. Следовательно, все христиане должны ради общей цели по мере их сил доставлять воинов и деньги. И я не вижу, как они смогут в противном случае оправдаться, если не будут удержаны у себя дома неизбежной войной или сходным с ней бедствием.

1. Нередко также возникает вопрос: если несколько государств ведут войну, то какому из них должен оказывать помощь тот, кто связан союзами с обеими воюющими сторонами. Здесь прежде всего нужно иметь в виду, что сказано нами выше, а именно, что нет обязательства к ведению несправедливой войны. Оттого заслуживают предпочтения те из союзников[730], на чьей стороне справедливые причины войны, если война ведется с чужестранцем и даже с союзником. Так, Демосфен в речи о Мегалополе показал, что афиняне должны оказывать помощь союзникам мессенянам против лакедемонян, также их союзников, если право будет нарушено последними.

Но верно это в том случае, если не договорятся о том, чтобы не оказывать помощи союзнику. В соглашении Ганнибала с македонянами было предусмотрено: «Мы будем врагами врагов друг друга за исключением царей, государств и портов, с которыми нами заключен договор дружбы» (Полибий, кн. VI).

2. Если же союзники поспорят между собой по причинам несправедливым с той и с другой стороны, что легко может случиться, то следует воздерживаться от помощи как одному, так и другому. Так, в пятой речи Аристида о битве при Левктре сказано: «Если бы у них попросили помощи против других противников, то такая сделка не представляла бы затруднений; если же попросил бы об этом один из союзников против другого, то они не имели намерения вмешиваться».

3. Если союзники станут воевать друг с другом каждый по справедливой причине, то поскольку возможно оказать помощь тому и другому в виде посылки солдат и денег, ее нужно оказать, подобно тому, как это делается в отношении личных кредиторов. Коль скоро же требуется личное участие самого давшего обеим сторонам обещание, не допускающее разделения, то разум предписывает, чтобы предпочтение было отдано союзнику, с которым заключен более давний договор[731]. Это говорят акарнаняне спартанцам у Полибия (кн. IX); сюда же относится ответ римского консула, данный жителям Кампаньи: «Союз дружбы следует заключать таким образом, чтобы этим не нарушалась старинная дружба и союз»[732].

4. Но необходимо допустить изъятие, что обязательство сохраняет силу, если позднейший договор не включает, кроме какого-либо обещания, ничего такого, что содержит в себе, так сказать, передачу собственности или каких-либо форм подчинения[733] (Сильвестр, на Слово о войне, ч. I, 7). Ибо здесь, как и при продаже, мы говорим, что заслуживает предпочтения первое соглашение[734], если последующим не передана собственность. Так, у Ливия (кн. VI) непезиняне договор о капитуляции соблюдали более свято, чем договор дружбы. Другие проводят здесь более тонкие различия, но сказанное, как я полагаю, вернее, так как оно проще.

По истечении срока договора нельзя полагать, чтобы он возобновлялся молчаливо, если только не явствует иное из фактов, не допускающих никакого противного толкования. Ибо ведь легко не может быть сделано заключение о возникновения нового обязательства (Децио, «Заключения», 407).

Если одна сторона нарушит соглашение, то другая может отступиться от союза, ибо каждая статья договора имеет силу условия (Децио, «Заключения», 265; Цеполла, «Заключения», 451, 455, 461). Примером может послужить следующее место у Фукидида (Кн. I): «Ответственность за нарушение клятвенного договора несут не те, кто, будучи предоставлен самому себе, ищет убежища и покровительства, но те, кто покидает своих союзников». В другом месте у него же читаем: «Если что-нибудь из обещанного не исполнит та или другая сторона, то договор нарушен». Однако это верно постольку, поскольку не противоречит иному соглашению: ибо иногда устанавливается, что договор не будет расторгаться по причине любого нарушения.

1. Торжественных обещаний по содержанию может быть столько же видов, сколько и договоров. Обещания и договоры различаются лишь по степени власти лиц, которые к ним прибегают. Но имеется два вопроса, которые обычно возникают по поводу обещаний.

Во-первых, если обещание не будет одобрено царем или государством, то спрашивается, к чему обязываются давшие обещание – к тому ли, чтобы возместить причиненный ущерб, или же к восстановлению дел в том состоянии, в котором они находились до дачи обещания, или же к личной ответственности. Первое мнение, по-видимому, соответствует римскому цивильному праву; второе – справедливости, на чем настаивали народные трибуны Л. Ливий и Кв. Мелий в кавдинском споре; третье мнение освящено обычаем, как ясно из примера обоих знаменитых обещаний – кавдинского и нумантинского.

Но прежде всего нужно иметь в виду, что тот, кому принадлежит верховная власть, ни в какой мере не связан такими обещаниями. Отлично ответил римлянам Постумий: «Вы ничего не пообещали врагу, не уполномочили никого из граждан давать обязательства от вашего имени. Следовательно, у вас не о чем толковать ни с нами ввиду того, что вы ничего нам не поручали, ни с самнитянами, с которыми вы не заключили никаких сделок». Одинаково превосходно он говорит: «Без согласия народа невозможно закончить какое-либо обязательство, связывающее народ». И еще не менее правильно сказано: «Если есть что-нибудь, к чему народ мог бы быть обязан, то он может быть обязан ко всему».

2. Следовательно, народ не нес ответственности ни по возмещению причиненного ущерба, ни по восстановлению чего-либо. Ибо если бы самнитяне имели намерение вступить с народом в сделку, то они должны были удержать войско свое близ Навдинского ущелья и отправить к римлянам послов для переговоров с сенатом и римским народом о мирном договоре и его условиях, предоставив им судить, насколько важно было сохранить войско в неприкосновенности. Тогда только, если бы было нарушено соглашение, они могли бы сказать то, что утверждали они и нумантинцы, согласно Веллею Патеркулу, а именно – что нарушение клятвенного обещания не следует смывать кровью одного лица.

3. С большим основанием можно было сказать, что все воины были связаны обязательством[735]. И, конечно, это было бы справедливо, если бы обещание договаривающимися сторонами было сделано по повелению и от имени солдат, как это имелось в том договоре, который, как мы видели, был заключен Ганнибалом с македонянами. Но если самнитяне удовлетворились словами договаривающихся[736] и представлением шестисот заложников, которых они потребовали[737], то они могли вменить это лишь в вину себе самим. Напротив, если бы договаривающиеся лица претендовали на обладание полномочиями для ведения переговоров от имени народа, то они были бы обязаны возместить злоумышленно причиненный ущерб. Если же оказалось бы, что злой умысел отсутствовал, то они обязаны были бы возместить ущерб, причиненный неутверждением сделки, согласно природе последней. В этом случае договаривающиеся несли бы не только личную, но и имущественную ответственность перед самнитянами, поскольку не было прямо предусмотрено, что наказание заменяет возмещение ущерба. Ибо относительно заложников было договорено, что они отвечают головой за несоблюдение договора. Было ли предусмотрено, что договаривающиеся лица подлежат такому же наказанию, осталось невыясненным. А такого рода оговорка о наказании приводит к тому, что если исполнение требуемого не может иметь места, то не остается никакого иного обязательства. Ибо тогда верное удовлетворение заступит место неопределенного возмещения. Ведь в те времена в самом деле господствовало общее убеждение, что даже жизнь тоже могла служить действительным залогом.

4. У нас же вследствие иных понятий, я полагаю, для такого обещания обеспечением причиненного ущерба служит сначала имущество, а затем – личная служба обязанного. Когда сенат отклонил соглашение, заключенное Фабием Максимом[738] с неприятелем, то последний продал свое имение за двести тысяч сестерций и тем оправдал доверие к его слову (автор жизнеописаний знаменитых людей, гл. XLIII; Плутарх, жизнеописание Фабия Максима). Самнитяне считали справедливой выдачу Брутула Папия[739] вместе с его имуществом как нарушителя перемирия (Ливий, кн. VIII и IX).

1. Другой вопрос состоит в том, связывает ли торжественное обещание верховную власть при осведомленности и умолчании последней. Здесь прежде всего необходимо различать, дано ли обещание безусловно или же под условием утверждения верховной властью. Ибо в случае невыполнения такого условия (а условия должны исполняться в точности) обязательство недействительно. Это имело место в случае обещания Луктация пунийцам. Народ отказался принять на себя обязательство по этому обещанию, потому что оно было сделано без его повеления, и по обсуждении народом был заново заключен другой договор (Ливий, XXI; Полибий, кн. III).

2. Затем нужно удостовериться, имело ли место еще что-нибудь, кроме умолчания: ибо, помимо какой-либо вещи или действия, умолчание не служит достаточно очевидным изъявлением воли, как можно судить по тому, что мы сказали выше об оставлении вещи. Но если присоединятся какие-нибудь иные действия, которые не могут иметь вероятного отношения к другому делу, то тогда можно с достаточным основанием полагать, что сделка утверждена. Таким образом, было подтверждено соглашение с жителями Гадеса, как указывает Цицерон в речь «В защиту Бальба».

3. Римляне в споре против карфагенян по вопросу о заключении соглашения с Газдрубалом ссылались на умолчание Но поскольку это соглашение было составлено в отрицательных выражениях, а именно – чтобы карфагеняне не переходили реку Эбро, то едва ли одно только умолчание могло иметь силу утверждения чужого действия, тогда как с их стороны действий не должно было следовать, исключая тот случай, если бы какой-нибудь карфагенянин, намереваясь перейти Эбро, встретил сопротивление со стороны римлян и повиновался их требованию (Полибий и Ливий, указ. места). Подобный поступок фактически имеет силу положительного действия и не остается в пределах чисто отрицательного действия. Но если бы соглашение Луктация содержало несколько статей и прочие статьи, хотя бы и отступали от общих прав, но явно неизменно соблюдались бы римлянами, то тем самым предположение об утверждении соглашения имело бы достаточно твердое основание.

4. Остается сказать здесь что-нибудь о соглашениях, заключаемых военачальниками и воинами не по предметам верховной власти, но по их частным делам или по предметам, предоставленным их усмотрению. Но толковать об этом будет уместнее, когда дело дойдет до освещения различных случаев, бывающих на войне.

1. Если иметь в виду только того, кто дает обещание, то такое лицо обязывается исполнить добровольно что-либо, к чему ему было угодно обязаться. «Следует придавать значение тому, что ты думал, а не тому, что сказал», – поясняет Цицерон («Об обязанностях», кн. I). Но так как внутренние акты сами по себе не могут быть видимы, а между тем необходимо установить нечто достоверное, дабы обязательство не было ничтожным, что может случиться, если каждый будет вкладывать любой смысл в свои слова, то в силу самого естественного разума лицо, которому дано обещание, имеет право принудить давшего обещание к тому, что внушит правильное толкование. Иначе сделка не получит исполнения, что в делах нравственных соответствует невозможности.

В этом смысле, пожалуй, толкуя о соглашениях, Сократ в возражении Каллимаху – согласно исправлению такого места мужем выдающейся учености Петром Фабром – говорил: «Этим общим законом мы, люди, постоянно пользуемся во взаимных отношениях», и не только греки, но и варвары, как сказано им же несколько выше.

2. Сюда же относится следующее выражение в древней формуле договоров у Ливия (кн. I): «Без уловок смысл слов устанавливается так, как он с полной ясностью понимается на сегодняшний день»[740]. Мерило правильного толкования есть извлечение смысла из вполне понятных знаков. Знаки эти могут быть двоякого рода: слова и другие способы выражения, которыми пользуются в отдельности или же в совокупности.

Если невозможно никакое толкование, ведущее к другим выводам, то слова следует понимать в их собственном смысле – не в грамматическом, выводимом из их происхождения[741], а в обычном употреблении тех, в руках чьих право, суд и правила речи.

Стало быть, локрийцы[742] прибегли к неразумной уловке вероломства, когда, обещавшись соблюдать соглашения, пока ходят по этой земле и носят головы на плечах, они выбросили землю, которая была насыпана в их обувь, сбросили головки чеснока, которые были положены у них на плечах, и отказались исполнить обещанное, как если бы возможно было таким способом освободиться от священных обязательств. Об этом повествуется у Полибия. Несколько подобных же примеров вероломства имеется у Полиэна, приводить которые нет никакой надобности, потому что они не возбуждают никаких споров. Правильно заметил Цицерон («Об обязанностях», кн. III), что такого рода обманами можно лишь усугубить, а не ослабить клятвопреступление.

К словам, образованным искусственно[743], едва понятным для народа, должны применяться определения знатоков каждого искусства, как, например, наставники ораторского искусства ставили вопрос о значении слов «величество», «отцеубийство». Ибо ведь правильно сказано Цицероном в первой книге его «Академических бесед»: «Слова, употребляемые диалектиками, отнюдь – не народного происхождения. Они пользуются своими собственными терминами, что свойственно вообще почти всем искусствам». Таким образом, если в соглашениях упоминается о войске, то нам следует определять войско как такое множество людей, которое отваживается открыто напасть на неприятельские границы; ибо историки всюду противополагают, с одной стороны, образ действий тайный и разбойничий и, с другой стороны, действия регулярного войска.

Оттого в зависимости от размеров неприятельских сил следует определять и количество военной силы государства. По словам Цицерона, войско составляют шесть легионов со вспомогательными отрядами («Парадоксы», VI). А по словам Полибия, в римском войске насчитывалось большей частью шестнадцать тысяч римских воинов и до двадцати тысяч воинов союзников. Но и меньшее число воинов может быть достаточной мерой для того же понятия. Ибо, как говорит Ульпиан (L. II. D. de his qui not. infamia), командир начальствует над войском, когда имеется легион со вспомогательными войсками, что, по подсчету Вегеция, составляет десять тысяч воинов пехоты и две тысячи всадников. А Ливий (кн. III, гл. I) полагает, что размер регулярного войска равен восьми тысячам воинов. Сходный расчет должен применяться по флоту. Точно так же крепость есть место, приспособленное для задержания на время неприятельских войск[744].

1. Необходимость в толкованиях наблюдается по отношению к словам или предложениям, когда они «изъясняются различным образом», то есть когда они получают несколько значений. Это затруднение риторы называют «двусмыслицей», диалектики же проводят более тонкое различие, а именно – если одно слово может иметь несколько значений, они называют это «омонимом», если словосочетание, – то «двусмыслицей». Точно так же возникает необходимость в толковании всякий раз, как в соглашениях встречается «некое подобие противоречия». Тогда именно требуется толкование, с помощью которого следует согласовать, если возможно, одни статьи с другими.

В случае когда имеется несомненное противоречие, то позднейшее соглашение договаривающихся сторон отменяет более ранние, ибо одновременно никто не может хотеть что-либо противоречивое. Природа актов, зависящих от воли, такова, что новым актом воли можно поэтому отступиться от прежнего или «односторонне», как в законе или завещании, или же взаимно, как в договорах и соглашениях. Такое затруднение риторы называют «антиномией». И в подобных случаях очевидная неясность слов принуждает прибегать к предположениям.

2. А иногда толкования столь очевидны, что вводятся непроизвольно, даже вопреки общепринятому значению слов. Это то, что греческие риторы называют «по слову и значению», латиняне же – «по букве и по смыслу написанного». Главными приемами толкования воли служат заключения по содержанию и по вытекающим последствиям, а также по связи с привходящими обстоятельствами.

Толкование по содержанию применяется[745], например, к слову «день»; если перемирие заключено на тридцать дней, то дни следует понимать не в естественном, но в гражданском смысле, потому что это соответствует предмету (Эверард, на тему A subiecta material). Точно так же слово «давать» употребляется вместо «договариваться», смотря по свойству сделки (L. Si uno. D. Loc. conducti). Так, слово «оружие» означает иногда орудия войны, иногда вооруженных воинов; в зависимости от предмета его следует толковать тем или иным способом. Далее, если кто-нибудь обещается вернуть людей, то он обязан вернуть живых, а не мертвых, что, напротив, обратили в шутку платейцы. И те, кому повелено сложить железо, исполнят требование, коль скоро сложат мечи, но не скобки, как еще доказывал Перикл. Свободный выход из города следует понимать так, что весь путь должен быть безопасным, вопреки чему поступил Александр. Половину корабля следует понимать, как идеальную часть, а не как реально отделенную часть, вопреки чему поступили римляне по отношению к Антиоху. Изложенное рассуждение должно распространяться на сходные случаи.

Толкование, в зависимости от вытекающих последствий, применяется преимущественно в том случае, когда слово, понимаемое в общеупотребительном значении, приводит к бессмыслице.

При двояком значении слова следует отдавать предпочтение тому толкованию, которое дает возможность избегнуть превратного смысла (Эверард, на тему Ab absurdo; L. In ambigua. D. de legibus).

Таким образом, недопустима шутка Брасида, который, обещав отступить с Беотийской равнины, не хотел признать Беотийской равниной местность, занятую его войском, как если бы речь шла о военном захвате, а не о древних границах; в этом смысле соглашение было бы пустым (Фукидид, кн. IV).

Связь бывает по происхождению или также по месту[746] (Эверард, на тему A Conlunctlone duarum legum). По своему происхождению связаны те предметы, которые вытекают из той же воли, хотя бы они и были высказаны в различных местах и при различных обстоятельствах, ввиду чего необходимо толкование, так как в сомнительных обстоятельствах воля предполагается согласной с собой. Так, у Гомера соглашение между Парисом и Менелаем о том, что Елена достанется победителю, нужно толковать из последующего таким образом, что победителем должен считаться тот, кто убьет другого. Основание приведено у Плутарха: «Судьи присоединяются к менее двусмысленному толкованию, отпуская то, что менее ясно» (Плутарх, «Пиршество», IX, 13).

Среди обстоятельств, связанных с местом, особое значение имеет основание закона[747], что многие смешивают с его смыслом, хотя это – только один из признаков, по которым распознается смысл. В ряду приемов толкования этот способ самый действительный, если с полной достоверностью установлено, что воля была побуждена каким-нибудь основанием как единственной причиной. Ибо зачастую имеется несколько оснований. Иногда воля и помимо каких-либо оснований определяется в силу собственной, свойственной ей свободы, что достаточно для заключения договора. Таким образом, дарение по случаю бракосочетания не возымеет силы, если не последует самое бракосочетание.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что слова имеют не одно значение, а одно в более тесном, другое в широком смысле. Это происходит по многим причинам, в частности потому, что с одним из видов связывается родовое имя, как в названиях кровного родства или усыновления, а также в названиях мужского рода, обычно употребляемых вместо общих названий при отсутствии последних; бывает так, что искусственное словоупотребление шире, чем народное; например, смерть по внутригосударственному праву распространяется на ссылку[748], тогда как в устах народа это слово имеет другое значение.

Тут же следует отметить, что одни обещания содержат обязательства благоприятствующие [favorabilla], другие – неблагоприятствующие [odiosa], одни – смешанные [mixta], другие – посредствующие [media] (Альциат, «Заключения», V, 17). Благоприятствующие обязательства имеют равносторонний характер и преследуют взаимную пользу, чем значительнее и шире такая польза, тем благоприятнее и самое обязательство, как, например, те, которые способствуют скорее миру, нежели войне, или войне оборонительной перед преследующей иные цели. Неблагоприятствующими являются те обещания, согласно которым отягощается только одна сторона или же она отягощается более значительно, чем другая; которые предусматривают наказание или признание каких-либо актов неправомерными, или же вносят какие-нибудь изменения в предшествующие обязательства. К смешанным обещаниям принадлежат, например, те, которые также вносят изменения в предшествующие соглашения, но в целях мира; ввиду значительности преследуемого блага или вносимого изменения они признаются то благоприятствующими, то неблагоприятствующими, однако при прочих равных условиях преобладает благоприятствование.

Различие действий добросовестных и формально правовых [bonae fidei et stricti iuris], принятое римским правом, не имеет отношения к праву народов (Gl. in L. Non poesunt, D. de legibus). Тем не менее в некотором смысле это различие может иметь и здесь применение, как, например, если в каких-нибудь странах некоторые акты имеют некую общую форму, а поскольку такая форма неизменна, то она считается присущей самому акту. Но в иных актах, которые сами по себе неопределенны, каково дарение или добровольное безвозмездное обещание, следует строже держаться слов.

1. Установив изложенные различия, необходимо держаться следующих правил. В обязательствах неблагоприятствующих словами следует пользоваться согласно всем особенностям народного словоупотребления; если им свойственно несколько значений, то предпочтительно наиболее широкое: так, мужской род употребляется как общий род, неопределенное выражение – взамен всеобщего. Слова «откуда кто изгнан», например, относятся также к восстановлению в правах того, кому насильственно прегражден доступ к его имуществу; ибо выражение в более широком смысле имеет требуемое значение, как правильно утверждает Цицерон в речи «В защиту Авла Цэцины».

2. В обязательствах благоприятствующих, если вступающий в обязательство знает право или пользуется советом юристов, слова нужно употреблять в более широком смысле, так, чтобы включать технические или данные самим законом обозначения (Бартол, на L. si is qui pro emptore, D. de usuc.; Коваррувиаc, III, Var., С. 3, № 5; Тирако, на L. connub. Gl. 5, № 115). Однако к обозначениям явно переносным прибегать не следует, если только иначе не возникнет какая-нибудь бессмыслица или бесполезность самого соглашения[749].

Напротив того, необходимо пользоваться словами даже в более тесном смысле, чем тот, который им обычно свойственен, коль скоро это потребуется для избежания несправедливости или бессмыслицы, если же хотя и нет такой необходимости, но очевидная справедливость или польза на стороне ограничения смысла, то следует выбирать между наиболее тесными ограничениями смысла, поскольку обстоятельства не требуют иного.

3. В обязательствах же неблагоприятствующих допускается даже несколько фигуральная речь во избежание чрезмерного обременения. Так, при дарении или отказе от своего права слова, хотя бы и всеобщие, обычно ограничиваются тем, что вероятнее всего имеется в виду. В такого рода сделках иногда обозначается как уже приобретенное то, что можно лишь надеяться удержать за собой. Так, помощь, обещанная одной из сторон, истолковывается как такая, которая должна быть оказана на средства просителя (Барбациа, «Заключения» IV, 92).

1. Возник знаменитый вопрос о том, распространяется ли название союзников только на участников договора при его заключении или также и на присоединяющихся впоследствии, как было предусмотрено в договоре, заключенном между римским и карфагенским народами после войны за Сицилию: «Союзники обоих народов для каждого народа да будут неприкосновенны». Отсюда римляне выводили, что хотя они ничего не выиграли вследствие неутверждения карфагенянами договора римлян с Газдрубалом о воспрещении перехода через реку Эбро, тем не менее если бы карфагеняне одобрили факт осады Ганнибалом сагунтинцев, которых после заключения договора римляне признали своими союзниками, то можно было бы объявить войну карфагенянам за нарушение союзного договора. Основание этого Ливий (кн. XXI) излагает следующим образом. «Сагунтинцам было дано достаточное ручательство путем исключения союзников обоих народов, поскольку не было добавлено ни о первоначальных союзниках, ни о могущих стать ими впоследствии[750]. Так как была возможность привлекать новых союзников, то кто же почел бы справедливым привлекать в союз без оказания услуг и не защищать принятых в союз, лишь бы только ни союзников карфагенян не побуждать к отпадению, ни отпавших добровольно не принимать в союзники?» Это почти дословно совпадает со сказанным у Полибия («История», кн. III).

Что нам нужно отметить? Без сомнения, словом «союзники» можно обозначать в тесном смысле тех, кто был союзником во время заключения договора, но оно может получить и другое, более широкое значение, распространяющееся также и на будущих союзников, без нарушения правильности смысла речи. А какое именно толкование заслуживает предпочтения, должно быть ясно из ранее изложенных правил. Согласно им, как мы сказали, нельзя здесь предполагать будущих союзников, так как речь идет о расторжении договора как неблагоприятствующего, а также о лишении карфагенян свободы принуждать вооруженной силой тех, кто, по их мнению, причинил им обиду, такая свобода естественна, и, нужно полагать, от нее нельзя отказаться необдуманно[751].

2. Итак, разве не следовало римлянам принять сагунтинцев в союзники или же не следовало их защищать по принятии в союзники? Напротив, это делать следовало, но не в силу договора, а по естественному праву, которое не было отменено договором, так что сагунтинцы в отношении как тех, так и других были бы на таком положении, как если бы не было никаких соглашений о союзниках. В таком случае ни карфагеняне не совершили бы ничего вопреки договору, если бы они обратили оружие против сагунтинцев, считая это справедливым, ни римляне – если бы они отказали им в защите.

Очевидно, подобно этому во времена Пирра между карфагенянами и римлянами было заключено соглашение о том, что если один из указанных народов заключил бы союз с Пирром, то в силу такого соглашения право оказать помощь тому, на кого нападет Пирр, остается бесспорным за противной стороной (Полибий, «История», кн. III). Я не хочу тем самым сказать, что война с обеих сторон могла быть справедлива; но я не вижу, чтобы в таком случае имело место нарушение союзного договора[752]. Сходным образом в вопросе о военной помощи, оказанной римлянами мамертинцам, Полибий различает, было ли это сделано по справедливости, и следовало ли так поступить согласно договору.

3. То же самое коркиряне, у Фукидида, говорят афинянам, а именно – что последние могли бы оказать им военную помощь, чему не препятствует договор афинян с лакедемонянами, так как по этому договору не возбранялось принимать новых союзников (кн. I). И подобному мнению затем последовали афиняне, которые, чтобы не расторгнуть договор, воспретили своим воевать с коринфянами, если только те не соберутся высадиться в Коркиру или в какую-нибудь область, подчиненную Коркире (там же). Больше того, не противоречит союзному договору положение, когда тех, на кого одна сторона нападает, другая защищает, причем в остальном союз между ними соблюдается нерушимо[753].

Юстин, говоря о тех временах, полагает: «Перемирия, заключенные от собственного имени, они предоставляли расторгать своим союзникам, как если бы таким образом совершали они меньшее клятвопреступление, предпочитая оказывать военную помощь союзникам, нежели сами идти открытой войной» (кн. III). Так же точно и в речи об острове Галонезе, находящейся в числе других произведений Демосфена, вопрос ставится о мирном договоре афинян с Филиппом, которым было предусмотрено, что государства Греции, не включенные в этот мирный договор, останутся свободными, и если кто-нибудь нападет на них, то государствам, включенным в союз, их разрешается защищать. Этот пример приведен нами в качестве равноправного договора.

Мы предложим здесь в виде примера неравноправного союзного договора случай, когда один договаривается с другим союзником, чтобы тот не вступал в войну без разрешения первого. Это было предусмотрено в договоре римлян с карфагенянами после Второй Пунической войны, как мы упоминали об этом выше, то же было предусмотрено в договоре македонян с римлянами до царя Персея (Ливий, кн. XLII). Выражение «вести войну» может быть отнесено ко всякой войне, как к наступательной, так и к оборонительной; в сомнительных же случаях мы воспользуемся здесь понятием войны в наиболее узком смысле, чтобы не стеснять чрезмерно свободы сторон.

К тому же роду относится также и обещание римлян сохранить свободу Карфагену[754]. Хотя из природы акта и нельзя было сделать заключения о неограниченной независимости (ведь право начинать войну и некоторые иные права были ранее утрачены карфагенянами), тем не менее карфагенянам была сохранена некоторая свобода, по крайней мере настолько, чтобы они не были вынуждены перенести свою столицу в иное место по воле чужой власти. Напрасно, стало быть, римляне делали упор на слово «Карфаген», утверждая, что оно обозначает множество граждан, а не город (это можно допустить в переносном смысле ради свойства, которое более подходит гражданам, чем городу).

Ибо в выражении «сохранить свободу», или «автономию», как говорил Аппиан, явно заключалась игра слов.

1. Сюда следует еще отнести часто возникающий вопрос о соглашениях личных и реальных. Если соглашение заключено с народом свободным, то нет сомнения в том, что предмет обещания по своей природе имеет реальный характер, поскольку субъект есть нечто постоянное. С другой стороны, если даже республиканское государство превратится в монархию, договор сохраняет свою силу, ибо государство в целом остается даже при смене главы, и, как мы сказали выше, верховная власть, осуществляемая царем, не перестает быть властью народа. Исключение составляет случай, когда окажется, что цель соглашения свойственна самому государственному устройству, как, например, если договор заключен ради обеспечения свободы в свободном государстве.

2. Если договор заключен с царем, то не следует полагать, что договор тем самым становится личным; ибо, как правильно сказано Педием и Ульпианом, по большей части лицо обозначается в соглашении не для того, чтобы соглашение стало личным, а для того, чтобы показать, с кем заключено соглашение (L. lure gentium, Pactum. D. de pactis). Когда добавлено в договоре, что он имеет постоянный характер или же что он заключен по поводу имущества царства, или же с царем и с его преемниками, или на определенный срок, то ясно, что такой договор оказывается реальным. Таков, по-видимому, был союзный договор римлян с Филиппом, царем македонским[755], ибо когда сын его Персей отказался его соблюдать, то по этому поводу возгорелась война. Но и другие слова, а иногда и самый предмет дают достаточное основание для толкования соглашений.

3. Если же возможно толкование в двояком смысле, то остается полагать, что благоприятствующие соглашения нужно считать реальными, неблагоприятствующие – личными. Договоры, заключенные в целях мира или торговых сношений, имеют характер благоприятствующий. Договоры на случай войны не все имеют неблагоприятствующий характер, как считают некоторые, но «союзы оборонительные» ближе примыкают к благоприятствующим, а «наступательные союзы» приближаются к неблагоприятствующим. К этому необходимо добавить, что в договорах военных предполагается необходимость наличия благоразумия и добросовестности в том, с кем заключается такой договор, так как имеется в виду, чтобы он мог предпринять военные действия не только справедливо, но и благоразумно.

4. Я не отношу сюда то, что, однако же, обычно предусматривают, а именно – что союзы прекращаются смертью участников, ибо ведь это относится к частным товариществам согласно внутригосударственному праву. Так, отступились от договоров фиденаты[756], латиняне[757], этруски и сабиняне по смерти Ромула, Туллэ, Анка, Приска и Сервия, но нам невозможно вынести правильное решение о справедливости или несправедливости подобного действия, так как не сохранились тексты договоров (Децио, «Заключения», кн. I, 22). Сходен с этим вопрос у Юстина о том, изменилось ли положение республик, плативших дань мидянам, с изменением правления. Тут нужно иметь в виду, было ли в их договорах предусмотрено покровительство мидян.

Менее всего приемлемы доводы Бодена (кн. V, глава последняя) о том, что договоры не переходят на преемников государей, потому что сила клятвы связывает определенное лицо. Вообще же клятвенное подтверждение обязательства может связывать только лицо, а самое обещание обязывает и наследника.

5. Приводится неверное утверждение, что договоры, скрепленные клятвой, нерушимы, как самый небесный свод. Ибо обычно в достаточной мере действительны самые обещания; клятва же привходит к ним ради наибольшей незыблемости. Римский плебс поклялся консулу П. Валерию в том, что он соберется по призыву консула. По его смерти преемником его был А. Квинций Цинциннат. Некоторые же трибуны утверждали, будто народ не связан клятвой. Приведем суждения Ливия (кн. III): «Еще почитание богов не отличалось той небрежностью, которая овладела нынешним веком; никто не приспособлял для себя клятвы и законы толкованием; но всякий сообразовал свои права с ними».

Конечно, договор, заключенный с царем, сохраняет силу, если даже сам царь или его преемник будут свергнуты подданными с царства. Право на царство остается у царя, как бы он ни утратил власть. Сюда относится следующее место у Лукана о римском сенате:

Напротив, если чужеземный узурпатор подвергнется нападению с согласия законного царя или если угнетатель свободного народа будет подвергнут нападению без получения предварительного законного согласия народа, то тут еще нет никакого нарушения договора.

Дело в том, что такие лица имеют лишь власть, не имея на то права[758]. Это и есть то, что говорил Набиду Тит Квинций: «У нас с вами нет ни какой-либо дружбы, ни союза, но союз заключен со справедливым и законным царем лакедемонян – Пелопеом» (Ливий, кн. XXXIV).

Некогда Хризипп обсуждал вопрос о том, награда, обещанная тому, кто первый достигнет барьера, достанется ли обоим, прибывшим одновременно, или же не достанется никому из них. Очевидно, выражение «первый» двумысленно[759], ибо означает или того, кто обгонит всех, или того, кого никто не обгонит. А так как награда за доблесть есть действие благоприятствующее, то правильнее сказать, что соответствующие лица делят награду, хотя Сципион[760], Цезарь, Юлиан более великодушно присуждали полные награды тем, кто одновременно взбирались на стены. И такое решение должно вытекать из толкования, основанного как на прямом, так и на переносном значении слов.

1. Существует еще иного рода способ толкования, а именно – основанный на предположениях, выходящих за пределы прямого значения слов, то есть тех, в которых выражено самое обещание: а такое толкование может быть двояким: или распространительным, или же ограничительным.

Распространительное толкование труднее допустимо, нежели ограничительное (Эверард на темы A ratlone legis ad restrictionem и A ratione legis ad extensionem.). Ибо подобно тому, как во всех случаях, чтобы следствие не наступило, достаточно отсутствия одного из условий, поскольку для наступления следствия необходима совокупность всех условий, так и к распространительному толкованию обязательств не следует прибегать неосмотрительно. Здесь оно гораздо затруднительнее, нежели в случае, о котором сказано выше, где слова допускают довольно широкое, хотя и менее общепринятое изъяснение. Ибо, выходя за пределы слов, содержавших обещание, мы ищем предположение, которое должно иметь совершенную достоверность, дабы повлечь за собой обязательство, причем недостаточно только сходное основание, но необходимо тождество оснований. И этого не всегда достаточно, чтобы утверждать, что распространение должно иметь место в силу данного основания, потому что, как мы только что сказали, зачастую побуждением воли на самом деле может служить сознание того, что воля сама по себе есть достаточное основание, даже помимо какого-либо иного основания.

2. Для правильности такого распространения необходимо установить, чтобы основание, под которое подводится случай, исследуемый нами, было причиной единственной и достаточной, побудившей дающего обещание; притом это обещание должно им самим сознаваться во всем своем объеме, ибо иначе самое обещание может оказаться несправедливым и бесполезным. Этот вопрос обыкновенно разбирается риторами под общим названием «о слове и смысле»; они базируются на том, сколь часто мы высказываем одно и то же суждение; но сюда относится и другое правило – «с помощью умозаключения», ибо тут мы, по словам Квинтилиана, из написанного выводим то, о чем прямо не говорится. И мы включаем также сказанное юристами по поводу дел, совершаемых с помощью обмана[761].

3. Например, предположим, что имеется соглашение о том, чтобы не обносить определенного места стенами, и оно было заключено в то время, когда не было еще иных способов укрепить участок[762]. Такое место нельзя даже опоясать валом, если несомненно, что единственной причиной воспрещения возводить стены было намерение воспрепятствовать укреплению данного места.

Обычно приводится в пример условие: «если умрет потомок», включаемое в договор тем, кто действительно ожидал потомства. Смысл подобного распоряжения распространяется и на тот случай, если такой потомок не родится, поскольку несомненно, что волеизъявление договаривающегося исходной точкой имело факт отсутствия потомства. Об этом можно найти указание не только у юристов, но и также у Цицерона и Валерия Максима[763] («Об ораторе», кн. I и II; «Брут» и «В защиту Цэцины»).

4. Цицерон приводит такой довод в речи «В защиту Цэцины»: «Так что же? Достаточно ли это было выражено словами? Ничуть. Что же, стало быть, возымело силу? Воля. И если бы было возможно ее знать, несмотря на наше молчание, то не было бы никакой надобности пользоваться словами: а так как это невозможно, то слова были изобретены не для того, чтобы скрывать, а для того, чтобы выражать волю». И далее в той же речи он вскоре говорит, что право остается тем же «там, где усматривается одна и та же причина справедливости», то есть разума, который один только движет волей[764]. Оттого интердикт: «если ты меня выгонишь насильственно с помощью отряда вооруженных людей» – может быть применен против всякого насилия над личностью и жизнью. «Ибо, – по его словам, – насилие творится по большей части с помощью вынужденных к тому вооруженных людей: если же насилие осуществится иным путем с сохранением такой же опасности, то законодателям угодно, чтобы было применено то же право».

В руководстве по ораторскому искусству Квинтилиана-отца приводится следующий пример: «Кровь и железо означают убийство: если кто-нибудь будет убит иначе, мы обратимся к тому же закону. Если кто-нибудь погибнет у разбойников или будет сброшен в воду, или будет сброшен с большой высоты, то будет отмщен согласно тому же закону, как если бы он был пронзен мечом». Сходное доказательство приводит Исей в речи «О наследстве Пирра», когда он из запрещения аттическим правом делать завещание вопреки воле дочери заключает, что и усыновление кого-либо вопреки ее воле недопустимо.

На этом основании следует разрешать знаменитейший вопрос, приведенный у Авла Геллия (кн. 1, гл. XIII), относительно того, возможно ли исполнение поручения не в точности, но путем замены чем-нибудь иным в равной мере полезным или даже еще более полезным по сравнению с тем, что было предписано лицом, давшим поручение.

Это разрешается тогда именно, когда установлено, что то, что содержится в предписании, было предписано не в своей особливой форме, но в более общем смысле, что может быть осуществлено также и иным способом[765]. Так, например, тот, кому было предложено быть поручителем за кого-либо, может также побудить кредитора выдать деньги третьему лицу, согласно разъяснению Сцеволы (L. ult. D. Mandati). Впрочем, если не вполне установлено дело, подлежащее выполнению, то следует вспомнить сказанное у Авла Геллия в том же самом месте, а именно что авторитет давшего поручение пренебрегается, если тот, кто имеет поручение совершить что-нибудь, поступит вопреки прямому предписанию, следуя излишнему внушению благоразумия.

Толкование ограничительное, в отступление от точного значения слов, выражающих обещание, требуется или при начальной ошибке воли, или при противоречии между возникающим случаем и намерением воли. Изначальная ошибка воли обнаруживается из бессмыслицы, вытекающей оттуда с очевидностью, из отсутствия причины, которая одна только вполне и действительно побуждает волю, и, наконец, из какого-нибудь недостатка в самом предмете[766].

Первое имеет основание в том, что нельзя допустить, чтобы кто-нибудь пожелал бессмыслицы.

Второе основывается на том, что содержание обещания, когда приводится такая причина или есть относительно ее соглашение, понимается не просто и буквально, но поскольку подходит под соответствующую причину.

Третье имеет основание в том, что предмет, по поводу которого заключена сделка, следует всегда понимать, так как он присутствует в мыслях говорящего, если даже слова имеют гораздо более широкое значение. И этот способ толкования риторами разбирается в разделе «О слове и смысле» и может иметь заголовок: «Когда одна и та же мысль не всегда выражается».

1. Но по поводу причины необходимо заметить, что под ней понимаются нередко некоторые вещи не в их действительном существовании, но в их возможности, рассматриваемой с нравственной точки зрения; если же имеет место последнее, то ограничение недопустимо. Так, если предусмотрено воспрещение где-либо прохода войска или флота, то проход и не может быть допущен даже при отсутствии намерения причинить вред. Ибо в соглашении имеется в виду не тот или иной определенный ущерб, но опасность возможного ущерба.

2. Обыкновенно вызывает спор также и то, включает ли в себя обещание молчаливое условие: «если вещи остаются в том положении, как они есть». Это следует отвергнуть, если только не ясно с полной несомненностью, что наличное существующее положение вещей предусмотрено в силу единственной указанной нами причины. Так, в разных местах в истории мы читаем, что послы возвращались из предпринятого ими путешествия домой, не выполнив возложенного на них поручения, убедившись в том, что положение дел настолько изменилось, что предмет или причина их посольства целиком отпали (Пасквале «О посольствах», гл. XLIX).

1. Противоречие между возникающим случаем и волей греческими наставниками риторики обычно относится к категории «о слове и смысле», о которой я уже упоминал. Противоречие же это может быть двоякого рода, ибо воля выводится или из естественного разума, или из какого-либо иного изъявления воли. Аристотель, тщательнейшим образом исследовавший этот вопрос, признает, что воле, постановляющей решение согласно естественному разуму, свойственна сама добродетель ума – «суждение», или «здравый смысл», то есть «сознание хорошего», а также добродетель воли – «умеренность», то есть «справедливость», которую он мудро определяет как исправление недостатков закона вследствие его всеобщности[767].

Это следует относить также к завещаниям и отчасти к соглашениям. Ибо поскольку всевозможные обстоятельства невозможно заранее ни предвидеть, ни выразить, постольку имеется необходимость в некоторой свободе делать изъятия в отдельных случаях, которые договаривающиеся стороны оговорили бы, если бы их предвидели. Нельзя, однако, тут поступать опрометчиво, так как тогда это было бы присвоением права распоряжения чужими действиями; но следует делать заключения в силу достаточных оснований.

2. Очевиднейший признак дает о себе знать, если в каком-нибудь случае точное соблюдение слов приводит к нарушению закона, то есть к противоречию с естественными или божественными правилами. А так как подобного рода сделки не могут обязывать, то они должны быть устранены. «Хотя то или иное обстоятельство, – по словам Квинтилиана-отца, – и не предусмотрено никаким точным смыслом закона, тем не менее оно подлежит изъятию согласно природе». Так, если кто-нибудь обещал вернуть данный на хранение меч, то пусть не возвращает его неистовствующему, чтобы не создать опасности ни себе, ни другим неповинным. Не следует вещь, данную на хранение, возвращать давшему ее, если ее истребует сам собственник. «Я утверждаю, – говорит Трифонин, – что справедливость состоит в предоставлении каждому того, что ему причитается, но так, чтобы не лишить имущества того, кто имеет большее право на него» (L. Bona fides. D. depositi). Основанием же служит то соображение, как мы уже заметили в другом месте, что сила однажды установленной собственности такова, что не возвратить вещь заведомому собственнику во всех отношениях несправедливо.

1. Второй признак проявляется, если точное соблюдение значения слов само по себе или вообще хотя и не влечет прямого нарушения закона, но при обсуждении дела по справедливости обнаруживается слишком тягостное и невыносимое положение – либо с абстрактной точки зрения человеческой природы как таковой, либо при сравнении лица и дела, о котором идет речь, с последствиями действия (Молина, спорн. вопр. 294; Сильвестр, на слово «ссуда», 4; Лессий, кн. II. гл. 27, спорн. вопр. 5). Так, если кто-нибудь дает вещь в ссуду на несколько дней, то даже до истечения срока, коль скоро сам он сильно нуждается в ней, он вправе истребовать ее обратно, ибо сама сделка имеет столь благотворительную природу, что невозможно предположить, чтобы кто-либо пожелал принять на себя такого рода обязательство к великому ущербу для самого себя. А если кто-нибудь обещает военную помощь союзнику, то при неисполнении обещания он заслужит извинения, пока сам у себя дома подвергается опасности и нуждается в войске. И освобождение от уплаты таможенных сборов и податей распространяется только на обычные и всеобщие сборы, но не на те, которые вызваны крайней необходимостью и лишиться которых государство не может[768] (Ангел, ad L. 7. ad L. Rhod; Васкес, «Спорные вопросы», гл. 31).

2. Отсюда ясно, что Цицерон выразился слишком обще, говоря, будто не подлежат соблюдению обещания как бесполезные для тех, к кому они обращены, так равно и такие, которые вреднее для тебя, чем полезнее тому, кому дано обещание[769]. Ибо полезна ли вещь тому, кому она обещана, – об этом давший обещание не должен судить, кроме случая безумия заинтересованной стороны, о чем мы сказали выше. И дабы обещание не связывало давшего обещание, недостаточно любого ущерба для давшего обещание, но ущерб должен быть таким, чтобы по природе сделки можно было считать его достаточным основанием для изъятия[770]. Так, если кто-нибудь обещал соседу выполнить подряд в несколько дней, тот не ответственен за несоблюдение обещания, когда его задержит тяжкая болезнь отца или сына. Об этом правильно говорит Цицерон в книге первой «Об обязанностях»: «Если ты обещаешь кому-нибудь выступить защитником по делу, а между тем тяжко заболеет твой сын, то неисполнение обещанного не будет нарушением обязанности».

3. В том же смысле надо понимать, но не следует преувеличивать чрезмерно то, о чем мы читаем у Сенеки[771] («О благодеяниях», кн. V, гл. 35): «Я обманываю доверие, я рискую навлечь упрек в недобросовестности, если несмотря на неизменность обстоятельств в том виде, как они сложились в момент данного обещания, я все же не исполню обещанное. Но самое незначительное изменение обстоятельств предоставляет мне свободу возобновить переговоры сначала и освобождает меня от ответственности. Я обещал выступить в защиту на суде; затем выяснилось, что этим делом причиняется ущерб моему отцу. Я обещал отправиться с тобой в дальний путь, но путь, как стало известно, кишит разбойниками. Я был готов явиться на разбирательство дела, но болезнь сына, но приближение родов жены меня задержали. Все должно остаться в том положении, как было в момент, когда давалось обещание, чтобы ответственность обещавшего имела место».

«Все» следует понимать согласно природе рассматриваемой сделки, как мы только что изложили.

Мы сказали, что могут быть также и другие способы выражения воли, которые свидетельствуют о необходимости изъятия в данном случае. В числе такого рода знаков наибольшее значение имеют слова, находящиеся в другом месте, если только они не создают прямого противоречия, образуя «антиномию», о чем мы уже упоминали выше, но, когда они не согласуются между собой как бы вследствие непредвиденной случайности, что греческие, риторы называют «противоречием вследствие случайных обстоятельств».

1. В этом спорном вопросе относительно того, какие слова в письменном документе заслуживают предпочтения в возникшем в данном случае затруднении, Цицерон изложил[772] некоторые правила, которые почерпнуты из древних авторов и которыми никак нельзя пренебрегать, хотя мне и кажется, что они расположены не в соответствующем порядке. Мы их расположим следующим образом.

Разрешение чего-нибудь должно уступать повелению чего-либо, потому что если кто-нибудь разрешит что-нибудь, то такое лицо, по-видимому, разрешает постольку, поскольку этому не препятствует иное, кроме того, о чем идет дело; поэтому, как полагает автор послания «К Гереннию» (кн. ХIII), приказ сильнее разрешения[773].

Обязанность исполнить что-нибудь в определенный срок предпочтительнее того, что может быть исполнено в любое время. Отсюда вытекает, что в большинстве случаев соглашение о воспрещении чего-нибудь имеет преимущество перед повелением, потому что соглашение о воспрещении обязывает на любой срок, соглашение же повелевающее не обязывает, таким образом, если только срок не указан прямо или же если повеление не содержит молчаливого воспрещения. Между соглашениями, одинаковыми по вышеуказанным свойствам, имеет преимущество то, которому в наибольшей мере свойствен специфический характер и которое ближе подходит к делу. Ибо более специальные условия обычно действительнее, чем всеобщие. Из соглашений воспретительных имеют преимущество снабженные уголовной санкцией перед теми, которые не сопровождаются наказанием: а угрожающие большим наказанием предпочтительнее угрожающих меньшим наказанием.

Далее предпочтительнее соглашения, преследующие как более достойные, так и более полезные цели.

Наконец, решающее значение имеет последнее по времени волеизъявление.

2. Из вышесказанного здесь надо подчеркнуть, что сила клятвенных соглашений такова, что их должно понимать согласно наиболее общепринятому смыслу; и они не совместимы с оговорками, подразумеваемыми и не вытекающими с необходимостью из природы сделки. Оттого если при известных обстоятельствах соглашение, подтверждаемое клятвой, находится в противоречии с не подтвержденными клятвой, то предпочтения заслуживает факт, удостоверенный святостью клятвы[774].

Обычно возникает еще такой вопрос: может ли в сомнительном случае договор считаться заключенным до окончательного совершения письменной записи и передачи ее. Ибо Мурена возбуждал этот упрек против соглашения, заключенного между Суллой и Митридатом (Аппиан, «Война с Митридатом»). Мне кажется очевидным, что если не обусловлено иное, то следует полагать, что письменная форма способствует удостоверению действительности договора, но не составляет части его сущности[775]. Иначе это можно выразить так, как сказано в перемирии с Набидом: «…с того дня, когда изложенные письменные условия мира будут переданы Набиду» (Ливий, кн. XXXIV).

Но я не согласен с тем, что полагают некоторые, будто договоры между царями и народами должны, насколько это возможно, толковаться согласно римскому праву (Альциат, «Заключения», V, 17); если только не окажется, что между некоторыми народами основы этого внутригосударственного права усвоены в качестве права народов для разрешения соответствующих вопросов, что не должно предполагаться необдуманно.

Что касается вопроса, который поднимает Плутарх в своем «Пиршестве» (IX, 13), а именно: следует ли отдавать предпочтение словам стороны, предлагающей условия, или же словам стороны, принимающей их, то мне кажется, что когда принимающий условия является вместе с дающим обещание, тогда, по-видимому, нужно полагать, что его слова сообщают окончательную форму сделке, если они безусловны и сами по себе окончательны. Ибо коль скоро они воспроизводят слова дающего обещание путем их подтверждения, то сами они, очевидно, заимствуются из природы соответствующих слов обещания и состоят в их повторении. Однако, прежде чем предложенное условие будет принято, тот, кто его сделал, несомненно, отнюдь не связан им, ибо до того момента не приобретено еще никакого права: это вытекает из всего сказанного выше об обещании. Такое предложение условий имеет меньше значения, чем даже обещание.

Выше мы указали троякого рода источники того, что нам по праву причитается, а именно: соглашение, правонарушение и закон. О соглашениях разъяснено достаточно. Обратимся к тому, что причитается по природе вследствие совершенного правонарушения. Здесь мы правонарушением называем всякую вину, состоящую как в действии, так и воздержании от действия, противном тому, как люди должны поступать вообще или же сообразно определенному качеству. В силу такой вины возникает естественное обязательство при наличии ущерба, а именно – обязательство возместить его[776].

1. Слово «ущерб» происходит, от «ущербления»[777], от «убыли», так как убыль достояния означает недостаток того, что каждому принадлежит исключительно по самой природе или же того, что принадлежит в силу человеческого действия, например в силу права собственности, соглашения или закона. По природе достояние человека составляет жизнь, которая не должна быть утрачена, но сохранена, а также тело, его члены, доброе имя, честь и собственные действия. Каким образом что-нибудь становится чьим-либо достоянием в силу права собственности и соглашений, выяснено в предшествующем изложении в отношении как вещей, так и чужих действий. Сходным образом у каждого возникает право по закону, так как закон имеет силу ту же или еще большую, чем право людей в отношении самих себя или своего достояния. Так, подопечный имеет право на тщательное попечение со стороны опекуна, государство на то же – со стороны должностного лица, и не только государство, но и отдельные граждане, когда закон предусматривает это непосредственно или же под условием достаточного основания.

2. Из одной только возможности, которая, так сказать, есть право в несобственном смысле и относится к распределяющей справедливости, не возникает действительной собственности, а следовательно, – и обязанности возмещения ущерба; потому что не все оказывается собственностью лица, к чему оно имеет возможность. «Тот не нарушит справедливости в собственном смысле, кто не помогает своими деньгами другому по скупости», – говорит Аристотель («Этика Никомаха», кн. V, гл. 4). Цицерон в речи «В защиту Кнея Планция» заявляет: «Состояние свободных народов таково, что они могут своим голосованием предоставить или отнять что-либо по произволу у каждого». И он здесь же добавляет, что нередко совершается то, что угодно народу, а не то, что «должно быть», если словом «должно» воспользоваться в более широком смысле.

Следует остерегаться смешения предметов различного рода. Ибо тот, на кого возложено назначение должностных лиц, обязан перед государством избрать достойного, и государству принадлежит специальное право требовать это, потому что если вследствие избрания недостойного государство потерпит ущерб, то избравший обязан его возместить (Фома Аквинский, II, II, вопр. 62, ст. 2; Каэтан, об этом; Сого, кн. IV, вопр. VI; Лессий, кн. II, гл. XII, спорн. вопр. 18; Коваррувиас, ad с. peccatum. p. II, 7).

Так, хотя неопороченный гражданин и не имеет действительного права на какую-нибудь должность, однако же он имеет действительное право добиваться ее наряду с прочими; и если он в осуществлении этого права встретит препятствие вследствие насилия или злого умысла, он может взыскивать стоимость не всей искомой вещи, но приблизительную сумму причиненного ему ущерба. Подобна этому попытка насильственно или хитростью воспрепятствовать завещателю учинить в пользу кого-нибудь завещание; а так как способность учинять такое завещание есть некоторое право, то поэтому всякое стеснение свободы завещателя в этом отношении есть правонарушение.

Потерпеть уменьшение имущества и понести в связи с тем убыток можно не только в части самого имущества, но и плодов, которые собственно являются плодами вещи, сняты они или нет; если, однако же, следовало их снять, то ущерб возмещается за вычетом необходимых расходов на улучшение вещи, и там же для самого снятия плодов, согласно правилу, воспрещающему оБогащаться за чужой счет (Сото, кн. IV, вопр. 7; Лессий, кн. II, гл. 12, спорн. вопр. 16, № 3).

Но и надежда на возможную выгоду, проистекающую от нашего имущества, оценивается не сообразно стоимости вещи, но сообразно вероятности получения ближайшей возможной выгоды, как, например, надежда сеятеля на жатву (L. In quantitate, magno. D. ad L. Falc.).

Кроме того, кто причиняет ущерб лично и «непосредственно», ответственны бывают также другие, совершившие положительные действия или же воздержавшиеся от них. Такие соучастники бывают: одни – главные, другие – второстепенные (Фома Аквинский, II, II, вопр. 62, ст. 4; Сото, кн. IV, вопр. VI, ст. 5).

Первые – это те, кто распоряжается, кто дает требуемое согласие, кто помогает, кто доставляет полученное или соучаствует иным способом в самом преступлении.

Второстепенные соучастники – те, кто подает совет, подстрекает[778] и сочувствует. «Какая разница между советником и подстрекателем к совершению проступка?»[779], – спрашивает Цицерон во второй «Филиппике».

Соучастники, совершившие правонарушение путем воздержания от действий, могут быть тоже главные или второстепенные. Главные – это те, кто в силу права в собственном смысле должен воспрещать что-либо приказом или же оказать помощь тому, против кого совершается правонарушение, и кто тем не менее этого не делает[780]. Такой соучастник у халдейского парафраста («На книгу Левит», XX, 5) называется «поддерживающим других в совершении зла».

Второстепенным соучастником является тот, кто не отговаривает от совершения правонарушения, хотя должен бы это сделать, или же тот, кто умолчит о совершенном деянии, хотя должен бы был сообщить о нем. Такую обязанность, лежащую на всех них, мы относим к действительному праву, которое преследует справедливость исполнительная (Лессий, кн. II, гл. XIII, спорн. вопр. 10) и которое возникает в силу закона или же в силу качества лица. Ибо если такой долг предписывается заповедью любви, то преступление состоит в упущении; тем не менее упустивший не обязан возместить что-либо, так как источником обязанности здесь является некоторое действительное право, как мы сказали выше.

Необходимо также иметь в виду, что все упомянутые нами лица ответственны лишь постольку, поскольку на самом деле они были виновны в причинении ущерба, то есть способствовали ущербу в целом или же отчасти (Фома Аквинский, II, II, вопр, 62, ст. 6; Сото, кн. IV, вопр. 7, ст. 3). Так как часто случается с действующими или пренебрегающими действиями второстепенными, а иногда даже с некоторыми главными соучастниками, что помимо их деятельности или бездействия настоящий виновник ущерба был вполне готов его совершить, то в таком случае прочие названные лица не ответственны. Этого, однако же, не следует понимать в том смысле, что если было достаточно прочих лиц, то есть, например, советчиков или пособников, то те не отвечали бы как советчики или пособники, хотя без их содействия и совета ущерб, по-видимому, не был бы причинен (Каэтан, «На Фому Аквинского, Secunda Secundae», вопр. 62, ст. 6; Медина, вопр. 7). Ибо те, прочие, если они содействуют советом и помощью, равным образом несут ответственность.

В первую очередь ответственность несут те, кто, пользуясь своей властью или иным путем, побудил кого-либо к совершению поступка; при их отсутствии – тот, кто подготовлял преступление, а вслед за ними солидарно ответственны прочие отдельные лица, участвовавшие в совершении преступления, если все деяние в целом совершено ими как бы совместно[781] (Лессий, кн. IV, гл. 13, спорн. вопр. 5 и 4).

А кто ответственен за проступок, тот ответственен также и за те последствия, которые вытекают из самого деяния и в силу необходимости[782]. В одном из «спорных вопросов» Сенеки[783] иллюстрируется это примером горящего платана, от которого загорелся дом; там он высказывает такое мнение: «Хотя ты и намеревался причинить лишь часть вреда, тем не менее ты несешь ответственность за весь вред в целом, как если бы ты действовал преднамеренно, ибо невиновным в целом должен быть признан лишь тот, кто огражден от ответственности своей непреднамеренностью». Ариарат, царь Каппадокии, преградил из озорства устье реки Мелана так, что под напором хлынувшего потока выступавший из берега Евфрат, покрыв часть Каппадокийской области, причинил большой вред также галатам и фригийцам; и царь, предоставив римлянам суд, уплатил триста талантов за убытки (Страбон, кн. XII).

Можно привести в пример следующие факты. Преступный убийца обязан уплатить издержки на вознаграждение врачам и тем, кого убитый был обязан содержать, то есть родителям, женам, детям. Убийца им обязан выплачивать столько, сколько они надеялись получать средств на пропитание от убитого, принимая во внимание его возраст (Лессий, кн. II, гл. 9, спорн. вопр. 19). Так, Геркулес уплачивал пеню детям убитого им Ифига во искупление убийства (Диодор Сицилийский, кн. IV), Михаил Эфесский в комментарии на пятую книгу «Этики Никомаха» Аристотеля пишет: «Но и убитый приобретает некоторым образом. Ибо ведь то, что получит супруга его, дети и кровные родственники, получит как бы некоторым образом он сам».

Речь идет о преступном человекоубийстве, то есть о том, кто не имел права поступать так, чтобы от того приключилась смерть (Лессий, кн. IV, гл. 13, спорн. вопр. 21). Поэтому если кто имел бы право поступать таким образом, но погрешил бы против милосердия, как, например, не пожелав бежать, тот не несет ответственности. За самую жизнь свободного человека не взимается пеня, иное – за жизнь раба, который может быть продан (Наварра, гл. 15, 22).

Виновный в причинении увечий обязан уплатить издержки, а также пеню, поскольку доходы изувеченного уменьшатся[784] (L. ult. D. de his qui eff. vel. def.). Но подобно тому, как за самую жизнь свободного человека не уплачивается пеня, так точно и за самые его раны. То же следует сказать о неправомерном тюремном заключении.

Так, прелюбодей и женщина, совершившая прелюбодеяние, обязаны возместить не только супругу издержки на пропитание потомства, но и законным детям тот ущерб, который они потерпят вследствие участия зачатого таким образом потомства в правах наследования от родителей (Лессий, кн. II, гл. 10, спорн. вопр. 6). А кто станет угрожать девице насилием или действовать обманом, тот обязан возместить ей ущерб, происшедший вследствие уменьшения надежды на замужество, и даже обязан жениться на ней, если обещаниями добился обладания ее телом (Лессий, кн. II, гл. 10, спорн. вопр. 2 и 3).

Вор и грабитель обязаны вернуть похищенную вещь с ее естественным приращением и возместить последующий убыток и ускользнувшую выгоду (Лессий, кн. II, гл. 12, вопр. 17). А если вещь погибнет, то они должны уплатить стоимость вещи – не высшую и не низшую, но среднюю. К тому же разряду следует отнести платеж и тех, кто уклоняется oт уплаты законных сборов (Лессий, кн. II, гл. 33, спорн. вопр. 8; Коваррувиас, С. peccatum, p. 2). Точно так же несут ответственность виновные в причинении убытка несправедливым судебным решением, несправедливым обвинением или ложным показанием на суде [лжесвидетельством].

Далее, и тот, кто дал повод к заключению договора или обещанию обманом, насилием или незаконной угрозой, обязан полностью вознаградить того, с кем заключена сделка. Ибо такое лицо имеет право не быть обманутым и не подвергаться принуждению; первое – по природе договора, второе – вследствие свойственной ему естественной свободы.

Сюда же следует причислять тех, кто не пожелает исполнить того, что обязан совершить по должности [ex officio], иначе как за денежное вознаграждение (Коваррувиас, с. peccatum, Р. II, 3, 5).

А тот, кто подает повод к необходимости применить к нему принуждение или заставить совершить что-нибудь страхом, должен пенять сам на себя, так как непроизвольные действия, возникающие из добровольных поступков, в нравственном смысле считаются причиненными добровольно (Лессий, кн. II, гл. 17, спорн. вопр. 6).

Поскольку соглашением народов установлено, что войны, которые объявляются и ведутся с обеих сторон верховной властью, считаются войнами справедливыми в отношении их внешних последствий, о чем будет речь впереди, постольку и страх, причиненный в подобной войне, считается в равной мере справедливым и все завоеванное таким путем не может быть истребовано обратно (Боден, «О государстве», кн. V, гл. 6). В том же смысле можно допустить различие, проводимое Цицероном между неприятелем, с которым, по его словам, нас связывают многие общие права, то есть в силу согласия народов, и морскими и иными разбойниками («Об обязанностях», III). Ибо то, что эти последние вынудят страхом, можно истребовать обратно, если этому не воспрепятствует данная им клятва; это не распространяется на первого. Оттого-то Полибию кажется справедливой причина Второй Пунической войны со стороны карфагенян, так как римляне отняли у них остров Сардинию и деньги, объявив им войну, когда те были заняты подавлением восстания наемников: это хотя и имеет некоторое подобие естественной справедливости, тем не менее отклоняется от права народов, как выяснено в другом месте.

1. Цари и должностные лица, не принимающие против разбойников и морских грабителей всех мер борьбы, какие они могут и должны предпринимать, ответственны за упущение. В этом некогда амфиктионяне обвиняли обитателей о. Скироса.

Я вспоминаю, что когда и правители нашей родины выдали многим лицам письменные грамоты на каперство против неприятеля, а некоторые из них, захвативши имущество дружественных нам народов и покинув родину, стали скитаться по морю, то в связи с этим возник вопрос, ответственны ли правители как за то, что прибегали к содействию преступников, так и за то, что не потребовали от них ручательства. Я утверждал, что правители обязаны только принять меры к наказанию и выдаче преступников, если удастся их поймать, кроме того, – позаботиться возместить ущерб из имущества похитителей. Дело в том, что сами правители не были виновниками незаконного морского разбоя и не принимали в нем никакого участия, ибо они даже законами воспретили приносить вред дружественным народам: еще менее они были обязаны каким-либо правом требовать ручательства, так как они могли, не прибегая к грамотам, уполномочить всех граждан грабить неприятелей, что и делалось некогда: подобное разрешение не было причиной убытка, причиненного союзникам; ведь частные лица могли без такого разрешения вооружать корабли и выходить в море. Предвидеть же могущие произойти от того нежелательные последствия правители не могли; не могли они также избегнуть необходимости прибегнуть к содействию лиц, оказавшихся негодными, так как иным путем невозможно было бы собрать никакое войско.

2. Государи не ответственны также в том случае, если сухопутные или морские команды вопреки интересам государства причинят вред дружественным народам, что доказано примерами из истории Франции и Англии[785]. А что касается ответственности за поступки своих слуг, то этот спорный вопрос подлежит разрешению не на основании права народов, но по внутригосударственному праву, и не по общему праву, но по праву, установленному в силу особых оснований для моряков и некоторых других разрядов лиц. По этой части судьями верховной палаты было вынесено решение против некоторых жителей Померании, которое два столетия служит примером для разрешения дел в сходных случаях.

Необходимо также отметить, что раб или домашнее животное, причинившие вред или ущерб, подлежат наказанию; равным образом – в силу внутригосударственного права. Господин, не повинный ни в чем, по природе не несет никакой ответственности. Не несет ответственности также и тот, чей корабль без вины с его стороны причинит аварию чужому кораблю, хотя по законам многих народов, как и по нашим; такой ущерб обычно распределяется между причинившим ущерб и пострадавшим ввиду трудности доказать виновность.

Но, как мы сказали, возможно также причинение ущерба чести и доброму имени, например нанесением ударов, оскорблением, злословием, проклятием, насмешкой и другими подобными способами. При них не в меньшей мере, чем при воровстве и иных преступлениях, необходимо отличать порочность поступка от его последствий (Лессий, кн. II, гл. 2, спорн. вопр. 19, 25, 27). Ибо первой соответствует наказание, последним – возмещение причиненного вреда путем признания своей вины, оказания знаков уважения, удостоверения невиновности[786] и тому подобными способами. Хотя и деньги при желании потерпевшего тоже могут оплатить такого рода причиненный достоинству ущерб, потому что деньги есть общее мерило полезности вещей (Сото, кн. IV, вопр. 6, ст. 3).

До сих пор мы упоминали о том, что нам причитается по праву естественному, с небольшими лишь дополнениями о праве народов, зависящем от человеческой воли, поскольку им было что-либо, сверх того, добавлено к естественному праву. Остается обратиться к обязательствам, которые введены самим по себе правом народов, которое мы назвали зависящим от человеческой воли. Большую важность имеет вопрос о посольствах. В разных местах мы читаем о священном характере посольств, об освящении посольств[787], об обязательном соблюдении по отношению к ним права народов, права божественного и человеческого, о священном между народами праве посольств, о священных для народов договорах, о договоре человечества, о священной личности послов. У Папиния читаем:

Цицерон в речи «Об ответах гаруспика» говорит: «Как я полагаю, право послов обеспечено охраной людей и ограждено божественным правом». Стало быть, нарушение его не только преступно, но согласно общему признанию и нечестиво[788], по словам Филиппа в «Послании к афинянам».

1. Прежде всего необходимо исследовать, каково право народов, о котором мы узнаем, что оно относится к тем послам, которых отправляют взаимно друг к другу обладатели верховной власти. Ибо кроме них есть послы провинциальные и прочие, чьи действия определяются не правом народов, но внутригосударственным правом. Посол у Ливия (кн. I) называет себя государственным посланцем римского народа. У того же Ливия в другом месте (кн. VI) сенат заявляет, что право посольства предназначено для сношений вовне, а не с гражданами, и Цицерон мыслит так же, когда доказывает, что не следует отправлять послов к Антонию: «Ведь, – говорит он, – переговоры будут вестись не с Ганнибалом, врагом государства, а с гражданином». А кого следует считать иностранцами, это Вергилий изложил с такой ясностью, что яснее не мог бы сделать ни один юрист, а именно:

2. Стало быть, я те, кто связан неравноправным договором[789], поскольку они не утратили своей самостоятельности, сохраняют право посольства; даже те, кто отчасти находится в подданстве, а отчасти нет, сохраняют это право в той мере, в какой они не находятся в подданстве. Но цари, побежденные в торжественной войне и низложенные с царства, вместе с прочими благами царства утрачивают и право отправлять послов. Оттого Павел Эмилий задержал герольдов побежденного им Персея.

3. В войнах же гражданских иногда необходимость заставляет прибегать к этому праву вопреки правилам, то есть, например, когда народ разделен почти на равные[790] части таким образом, что можно сомневаться, на чьей стороне находится право верховной власти, или когда двое с сомнительным правом спорят о преемстве царской власти. При подобных условиях один народ временно как бы раздвоен. Так, Тацит («История», III) обвиняет сторонников Флавиев[791] в том, что они в ожесточении гражданской смуты нарушили в лице сторонников Вителлия священное даже среди чужеземных народов право посольств.

Морские и прочие разбойники, не образующие государства, не могут опираться на право народов. Когда к Тиберию отправил послов Такфорин, первый, по словам Тацита, возмущался, что беглец и грабитель дерзнул поступить по обычаю неприятелей (Тацит, «Летопись», кн. III). Но иногда и такие лица прибегают к праву посольств, обеспечивая им неприкосновенность по взаимному доверию, как некогда беглецы в Пиренейском ущелье (Ю. Цезарь, «Гражданская война», кн. III).

1. Два обстоятельства в посольствах имеют отношение к праву народов, как мы видим в разных случаях: во-первых, допущение посольств[792], во-вторых, ограждение их от насилия.

По первому вопросу имеется место у Ливия (кн. XI), где Ганнон, сенатор карфагенский, так нападает на Ганнибала: «Наш добрый полководец не пропустил в лагерь послов, явившихся от имени союзников и в интересах союзников, поправ тем самым право народов». Однако не следует понимать это столь строго, ибо ведь право народов не предписывает пропускать всех, но воспрещает отказывать без достаточного основания[793]. Причина же отказа может крыться в том, кто отправляет послов, или в том, кого отправляют в качестве посла, или в цели посольства.

2. Мелесипп, посол лакедемонян, по воле Перикла был изгнан из пределов Аттики, так как он явился от вооруженного неприятеля (Фукидид, кн. II). А римский сенат отказал в возможности принять посольство карфагенян, так как их войско находилось в Италии (Зонара)[794]. Ахеяне не пропустили послов Пепсея, готовившегося идти войной против римлян (Ливий, кн. ХLI).

Юстиниан отказался принять посольство Тотилы, а готы, находившиеся в Урбино, – парламентеров Велисария (Прокопий, «Готский поход», кн. II и III). Полибий сообщает, что послы кинетенян, как народа, известного своими злодеяниями, изгонялись отовсюду.

Примером второй причины отказа в принятии послов может служить Феодор, прозванный «безбожником», которого, несмотря на то что он был послан Птоломеем, Лисимах не пожелал слушать; то же случилось с некоторыми иными послами вследствие особой неприязни к ним.

Примером третьей причины, указанной нами, может служить тот случай, когда цель посольства подозрительна[795], как, например, посольства ассирийца Рабсака к соседнему народу, не напрасно показавшегося подозрительным Иезекии (II кн. Царств. ХVIII); или же когда имеется несоответствие ранга посольства и времени. Так, римляне объявили этолиянам, чтобы те отправляли к ним посольство не иначе как с разрешения римского военачальника (Ливий, кн. XXVII). Персею же они объявили, чтобы посылал послов не в Рим, но к Лицинию (Ливий, кн. XXXII), а послам Югурты было приказано покинуть Италию в течение десяти дней[796], раз они не явились с сообщением о сдаче их царства и царя (Саллюстий «Югурта»). С наибольшим же правом можно отказывать обычно принятым ныне постоянным посольствам, в которых не имеется надобности, как учит древний обычай, которому они были неизвестны.

1. Больше трудностей представляет вопрос о неприкосновенности послов[797]; о нем разнообразно толкуют знаменитые умы нашего века. Нам же необходимо произвести исследование о личности послов, а затем об их свите и имуществах. О личности послов иные полагают, так что по праву народов надлежит ограждать личность послов только от незаконного насилия, ибо думают, что привилегии следует толковать на основании общего права. Другие считают, что можно причинять насилие послу не по любому поводу, но лишь в том случае, если им произведено нарушение права народов, что достаточно очевидно, ибо в праве народов заключается право естественное, так что посла можно наказывать за всякого рода преступление, кроме только нарушений чисто внутригосударственного права. Некоторые же ограничивают такую возможность преступлениями против государственного порядка и достоинства того государства, куда посол отправлен. Есть и такие, которые объявляют подобное решение опасным и предпочитают доводить споры до сведения того, кем направлен посол, и предоставлять последнего его произволу. Также имеются люди, которые утверждают, что в таких случаях следует запрашивать мнения царей и народов, не заинтересованных в деле, что может согласоваться с благоразумием, но не согласно с правом.

2. Основания, приводимые каждым в пользу своего мнения, не ведут ни к каким окончательным заключениям; ибо право это не проистекает подобно праву естественному достоверным путем из достоверных оснований, но получает свою силу от воли народов. Народы же могли обеспечить послам неприкосновенность во всех отношениях или же с известными изъятиями, так как тем самым учитываются целесообразность применения наказаний лишь в случаях тяжких преступлений, а также и преимущества посольств, облегчению посылки которых лучше всего способствует их безопасность. Следует, стало быть, считаться с тем, насколько к этому сочувственно относятся народы, чего нельзя извлечь из одних только примеров. Слишком много таких примеров свидетельствуют и в ту, и в другую сторону. Следовательно, нужно прибегать то к суждениям мудрых, то к толкованию с помощью предположений.

3. Я считаю наиболее замечательными два суждения: одно принадлежит Ливию, другое – Саллюстию.

Мнение Ливия о послах Тарквиния, которые возбуждали заговор в Риме, следующее: «Хотя они поступали, по-видимому, как поступали бы на их месте враги, тем не менее право народов было соблюдено». Мы видим, что здесь право народов простирается даже на тех, кто производит враждебные действия.

А изречение Саллюстия относится к свите послов, о чем мы побеседуем вскоре, а не к самим послам; но ход доказательства правильно следует вести от большего, то есть от менее вероятного, к меньшему, то есть к более вероятному. Речь Саллюстия такова: «Его спутник Бомилькар, который явился в Рим, пользуясь доверием государства, виновен более в нарушении справедливости и добра, нежели права народов» (Саллюстий, «Югурта»). Добро и справедливость, то есть чистое естественное право, разрешают требовать наказания там, где имеется преступник, но право народов изъемлет послов и тех, кто подобно им пользуется доверием государства. Поэтому послы не могут быть преданы суду по праву народов, коим может быть воспрещено многое, что дозволено правом естественным.

4. И здесь тоже возможно толкование. Правильнее понимать указанную привилегию в смысле предоставления некоторых преимуществ по сравнению с общим правом. Ибо ограждение послов от незаконного насилия не составляет никакого преимущества, ничего особенного. Добавь, что безопасность послов перевешивает пользу, обеспечиваемую наказанием. Наказание может налагаться в случае, если этого пожелает тот, кто отправит посла. Если же тот не пожелает, то от него можно требовать этого под угрозой войны как от одобрившего преступление. Некоторые возражают, что целесообразнее побить одного, чем вовлечь в войну многих; но если отправивший посла одобряет его действия, то наказание посла не избавит нас от войны.

Напротив, безопасность послов оказывается весьма сомнительной, если они вынуждены будут отдавать отчет в своих действиях иному, а не тому, кем они отправлены. А так как в большинстве случаев намерения тех, кто отправляет послов, и тех, кто их принимает, бывают различны, а нередко и противоположны, то едва ли возможно совершенно избегнуть уполномочия послов на что-нибудь такое, что не приобрело бы вида преступления. И хотя многое столь очевидно, что не может вызывать никакого сомнения, тем не менее для обоснования справедливости и целесообразности всеобщего закона достаточна возможность всеобщей опасности.

5. Оттого я полагаю так, что народам угодно, чтобы общий обычай, согласно которому каждый, находясь на чужой территории, подчинен местной власти, допустил исключение в отношении послов, которые согласно некоторой фикции считаются представителями личности пославших их. «С ним явилось лицо сената, власть государства», – как говорит об одном после Цицерон («Филиппики», VIII). Так что согласно указанной фикции послы находятся как бы вне территории, вследствие чего и не несут ответственности по внутригосударственному праву народа, среди которого они живут. Поэтому если правонарушение таково, что, по-видимому, им можно пренебречь, то его или следует сокрыть, или же послу должно быть приказано покинуть пределы государства[798]. Это, как сообщает Полибий, было предложено тому послу, кто дал возможность заложникам бежать из Рима. В связи с этим, между прочим, понятно, почему в другое время посол тарентинян, который провинился в том же, был наказан розгами, что произошло вследствие того, что тарентиняне были побеждены и подпали под господство римлян[799].

Если преступление будет более тяжким и причинит вред государству, то следует посла отправить к его доверителю[800] с требованием о его наказании или о выдаче, подобно тому, как мы прочитали о галлах, которые требовали выдачи им Фабиев.

6. Но, как мы неоднократно утверждали выше, человеческие законы созданы таким образом, что они не обязывают людей в состоянии крайней необходимости; то же относится и к правилу о неприкосновенности послов. Подлинная вершина крайней необходимости проявляется не в способе применения наказания, которое отменяется и в целом ряде других случаев правом народов, как это будет ясно далее, когда пойдет речь о последствиях торжественной войны; еще менее она проявляется в различных условиях места, времени и степени налагаемого наказания, – но проявляется в предупреждении значительного вреда, особенно причиняемого государству. Поэтому во избежание угрожающей опасности при отсутствии какого-либо иного, более подходящего средства послов можно подвергать и задержанию, и допросу. Так, римские консулы подвергли задержанию послов Тарквиния[801], позаботившись сначала получить их письма[802], как говорит Ливий, чтобы они не пропали.

7. Если же посол осмелится прибегнуть к вооруженной силе, то, без сомнения, может быть убит не в виде наказания, но в целях естественной самозащиты. Так, галлы могли убить Фабиев, которых Ливий называет нарушителями человеческого права. У Еврипида в «Гераклидах» Демофонт силой остановил вестника, посланного Еврисфеем и готового насильно увести молящих, и на вопрос вестника:

Ответил:

Имя этого вестника было Копрей[803], и так как он прибег к насилию[804], то, по рассказу Филострата в жизнеописании Ирода, был умерщвлен афинянами.

С помощью сходного рассуждения Цицерон («Об обязанностях», кн. III) разрешает вопрос о том, должен ли сын умертвить своего отца, если тот окажется предателем отечества. Он полагает, что должен – в целях предотвращения угрожающей опасности; а если не удается избегнуть опасности, то в наказание за совершенное преступление.

1. Упомянутый закон, воспрещающий причинять послам какое-либо насилие, следует понимать в том смысле, что он обязывает того, к кому отправлено посольство, и именно тогда, когда он его допустит, как если бы в то же самое время вступило в действие молчаливое соглашение. Впрочем, возможно и согласно с обычаем предупреждать, чтобы не присылали послов и что иначе их будут считать врагами; это было объявлено римлянами этолиянам (Ливий, кн. XXVII); и некогда теми же римлянами послам Вейи было сказано, что если они не покинут города, с ними сделают то, что было сделано Ларсом Толумнием (Ливий, кн. IV); наконец, самнитяне объявили римлянам, что если они явятся в какое-нибудь общественное собрание в Самниуме, то не будут отпущены беспрепятственно (Ливий, кн. X).

Закон этот, далее, не распространяется на тех, по чьим пределам проходят послы, не получив на то разрешения. Ибо если только они направляются к их врагам или же являются от их врагов[805], или замышляют какие-либо враждебные действия, то могут даже быть убиты, как поступили афиняне по отношению к взаимным послам между персами и спартанцами. (Фукидид, кн. II) и иллирийцы по отношению к послам между обитателями Иссы и римлянами (Аппиан, «Война с иллирийцами», кн. VI). Тем более послов можно заключить в оковы, что Ксенофонт («Анабасис», VI) утверждает применительно к определенным послам, Александр – применительно к тем, кто был послан из Фив и Лакедемона к Дарию (Арриан, кн. II), римляне – применительно к послам Филиппа, отправленным к Ганнибалу (Ливий, кн. XXVIII)[806], латиняне – применительно к послам вольсков.

2. Если же нет ничего такого, а послы встречают дурное обращение, то следует полагать, что нарушается не то право народов, о котором идет речь[807], но дружба или достоинство того, кто отправит послов, или того, к кому они отправлены. Юстин о Филиппе II, царе македонском, пишет: «Он отправил затем послов к Ганнибалу с письмами для заключения союза, посол же, будучи схвачен и приведен в сенат, был беспрепятственно отпущен, не в честь царя, но чтобы не побудить к войне того, кто колебался, как видно, до того времени взяться за оружие» (кн. XXIX).

Впрочем, посольство, которому разрешен пропуск, даже у государства врагов[808], а тем более просто у недружественно настроенных народов пользуется покровительством права народов. Парламентеры на войне пользуются условиями мирного времени, сказал Диодор Сицилийский. Лакедемоняне, умертвившие персидских фециалов (Геродот, «Полигимния»), так сказать, «нарушили все человеческое право». Помпоний говорит: «Если кто ударил посла врагов, то считается, что он совершил это вопреки праву народов, ибо послы священны» (L. ult. D. de legatis). И Тацит («Летопись», кн. I) это право, о котором идет речь, называет «правом врагов, священным правом посольств и народов». Цицерон в Первой речи «Против Верреса» спрашивает: «Разве послы между врагами не должны быть неприкосновенными?» Сенека («О гневе», кн. III, гл. 2) пишет: «Он причинил насилие посольствам, нарушив тем самым право народов». У Ливия (кн. IV) в истории послов, убитых фиденатами, такое убийство называется нарушением права народов, преступлением, неслыханным делом, нечестивым умерщвлением. А в другом месте (кн. XXIV) он заявляет: «У послов, попавших в опасное положение, не остается защиты даже в праве войны». Квинт Курций (кн. IV) отмечает: «Парламентеров, которых Александр отправил к ним с мирными предложениями, жители Тира, умертвив вопреки праву народов, сбросили в море». Разумеется, вопреки праву, потому что и во время войны возникают многочисленные сделки, о которых договариваться нельзя иначе как через посредство послов; и самый мирный договор едва ли может быть заключен иначе.

Обычно возникает еще следующий вопрос: возможно ли по праву возмездия умертвить или же дурно обращаться с послом, который отправлен тем, кто поступил таким же образом?

В истории довольно много примеров подобного рода отмщений; но в истории, конечно, приводятся примеры не только справедливости, но также примеры несправедливости, гнева, невоздержанности. Право народов охраняет не только достоинство отправителя посольства, но и безопасность самого посла; поэтому с ним тоже заключается молчаливый договор. Ибо ему причиняется обида, даже если пославшему не причиняется ничего подобного.

Следовательно, не только по мотивам великодушия, но и согласно праву народов поступил Сципион, когда после дурного обращения с послами римлян у карфагенян к нему привели послов карфагенян и на вопрос о том, как следует поступать, он ответил, что ничего такого не должно быть сделано, что учинили карфагеняне (Аппиан, «Пунические войны»)[809]. Ливий (кн. XXX) добавляет, что «он заявил, что не намерен совершить ничего недостойного вопреки установлениям римского народа». Валерий Максим (кн. VI, гл. 7) в подобном же случае, но несколько ранее приписывает римским консулам следующее изречение: «От такого страха тебя, Ганнон, освобождает совесть нашего государства». Ибо в то самое время на Корнелия Азину вопреки праву посольств были наложены пунийцами цепи.

1. Свита и домашняя обстановка послов тоже получают своего рода неприкосновенность. Оттого в древней формуле фециалов имелось следующее: «Царь, назначаешь ли ты меня царским послом римского народа квиритов? И определяешь ли мою свиту и домашнюю утварь?» И по закону Юлия о государственном принуждении (L. lege Iulia. D. ad L. lul. de vi publ.) ответственными объявляются не только те, кто совершает преступления против послов, но и те, кто совершает таковые против их свиты. Однако личность членов последней священна по связи с лицом посла и оттого лишь постольку, поскольку это угодно послу[810]. Таким образом, если кто-либо из его свиты совершит тяжкое преступление, то можно требовать у посла выдачи такого лица. Силой же их отнять нельзя[811]. Когда так поступили ахеяне по отношению к некоторым лакедемонянам, которые находились в свите римских послов, то римляне завопили о нарушении права народов (Павсаний, кн. V, 21), сюда можно также отнести суждение Саллюстия о Бомилькаре, которым мы воспользовались выше. Если же посол не пожелает выдать членов свиты, то надлежит поступить согласно только что сказанному о послах.

2. Принадлежит ли послу юрисдикция над своим семейством, а также право предоставления убежища в своем доме[812] и кому угодно, кто пожелает туда скрыться, – это зависит от усмотрения того, при ком он аккредитован. Это не находится в зависимости от права народов.

Правильно мнение, что ни движимое имущество посла, ни получаемые от такого имущества личные доходы не могут быть взяты в залог или в оплату долга ни по решению судебного сословия, ни, как некоторые считают, по распоряжению главы государства, ибо по отношению к послу недопустимо никакое принуждение, направленное как на необходимые предметы обихода, так и на самую его личность, в чем ему обеспечена полная неприкосновенность. Если же он вступит в какое-нибудь долговое обязательство, но не владеет там никакой недвижимостью, то его следует дружески попросить об уплате, коль скоро он откажется это сделать, то нужно обратиться к пославшему его, с тем чтобы на будущее время можно было применить те меры взыскания, которые обычно применяются против должников, находящихся за пределами территории государства.

1. И не нужно, как некоторые, опасаться того, что при таком правовом положении посла не найдется никого, кто бы пожелал вступить в договор с послом. Ибо несмотря на то, что и государей нельзя подвергать принуждению, тем не менее у них нет недостатка в кредиторах, а между тем у некоторых народов, как свидетельствует Николай Дамасский, существовал обычай, согласно которому по договорам, основанным на доверии, не предоставляется право требования в судебном порядке, так же как против неблагодарных, так что люди вынуждены или выполнять договоры взаимно, или удовлетворяться одним только доверием к должнику.

Такой порядок вещей находит желательным Сенека[813]. «О, если бы мы могли убедить людей в том, чтобы они согласились принимать у должников только добровольные возмещения! Если бы никакие формальные обязательства не связывали покупателя с продавцом, и договоры и соглашения не обеспечивались бы письменными документами, но ручательством служили доверие, совесть, справедливость» По словам Аппиана («Гражданская война», кн. I), персам не по душе брать деньги в долг, потому что такие сделки подвержены обманам и лжи[814].

2. Об индусах то же самое рассказывает Элиан (кн. IV), с ним согласен Страбон (кн. XV) «У них судилища установлены только для разбирательства убийств и насилий, потому что человек не может воздержаться от совершения чего-либо подобного. Так, стало быть, договоры находятся во власти каждого. Оттого приходится терпеть, если кто-нибудь нарушает доверие, или же следует заранее предусматривать, кому оказывается кем-либо доверие, а государственные учреждения не должны обременяться тяжбами». Харондом также было постановлено не вчинять исков тем, кто оказал доверие в вопросах цены (Стобей, «О законах»). Это было по душе и Платону[815]. Также указано у Аристотеля («Этика Никомаха», кн. VIII, 15), что у «некоторых народов нет судов для разбирательства таких дел, они полагают, что люди должны удовлетворяться тем доверием, которое они оказали». И в другом месте («Этика Никомаха», кн. IX, 1): «Есть страны, где законами воспрещено судебное разбирательство дел о правах по деловым обязательствам, как если бы такие сделки совершались в совершенно частном порядке, когда кто-нибудь доверяя его добросовестности». То, что приводится против такого мнения, согласно римскому праву, относится не к нашим послам, но к провинциальным и муниципальным.

Гражданская история[816], полна сообщений о войнах, возникших вследствие дурного обращения с послами. И в Священном Писании[817] есть упоминание о войне, которую по этой причине Давид вел против аммонитян (II Самуил, Х). И Цицерон не предполагает иной, более справедливой причины войны против Митридата.

1. По праву народов, имеющему источник в человеческой воле, обязательно также погребение тел умерших. Дион Хризостом («Об обычае») в числе обыкновений, или «обычаев», противополагаемых им «праву писаному», вслед за правом посольств упоминает «беспрепятственное погребение мертвых». И Сенека-отец («Опорные вопросы», кн. I, 1) в число неписаных прав, но превосходящих достоверностью всякое писаное право, включает долг предавать мертвое тело земле. Естественным именуют это право евреи Филон и Иосиф Флавий, «естественно установленным обрядом» называет его Исидор Пелусиот. Как мы сказали в другом месте, по обыкновению, под именем природы разумеются общие нравы, согласные с естественным разумом.

У Элиана («Письма», Посл. изд., 491) встречаются такие слова: «…так как погребение мертвого повелевает сама общая природа». Он же в другом месте пишет: «Земля и погребение подобают всем людям вообще и в одинаковой мере» (XII, XIII). Это – «законы смертных»[818], как сказано у Еврипида в «Молящих»; «общий закон» – у Аристида: «человеческий обычай» – у Лукана; «законы земли и мировой договор» – У Папиния; «обыкновение человеческой участи» – у Тацита («Летопись», VI); «общая надежда» – у оратора Лисия. Кто, по словам Клавдиана («Война с Гильдом»), мешает кого-либо предать погребению, тот «совлекает с себя природу человека»; «позором природы» называет это император Лев (новелла III); «нарушением священного права» – Исидор Пелусиот (указ. место).

2. А так как древние считали богов создателями прав, которые свойственны всем людям, отличающимся добрыми нравами, в связи с чем такие права казались тем более священными, то мы видим, что установление как права посольств, так и этого права в разных странах приписывается Богам. И в упомянутой трагедии Еврипида «Молящие» встречается название «закон Божеский»[819], а у Софокла Антигона так отвечает Креонту, запретившему предавать тело Полиника погребению:

3. Исократ («Панафинейская речь»), сообщая о борьбе Тесея против Креонта, говорит: «Кто не знает, кому не известно, хотя бы от авторов представляемых на празднествах-дионисиях трагедий, какие бедствия постигли Адраста близ Фив, когда, желая возвратить сына своего зятя Эдипа, он погубил весьма многих из аргосцев и увидел гибель самих вождей. Сам же, оставшись в живых с бесчестьем и не будучи в состоянии добиться перемирия для погребения мертвых, он явился просителем в Афины, где тогда царствовал Тесей, и умолял не оставлять столь доблестных мужей лежать напрасно без погребения и не допускать попирать древний обычай и отечественный закон, которыми пользуются все люди между собой и которые установлены не человеческой природой, но как бы повелением «божественной власти; когда же Тесей услышал это, то без промедления отрядил посольство в Фивы».

Исократ затем упрекал фивян[820] за то, что те предпочли постановления своего государства законам божественным. Ту же историю он приводит и в других местах – в «Панегирике», «Похвальном слове Елене» и «Платейской речи». Геродот также говорит об этом в «Каллиопе», Диодор Сицилийский – в четвертой книге «Истории», Ксенофонт – в шестой книге «Греческой истории». Лисий – в Речи в честь погребенных, наконец, Аристид – в Панафинейской речи. По словам последнего, эта война была предпринята в защиту общей природы человеческой.

4. И в разных других местах у прославленных авторов мы находим, как выполнению этого долга присваиваются названия отличных добродетелей. Так, Цицерон («В защиту Квинция») и Лактанций[821] («Божественные наставления», кн. VI, гл. 11 и 22) называют это «человечностью»; Валерий Максим (кн. V, гл. 1) – «человечностью и кротостью»; Квинтилиан («Наставления по ораторскому искусству», кн. XII, заключ. гл.) – «милосердием и благоговением»; Сенека («О благодеяниях», кн. V, гл. 20) – «милосердием и человечностью»; Филон – «состраданием в силу общей природы человечества»; Тацит – «сочувствием общей участи человечества»; Ульпиан (L. At si quis ulterdum, D. de fun. act.) – «милосердием и набожностью»; Модестин (L. quidam Insuo. De cond. inst.) – «памятью человеческой участи»; Капитолий («О Марке Антонии») – «состраданием»; Еврипид и Лактанций – «справедливостью»; Пруденций – «благотворительностью».

Напротив, донатистов, воспрещавших погребать тела католиков, Оптат Милевитанский (кн. VI) обвиняет в нечестии. У Папиния читаем:

Спартиан (жизнеописание Каракаллы) называет таких людей «лишенными уважения к человеку»; Ливий (кн. VIII) отказ в погребении рассматривает как проявление «ярости, превышающей границы человеческого гнева»[822]. Гомер именует подобные действия «неподобающими делами». «Мудрость тех, кто считает погребение излишним», Лактанций (кн. VI) называет нечестивой». По той же причине у Папиния Этеокл назван нечестивым («Фиваида», кн. III).

1. Что было первой причиной введения обычая предавать тела земле, сначала набальзамированные, как у египтян или же после сожжения, как у большинства греков, или же в том виде, как они были (кн. Бытие, II; Тацит, «История», кн. V), о чем Цицерон и вслед за ним Плиний[823] говорят как о древнейшем обычае, – об этом мнения расходятся. Мосхион полагает, что поводом послужил дикий обычай гигантов пожирать людей, памятником отмены чего и служит погребение.

Он говорит:

2. По мнению других, таким путем люди как бы добровольно погашают свой долг, уплаты которого иначе природа требует против воли. Ибо не только Бог сказал Адаму, что созданное из земли должно вернуться в землю[824], но это признавали в разное время греки и латиняне. Цицерон заимствует из «Гипсипила» Еврипида слова:

И мы читаем у Соломона, что возвратится в землю прах, чем он был, а дух возвратится к Богу, кто дал его (Экклезиаст, XII, 7). Ту же мысль так высказывает Еврипид в «Молящих» устами Тесея:

Сходно сказано у Лукреция о земле:

Цицерон в диалоге «О законах» (II) приводит из Ксенофонта слова: «Земле возвращается тело, и, будучи погребенным, оно облекается как бы покровом матери». Плиний также писал, что земля при рождении нас извергает, после рождения питает; однажды выпустив, всегда поддерживает; и, наконец, заключив в свое лоно, как мать, скрывает отрекшихся от прочей природы.

3. Некоторые полагают, что погребением, являющимся как бы напоминанием, которое оставлено прародителями человеческого рода, удостоверена надежда на воскресение. Ибо Плиний в книге седьмой, главе пятьдесят пятой, свидетельствует о том, что и Демокрит учил, что тела следует сохранять для обещанного воскресения. Христиане же часто объясняют обычай достойного сохранения тел этой надеждой. Пруденций пишет:

4. Проще всего следует полагать, что так как человек превосходит прочих животных, то недостойно его зрелище человеческих тел, пожираемых другими животными; погребение изобретено для того, чтобы, насколько возможно, сохранить тела. Квинтилиан («Речи», кн. VI) утверждает, что тела охраняются от нападания птиц и диких зверей вследствие человеческого сострадания[825]. У Цицерона в книге первой «Об изобретении» сказано: «Терзаемый зверями лишен обычных погребальных почестей». А у Вергилия читаем:

И Бог у пророков грозит ненавистным ему царям, что они получат погребение наряду с ослами, так что собаки будут лизать их кровь (Иеремия, XXII). Лактанций (кн. VI) в обряде погребения не видит ничего иного, когда говорит: «Да не допустим, чтобы мы, образ и подобие Божества, были оставлены в добычу диким зверям и птицам». То же находим у Амвросия («О Товии»), слова которого следующие: «Нет обязанности по отношению к нему предпочтительнее той, которой он уже не может тебе воздать обратно, а именно – избавить того, кто имеет общую с тобой природу, от алчности птиц и диких зверей».

5. Но даже если умерший и не будет подвержен такой несправедливости, тем не менее все же представляется несовместимым с достоинством человеческой природы попирать ногами и терзать человеческое тело. Не лишено связи со сказанным следующее место в «Спорных вопросах» Сопатра: «Сообразно с достоинством – погребать умерших, и как бы самой природе противно оставление мертвых тел, распростертых нагими, на поношение и разложение. Таково всеобщее решение, будь то боги или полубоги, что мертвым телам следует оказывать погребальные почести. Ибо противно разуму выставлять тайны человеческой природы после смерти напоказ всем, оттого мы издревле усвоили обычай погребать человеческие тела, дабы они тайно и вдали от взора истлевали в могильных склепах». Сюда же относится и следующее место у Григория Нисского в «Послании в Летойю»: «… чтобы позор человеческой природы не обнажался под лучами солнца»[826].

6. Отсюда вытекает, что обязанность погребения признается нужной не столько человеку, то есть отдельной личности, сколько человечеству как таковому, то есть природе человеческой[827]. Поэтому погребение Сенека («О благодеяниях», кн. V, гл. 20) и Квинтилиан («Речи», кн. VI) называют публичным человеческим актом, а Петроний – предписанием всеобщего обыкновения. В связи с этим ни частным врагам, ни публичным неприятелям не следует отказывать в погребении.

О частных врагах есть отличное рассуждение Улисса о погребении Аякса у Софокла, где встречаются следующие стихи:

Основание этого приводит Еврипид в «Антигоне»:

У него же в «Молящих»:

И у Вергилия:

Приводя это изречение, автор послания «К Гереннию» прибавляет: «Ибо то, что составляет крайнее бедствие, с ним уже приключилось», Папиний говорит:

Ту же причину приводит Оптат Милевитанский: «Если была борьба между живыми, то смерть укрощает вашу взаимную ненависть; уже умолкли те, с кем до того времени ты сражался».

1. Поэтому все согласны, что даже публичным врагам подобает погребение[828]. Аппиан называет это «общим правом войн». Филон – «общей договоренностью в войне». Тацит говорит: «Пусть враги не отказывают в погребении». По словам Диона Хризостома, это право соблюдается «среди врагов», и «даже если взаимная ненависть достигает крайнего предела».

Говоря о том же, Лукан указывает, что законы и обычаи гуманности должны соблюдаться по отношению к врагу. Сопатр, цитируемый выше, спрашивает: «Какая война лишила род человеческий этой последней почести; какая враждебность простерла злопамятство до того, что осмелилась нарушить этот закон?» Упомянутый только что Дион Хризостом в речи «О законе» заявляет: «По этой причине мертвых врагов никто не судит и не простирает гнев и досаду на их тела».

2. Примеры имеются всюду[829]. Так, Геркулес предал погребению тела своих врагов, Александр – побежденных при Иссе. Ганнибал предпринял поиски тел для погребения убитых римлян: К. Фламиния, П. Эмилия, Тиберия Гракха, Марцелла[830] (Элиан, «Разные истории», кн. XII). «Можно подумать, – говорит Силий Италик, – что убит военачальник карфагенян». То же было сделано римлянами в отношении Ганнона, Помпеем – в отношении Митридата, Димитрием – в отношении многих, Антонием – в отношении царя Архелая (Диодор Сицилийский, кн. ХVII). В клятве греков, сражавшихся против персов, имелись следующие слова: «Всех союзников буду погребать, как победитель, даже варваров».

И всюду в книгах по истории мы читаем, как добиваются «возможности погребать мертвых»[831]. У Павсания в «Аттике» имеется пример: «Афиняне уверяют, что ими погребены мидяне, потому что надлежит предавать земле каких бы то ни было мертвых».

3. Поэтому, по толкованию древних евреев, первосвященнику, которому было воспрещено вмешиваться в какие-либо похоронные дела, было повелено, однако же, в случае обнаружения непогребенного человека предавать его также погребению[832]. Христиане же чтили погребения столь высоко, что считали дозволенным расплавлять или продавать освященную церковную утварь для этой цели, как и на пропитание бедных или на выкуп пленных (Амвросий, «Об обязанностях», кн. II, гл.28). Имеются примеры также и противоположного, но они осуждены всеобщим мнением. У Вергилия сказано:

А у Клавдиана:

Диодор Сицилийский говорит: «Является зверским обычаем вести войну с мертвыми той же породы».

1. Я полагаю, что имеются причины для сомнений относительно совершивших великие злодеяния. Закон Божий, данный евреям как наставление в добродетели и человечности, повелевает погребать в тот же день повешенных на виселице (что у них считалось крайне позорным) (кн. Числа, XXV, 4; Второзаконие, XXI, 23; II Самуил, XXI, 26). Оттого Иосиф Флавий говорит, что у иудеев столь велика забота о погребении, что даже тела приговоренных ко всенародной казни они снимают и предают земле до заката солнца; а другие еврейские толкователи добавляют, что здесь оказывается уважение образу Божию, по которому создан человек.

Гомер упоминает в третьей песне «Одиссеи» об Эгисте, который прелюбодеяние увенчал цареубийством, но сыном убитого царя Орестом был предан земле. И у римлян, как утверждает Ульпиан, близким родственникам не отказывали в выдаче тел осужденных на смертную казнь (L. I. de cad. punit.). А юрист Павел полагал, что они подлежат выдаче кому угодно, кто попросит (L. III, Ibidem). Императоры Диоклетиан и Максиминиан дали такой ответ: «Присужденных за преступления и заслуженным наказаниям мы не воспрещаем предавать погребению»[834] (L. II. С. de rellg.).

2. В истории же мы знакомимся с примерами, когда тела людей выбрасывают[835], не предавая их погребению, что случалось чаще во времена гражданских, нежели внешних войн. И ныне мы видим, как тела некоторых осужденных подолгу остаются на виду у всех. По вопросу о том, заслуживает ли одобрения такой обычай, спорят не только политики, но и богословы (Рох, «Об обычаях», 12; Аббас, на С. ex parte de sepult.; Сильвестр, на слово «погребение», вопр. 13).

3. Напротив, известно, что восхвалялись люди, которые приказывали погребать тела тех, кто сам не дозволял этого другим. Так, Павсаний, царь лакедемонян, побуждаемый эгинянами отомстить персам тем же самым, что те причинили Леониду, отверг такой совет как недостойный имени греков.

У Папиния Тесей обращается к Креонту со следующими словами:

Фарисеи предали погребению царя Александра Ианнейского, который причинил немало поношений умершим из их народа (Иосиф Флавий, «Иудейские древности», XIII, гл. 13, и Горион). Если Бог иногда наказывал определенных лиц лишением погребения, то Он поступал так по своему усмотрению сверх установленных законов. А что Давид сохранил голову Голиафа, дабы выставить ее напоказ, то так было поступлено с иноземцем, оказавшим неуважение Богу, согласно закону, распространявшему имя ближнего только на евреев.

1. Одно только заслуживает замечания, а именно – то, что из правила о погребении мертвых у самих евреев существо дало изъятие для покончивших жизнь самоубийством, как сообщает Иосиф Флавий («Иудейская война», кн. III. гл. 25; Хегезипп, кн. III, гл. 17). И это неудивительно, так как другого наказания не заслуживает тот, кто не считает смерть наказанием. Так, милетские девушки отвращались от добровольной смерти страхом (Авл Геллий, кн. XV, гл. 10; Плутарх, «О добродетели женщин»), а также некогда римская чернь[836], хотя это и вызвало неодобрение Плиния (Плиний, кн. XXXVI, гл. 15). Так, и тело Клеомена, покончившего жизнь самоубийством, Птоломей повелел повесить. И, по словам Аристотеля («Этика Никомаха», V, 15), повсеместно принято[837], чтобы покончившим жизнь самоубийством оказывалось то или иное бесчестие: оттого Андроник Родосский, излагая («Речи», LXIV) это место, говорит, что тела самоубийц лишены погребения. Предписание подобного рода Дион Хризостом восхваляет среди других мудрых постановлений кипрской царицы Демонассы (см. Стобей. разд. 126). Этому обычаю не противоречат утверждения Гомера, Эсхила, Софокла («Аякс»), Мосхиона и прочих о том, что мертвые бесчувственны и потому не испытывают ни ущерба, ни стыда. Достаточно того, чтобы участь мертвых внушала страх живым, потому что таким образом они воздерживаются от греха.

2. Отлично ведь против стоиков и тех, кто оправдывает добровольную смерть во избежание рабства и болезни, а также в надежде на славу, возражают платоники, а именно – что необходимо хранить жизнь, оберегая тела, и что не надлежит лишаться жизни вопреки тому, кем она нам дана; многое по этому предмету можно найти у Плотина, Олимпиодора, а также у Макробия в толковании «На сон Сципиона».

Следуя этому мнению, Брут, хотя и повторил впоследствии поступок Катона, но первое время его осудил[838], «полагая, что не бесчестно и не недостойно подчиняться судьбе и не уклоняться от угрожающих бедствий, которые должно мужественно переносить». А Мегасфен сообщает, что индийские мудрецы осуждали поступок Калана и своими суждениями не одобряли подобного исхода жизни нетерпеливых людей (Страбон, кн. XV)[839]. Не иного взгляда, как кажется, придерживаются персы, чей царь Дарий у Квинта Курция (кн. V) сказал: «Предпочитаю умереть от чужой преступной руки, чем от своей».

3. В связи с этим евреи называли смерть «освобождением», то есть «отпущением», как видно не только из Евангелия от Луки (II, 29), но и из греческого текста в книгах Бытие (XV, 2) и Числа (XX, в конце).

Такая форма выражений характерна также для греков. Фемистий в своем труде «О душе» пишет: «Умерших называют отошедшими, и смерть называют отходом». У Плутарха в «Утешении» читаем в том же смысле: «…пока сам Бог не отпустит нас».

4. Тем не менее некоторые из евреев[840] делают одно изъятие из закона о воспрещении самоубийства, считая его «похвальной смертью» в том случае, если кто предвидит дальнейшее существование как поношение самому Богу. Так как они предоставляют право на нашу жизнь не нам, но Богу (как правильно поучает своих соотечественников Иосиф Флавий), то и считают, что только предполагаемая воля Бога отпускает преднамеренное самоубийство. Здесь они приводят пример Самсона, который видел осмеяние истинной религии в его лице, а также пример Саула, который бросается на меч, чтобы не стать посмешищем врагов Бога и своих (I Самуил, XXXI, 4). Ибо они полагают, что Саул пришел к соответствующему решению после того, как тень Самуила предсказала ему смерть; и несмотря на заведомо грозящую ему в сражении гибель, он не уклонился от битвы в защиту родины и закона Божия, заслужив тем вечную славу, по свидетельству псалмопевца Давида; вследствие чего и те, кто предал Саула погребению с почестями, заслужили похвалу как поступившие правильно. Третий пример Рацы, сановника иерусалимского, приводится в истории маккавеев (кн. II, XIV, 37). Но и в Священной Новозаветной истории мы находим подобные же примеры тех, кто причинил себе смерть, чтобы вследствие мучений не отречься от веры Христовой[841]; и примеры девиц, которые бросались в реку, чтобы не лишиться невинности[842], и были Церковью приобщены к лику мучениц. Однако заслуживает внимание то, что полагает Августин[843] о таких случаях («О граде Божием», кн. I, гл. 26; «Послания», LXI, «К Дульцицию» и «Против Гауденция», II, 23).

5. Другое изъятие из права погребения мы, по-видимому, находим у греков; его привели локрийцы фокейцам: «Общий обычай у всех греков – лишать святотатцев погребения» (Диодор Сицилийский, кн. XVI). И Дион Прусийский в «Родосской речи» говорит, что «нечестивцы» лишаются погребения. То же было установлено у афинян для изменников[844], по рассказу Плутарха в жизнеописании Антифонта.

Но если обратиться к установлению древних, то, по общему согласному мнению, за отказ в погребении считали справедливым начинать войну, что явствует из истории Тесея, которую трактуют Еврипид в уже упомянутой трагедии «Молящие», а также Исократ в приведенном выше месте.

Есть и иные права, налагающие обязанности по праву народов, установленному человеческой волей, как, например, приобретение собственности путем продолжительного владения, наследование без завещания, а также права, вытекающие из каких бы то ни было договоров. Ибо хотя все это и имеет источником право естественное, тем не менее приобретает некоторую незыблемость в силу человеческого закона как против произвольных толкований, так и против каких-либо возражений, которые, по-видимому, возбуждает естественный разум, что было показано нами выше, в разделе о лицах, действующих согласно естественному праву.

1. Вначале, когда мы рассматривали причины возникновения войн, мы сказали, что деяния можно рассматривать двояко: как допускающие или возмещение, или наказание. Первый вопрос мы уже исследовали. Остается неисследованным второй вопрос; этот предмет нам необходимо исследовать тщательно, так как происхождение и природа его, будучи менее выяснены, дали повод ко многим заблуждениям.

Наказание в общем значении слова есть перенесение зла, причиняемого за совершение злодеяния. Ибо хотя в качестве наказания имеют обыкновение подвергать работам, тем не менее такого рода работы рассматриваются только как принудительные и оттого их следует относить к страданиям. Те же стеснения, которые испытывают некоторые по причине заразной болезни, телесного увечья или иной немощи, в большом количестве указанных в еврейском законе, и от удаления вследствие этого от общения и должностей, не являются собственно наказаниями, хотя в силу некоторого сходства и при злоупотреблении словами называются этим именем.

2. Однако между деяниями, которые сама природа объявляет дозволенными и не противоречащими справедливости, есть и такое, что если кто совершит злодеяние, то должен терпеть страдание, что философы называют древнейшим или Радаманитовым законом, как мы уже сказали в другом месте. То же имеет в виду изречение Плутарха в книге «Об изгнании»: «Справедливость есть спутница Бога, отмстительница тем, кто преступает божественный закон; чем мы, все люди, пользуемся по природе против людей как граждан». А Платон сказал: «Никто из богов и людей не утверждал, чтобы творящий несправедливость не смывал ее наказанием»[845]. И Гиеракс определял справедливость как нечто возвышеннейшее: «Наказание есть взыскание с тех, кто сначала причинил вред». Гиерокл говорит: «Зло есть лекарство от зла». Лактанцию принадлежит следующее высказывание: «В немалое заблуждение впадают те, кто человеческое или божественное порицание оскверняет именем злобы и суровости, полагая, что название злодея приличествует тем, кто поражает наказанием причиняющих вред» («О гневе Господнем» гл. 17)[846].

3. Сказанное нами о наказании в собственном смысле слова, а именно – что оно есть воздаяние за преступление, отмечено также Августином в словах: «Всякое наказание, поскольку оно справедливо, есть возмездие за преступление». Это относится также к наказаниям, ниспосылаемым Богом, хотя вследствие человеческого невежества нередко, по словам того же автора, «не явна вина там, где явно наказание».

1. Но по вопросу о том, относится ли наказание к распределительной или к исполнительной справедливости, существуют разногласия. Одни на том основании, что совершившие более тяжкие преступления несут и более тяжкое наказание, а совершившие менее тяжкое преступление несут более легкое наказание, и что наказание налагается как бы целым на его часть, относят наказания к распределительной справедливости.

Но прежде всего неправильно их утверждение, будто распределительная справедливость имеет место всякий раз, когда между величинами свыше двух устанавливается равенство. Это мы показали в начале настоящего труда. Затем то обстоятельство, что более тяжкие преступники и наказываются тяжелее, а менее тяжкие преступники – легче, происходит только лишь как следствие, а не потому, что это имеется в виду сначала и само по себе. Ибо изначально и само по себе преследуется равенство между виной и наказанием[847], о чем высказывается Гораций («Сатиры», I, 3):

И в другом месте:

Ту же цель преследует Закон Божий во Второзаконии (XXV) и новелла императора Льва (гл. V).

2. Не вернее и другое соображение, согласно которому все наказания исходят от целого к части; это обнаруживается из того, что следует далее. Ведь нами выше доказано, что смысл истинной распределительной справедливости состоит собственно не в подобном равенстве, как и не в переходе от целого к части, а в соблюдении меры того достоинства, которое еще не содержит в себе права в строго формальном смысле, но дает повод к его возникновению. Хотя тот, кого наказывают, способен и достоин подвергнуться наказанию, тем не менее это не означает, что ему воздается что-либо в согласии с требованиями распределительной справедливости.

Но и те, кто полагает, что в наказании осуществляется исполнительная справедливость, которая иначе называется коммутативной, дают не лучшее объяснение. Ибо они этот предмет осматривают таким образом, будто преступнику что-то отдается, как это обычно водится при заключении договоров. Их вводит в заблуждение простонародный способ выражения, когда мы говорим, что наказание следует тому, кто совершил преступление. Говорим это, конечно, мы не в собственном смысле. Ибо кому, собственно, следует что-нибудь, тот имеет право против другого. Но когда мы говорим, что кому-нибудь причитается наказание, мы не имеем в виду ничего иного, кроме как того, что наказание справедливо.

3. Тем не менее верно то, что в наказании прежде всего сама по себе осуществляется исполнительная справедливость, потому что ведь тот, кто наказывает, чтобы наказывать правильно, должен иметь право наказывать, а это право возникает из правонарушения преступника. А в таком деле есть нечто сходное с природой договоров[848], ибо подобно тому, как тот, кто продает, даже если он не говорит ничего в подробности, тем не менее считается обязанным ко всему, что составляет естественные следствия продажи, так и тот, кто совершит по своей воле преступление, признается обязанным подвергнуться наказанию, потому что тяжкое преступление не может остаться безнаказанным; отсюда – если кто прямо пожелает согрешить, тот тем самым готов и подвергнуться возмездию. В этом смысле некоторые императоры говорят: «Ты сам подверг себя этому наказанию» (L. Imperatores. D. de lure fiscl. L. ult. C. ad I. lul. Mal.). И те, кто принимают какое-нибудь преступное намерение, по своим заслугам и несут наказание, то есть, так сказать, добровольно согласны терпеть по заслугам наказание[849]. У Тацита («Летопись», кн. XII) о женщине, которая сочеталась с рабом, говорится, что она согласилась и на рабство вместе с тем, потому что так было установлено в наказание за такой поступок.

4. Михаил Эфесский в комментарии на пятую книгу «Этики Никомаха» Аристотеля пишет: «Некоторого рода передача и принятие есть то, что составляет природу договоров; и тот, кто похитил вещь или что-нибудь иное, за это несет наказание». Он же далее пишет: «Договором у древних называлось не только взаимное соглашение, но и то, что было воспрещено законами».

1. Но субъект этого права, то есть тот, кому принадлежит право, не определен самой природой. Ибо ведь разум предписывает, что злодеяние должно наказывать, но не указывает, кто должен наказывать. По природе представляется наиболее целесообразным, чтобы наказывал тот, кто поставлен начальством; тем не менее это отнюдь не доказывает, что так необходимо во всех случаях, если только названием начальства не пользуются в том смысле, что тот, кто совершает злодеяние, тем самым считается низшим по отношению к любому другому, как бы исключенным из круга людей и вступившим в круг зверей, подвластных человеку[850].

Такой взгляд высказан некоторыми богословами (Фома Аквинский, II, II, вопр. 64, ст. 1; Каэтан, на это произведение). Демокрит пишет: «Природе сообразно, чтобы лучший повелевал худшим». И Аристотель («Политика», кн. VII, гл. XIV) говорит, что худшее предназначено служить лучшему как в царстве природы, так и в искусственных образованиях.

2. Отсюда следует, что, по крайней мере, преступник не должен быть наказан одинаково виновным преступником. С этим связано речение Христа: «Кто из вас без греха (то есть без подобного же), пусть первый бросит камень» (Евангелие от Иоанна, VIII, 7). Это сказано потому, что в том веке нравы иудеев были крайне испорчены, так что даже те, кто хотел казаться самым святым, пребывали в прелюбодеяниях и прочих мерзостях, как видно из Послания апостола Павла к римлянам (II, 22). То же самое, что сказано Христом, сказано и у апостола: «Почему, будучи каждый не свободен от вины, о человек, осуждаешь другого; ибо за то, за что осуждаешь другого, осуждаешь себя самого, так как делаешь то же, за что другого осуждаешь». Сюда подходит следующее место у Сенеки: «Не может иметь никакого веса мнение, когда осуждает тот, кто сам заслужил осуждения». И в другом месте: «Пусть нам внушат большую скромность обращения к самим себе, если спросим себя, не совершили ли и мы сами чего-либо подобного»[851]. Амвросий в «Апологии Давида» пишет: «Каждый, кто намеревается судить о другом, пусть сначала судит себя самого и пусть не осудит за меньшие погрешности другого, когда сам совершил более тяжкие».

1. Другой вопрос возникает о цели, поставленной наказанию; ибо приведенные до сих пор соображения свидетельствуют лишь о том, что преступникам не причиняется несправедливости, если их подвергают наказаниям. Однако же отсюда еще не следует, что их должно наказывать безусловно; да это и не верно: ведь многим преступникам многое прощают и Бог, и люди; даже их за то сплошь и рядом восхваляют. Известно изречение Платона («Законы», кн. IX и XI): «Не за преступление налагается наказание». И в другом месте: «Не за совершение преступления налагается наказание, ибо раз содеянное не может стать несодеянным, но в пример на будущее». Сенека («О милосердии», кн. I, гл. 16) передает это таким образом: «Никто не проявляет благоразумия, карая за совершенные преступления, но делает это с тем, чтобы предупредить совершение преступлений, так как ведь вернуть прошедшего невозможно; на будущее же время возможно воспретить». Он же в другом месте: «Не станем же вредить человеку за то, что он совершил преступление, но позаботимся, дабы он не совершал их в будущем; и наказание никогда не относится к прошедшему, но к будущему; ибо ведь оно состоит в проявлении не гнева, а предусмотрительности». У Фукидида Диодот о митилеянах, обращаясь с речью к афинянам, говорит: «Даже если я объявлю их совершившими тягчайшее преступление, тем не менее не сочту их заслужившими смерти, поскольку в этом нет пользы».

2. В вопросе о наказании людей верно следующее: человек настолько связан кровным родством с другим, что не должен ему вредить иначе как ради достижения какого-нибудь блага[852]. Иное дело Бог, на которого Платон напрасно распространяет упомянутые изречения («Горгий»). Ибо ведь деяния Бога могут опираться на самое право верховного господства, в особенности когда дело касается личных заслуг людей, если даже они не ставят себе никакой цели вне их. В этом смысле некоторые евреи толкуют изречения Соломона, относящиеся к данному предмету: «Каждую вещь Бог творит ради ее самой, даже злого человека – ради злого дня». Стало быть, даже когда наказывает нечестивого, Он поступает так не иначе как для того, чтобы наказать его (Моисей Маймонид, «Руководитель сомневающихся», кн. III, гл. 13; равв. Иммануил, «На Притчи», XVI, 4).

И если мы последуем более общепринятому толкованию, то дело сведется к тому же, так как говорится, что Бог сотворил все ради Самого Себя, то есть по праву Своей верховной свободы и совершенства, ничего не добиваясь и не имея в виду, кроме Себя; сам же Бог именуется «Самородным», потому что Он не рождается от иного. Несомненно, что наказания некоторых весьма заблудших налагаются Богом не ради чего-нибудь иного, как свидетельствует Священное Писание, где говорится, что Он радуется их бедствиям, глумится и насмехается (Второзаконие, XXVIII, 63; Исайя, I, 24; Притчи, I, 26). Мало того, и Страшный суд, после которого нельзя уже ожидать никакого исправления, и даже некоторые наказания в этой жизни, например за закоренелое упорство, подтверждают справедливость наших возражений Платону.

3. А когда человек карает другого человека, равного ему «по природе, то он должен поставить себе какую-нибудь цель. Это и есть то самое, о чем говорят схоластики, а именно – что душе наказывающего нельзя успокаиваться по причинении какого-либо зла отмщением (Фома Аквинский, II, II, вопр. 108; Сильвестр, на слово «Vindicta»). И до них Платон в диалоге «Горгий» говорил о тех, кто карает кого-либо смертью, изгнанием или пеней, что они «не стремятся к этому непосредственно», но действуют «ради какого-нибудь блага». Сенека пишет, что мы отмщаем «не потому, что отмщение сладостно, но потому, что оно целесообразно» («О гневе», кн. II, гл. 32). Также[853] Аристотель в главе тринадцатой книги седьмой «Политики» утверждает, что одно бывает достойно само по себе, другое – в силу некоторой необходимости, и в пример последнего приводит наложение наказаний.

1. У автора комедии сказано:

И у Цицерона указывается, что наказание смягчает скорбь. У Плутарха приведены слова Симонида: «Сладостно и целительно отмщение в качестве лекарства для как бы болящего духа», что, между прочим, согласуется с природой, общей человеку с дикими животными[854]. Ибо гнев свойственен как диким животным, так и человеку, что правильно отмечает Евстратий, говоря о «горячности крови вокруг сердца вследствие стремления воздать за причиненное страдание»[855]. Это стремление настолько само по себе лишено разума, что нередко направляется на то, что не причинило вреда, как, например, нанесение обиды потомству животного; или же на предметы неодушевленные[856], как реакция собаки на брошенный в нее камень.

Но такое стремление, взятое само по себе, не подходит разумной природе[857], которой свойственно повелевать чувствами, а следовательно, оно не присуще и праву естественному, потому что последнее есть предписание природы разумной и общежительной. Разум же предписывает человеку не предпринимать ничего, что может вредить другому человеку, если только такой вред не приводит к какой-либо благой цели. В одном только страдании врага, взятом самом по себе, нет никакого блага, кроме ложного и воображаемого, как в чрезмерных богатствах и многих вещах подобного рода.

2. И в этом смысле месть среди людей порицают не только христианские учители, но и философы[858], как Сенека («О гневе», кн. II, гл. 32), заявляющий: «Бесчеловечное слово «месть», принятое взамен справедливости, отличается от поношения только степенью. Кто удовлетворит свою боль, тот погрешает, хотя и извинительно». Если мы поверим Максиму Тирскому, то «отмститель за себя несправедливее того, кто первый причинит вред». Музоний говорит: «Помышлять о том, как бы куснуть в отместку того, кто кусается, повредить тому, кто причиняет вред, свойственно дикому зверю, а не человеку». У Плутарха Дион, претворивший Платонову мудрость в государственную деятельность, полагает, что «отмщение по законному решению кажется справедливее причиненной обиды, но если рассмотреть его природу, то оно рождается из того же душевного недуга».

3. Таким образом, природе, воздействующей на человека, противно удовлетворяться чужим страданием как таковым. Чем менее человек способен пользоваться разумом, тем в большей мере он склонен к отмщению. Ювенал пишет:

В том же смысле сказано у Лактанция: «Когда неопытным и неразумным наносится обида, ими овладевает слепое и безрассудное бешенство, они пытаются отмстить тем, кто причинил им вред» (кн. VI).

4. Следовательно, несомненно, что несправедливо человеку наказывать человека только ради наказания. Посмотрим же, какого рода польза оправдывает наказание.

1. Сюда же относится деление наказаний, приведенное у Платона в диалоге «Горгий» и у философа Тавра, слова которого по этому предмету цитируются у Авла Геллия в книге VI, главе XIV. Ибо эти деления преследуют определенную цель. Разница между ними в том, что если две цели поставил Платон, а именно – исправление и пример, то третью добавил Тавр, а именно – «удовлетворение потерпевшего»[861], что Климент Александрийский определяет: «… воздаяние за зло, удовлетворяющее того, кто требует наказания» Аристотель, опустив значение наказания как устрашающего примера полагает, что только третий признак наряду с исправлением заслуживает осуществления «ради удовлетворения того, кто этого требует» («Риторика», кн. I, гл. 10).

Плутарх подтверждает это, говоря: «Наказания, которые немедленно следуют за преступлением, не только устраняют преступную дерзость в будущем, но дают также глубокое удовлетворение потерпевшим». Это и есть, собственно, то, что тот же Аристотель относит к справедливости, называемой им «коммутативной».

2. Но это нужно исследовать с большей тщательностью. Скажем поэтому, что в наказании преследуется или польза совершившего преступное деяние, или же польза того, против кого оно было направлено, или, наконец, польза всех в целом.

1. К первой из этих трех целей относится наказание, называемое на философском языке то «взысканием», то «карой», то «вразумлением»; у юриста Павла – наказанием, состоящим в исправлении; у Платона – «ради вразумления»; у Плутарха – «врачеванием души», которое содействует исправлению того, кто совершил преступление, по способу лечения с помощью противоположного.

Так как всякое деяние, в особенности же преднамеренное и повторное, порождает некоторого рода склонность, которая, достигнув зрелости, называется предрасположением, то необходимо как можно скорее отнять привлекательность у порока, чего нельзя достигнуть иначе как отняв у сладости приятность каким-нибудь последующим страданием[862]. Платоники, по словам Апулея, полагают, что «тяжелее и горше любого мучения, если безнаказанность постигает преступника и последний даже не карается человеческим мнением». У Тацита («Летопись», III) имеется следующее высказывание: «Испорченный и вместе с тем вносящий порчу больной и воспаленный дух возможно унять не менее сильными лекарствами, чем те страсти, которыми он пылает».

2. По-видимому, такого рода наказаниями (Фома Аквинский, II, II, вопр. 33, с. 3), служащими для указанной цели, по природе дозволенными каждому, кто отличается здравым суждением и свободен от того же и подобного порока, являются словесные порицания.

В случае наказаний ударами или иными какими-нибудь мерами принудительного воздействия различие между лицами, которым это приличествует или не приличествует[863], установлено не природой (даже не могло быть установлено, кроме того, что может внушить разум родителям пользоваться своим правом над детьми в силу особых родственных чувств), но законами, которые ограничили общее родство всего человеческого рода во избежание взаимных раздоров чувствами приязни к ближайшим родственникам. В этом можно убедиться как из других источников, так и из Кодекса Юстиниана, из раздела об исправлении близких родственников.

Сюда же относится следующее место у Ксенофонта, обращенное к воинам: «Если я кого-нибудь ради пользы подверг ударам, то я заявляю, что наказание принадлежит мне, подобно тому, как оно же принадлежит родителям над детьми и учителю над учениками. Ибо ведь и врачи жгут и режут больного ради его же собственного блага». Лактанций в книге VI говорит: «Бог повелевает нам всегда простирать руки над нашими детьми, то есть исправлять их проступки неослабными ударами, чтобы они вследствие излишней любви и чрезмерного снисхождения не возросли для злодеяний и не воспитались для порока».

3. Но подобный вид наказания не может простираться до причинения самой смерти, кроме как вследствие скидки, когда отрицания приближаются к противоположным утверждениям. Ибо подобно тому, как Христос (Евангелие от Марка, XIV, 21) сказал, что лучше было бы, то есть не было бы плохо, чтобы некоторые вовсе не родились, так и неисправимым душам лучше, то есть составляет меньшее зло, умереть, нежели жить, когда несомненно, что они, оставшись в живых, станут хуже. Таких имеет в виду Сенека («О гневе», гл. 5), говоря, что иногда полезнее погибающему погибнуть. Ямвлих пишет: «Подобно тому, как в случае гангрены лучше человеку претерпеть прижигание, нежели остаться в таком состоянии, так и бесчестному лучше умереть, нежели остаться в живых».

Подобных людей Плутарх называет «вредными для других, но в особенности для себя самих». И Гален, говоря о необходимости наказывать людей смертью, чтобы, во-первых, они не вредили, оставаясь в живых, и чтобы, во-вторых, другие устрашались страхом наказания, добавляет: «В-третьих, им самим предпочтительнее умереть при столь значительной испорченности души, раз они не могут получить исцеления».

4. Некоторые считают, что это и есть те самые, о которых апостол Иоанн (I, V, 16) говорит, что они «согрешили к смерти»[864]. Но поскольку улики такого рода греха сомнительны, то человеколюбие воспрещает опрометчиво считать кого-либо погибшим, так что поэтому осуждение может иметь место не иначе как только в самых исключительных случаях.

1. В чьих интересах желательно, чтобы преступление не было совершено[865], тем важно также не потерпеть впоследствии от того же самого преступника или от других лиц. Авл Геллий изображает это так, заимствуя мысли у Тавра: «В целях охраны достоинства и чести потерпевших от преступления необходимо, чтобы недостаток предосторожности не повлек за собой унижения и посягательства на достоинство потерпевшего». Сказанное об умалении достоинства следует также относить к свободе каждого и к нарушению иных прав. У Тацита мы читаем следующее: «Пусть он справедливым возмездием обеспечит безопасность».

Чтобы избегнуть обиды со стороны того, от кого потерпели уже зло, можно прибегнуть к троякого рода предохранительным мерам: во-первых, удалить совершившего преступление; во-вторых, отнять у него дальнейшую возможность вредить; наконец, в-третьих, отучить его от преступной деятельности причинением ему страдания, что связано с исправлением, о чем уже шла речь. А во избежание причинения зла потерпевшему со стороны других лиц необходимо не любое наказание, но всенародное, примерное и действующее на зрителей.

2. Возмездие, если даже оно осуществляется в частном порядке, в этих целях в пределах справедливости, дозволено в силу хотя бы естественного права, то есть вне зависимости от законов божеских и человеческих, а также от случайных обстоятельств. При этом безразлично, производится ли оно самим потерпевшим или другим лицом, поскольку сообразно природе людям свойственно помогать друг другу.

И в таком смысле можно согласиться с Цицероном, который, говоря о праве природы как о том, что нам внушает не мнение, но врожденная сила, в числе примеров его приводит возмездие, противополагая его милосердию («Об изобретении», кн. II). Чтобы никто не сомневался в понимании этого слова, он дает следующее определение возмездия: «Путем защиты и воздаяния мы отвращаем от себя и от своих присных, кто должен быть нам дорог, насилие и обиду и, таким образом, мы караем преступления». Митридат в речи, извлеченной Юстином (кн. ХХХVIII) у Трога, говорит: «Все должны направлять оружие против разбойника, если невозможно в защиту, то, следовательно, в воздаяние за его злодеяния».

3. Ограждаясь этим естественным правом[866]от филистимлян, Самсон заявляет о своей невиновности, когда он воздает злом филистимлянам, причинившим ему зло; отмщение им он оправдывает тем же соображением, утверждая, что он им причинил то, что они сами причинили ему сначала. Платейцы у Фукидида говорят: «Мы отомстили вам по заслугам, как следует всем по праву мстить тому, кто готовится к враждебным действиям». Демосфен в речи «Против Аристократа» ссылается на общий закон среди людей, согласно которому нам принадлежит священное право возмездия тому, кто силой лишает нас имущества. И Югурта у Саллюстия, говоря о том, что Адгербал замышлял покушение на его жизнь, добавляет, что римский народ «поступит не по добру и не по справедливости, если воспрепятствует ему прибегнуть к праву народов», то есть к возмездию.

Оратор Аристид («В защиту четырех») уверяет, что и поэтами, и законодателями, а также пословицами, ораторами и, наконец, всеми удостоверено, «что к возмездию прибегают против тех, кто стремится причинить кому-нибудь насилия». Амвросий[867] («Об обязанностях», кн. I, гл. 40) прославляет маккавеев за то, что те даже в субботу отомстили за умерщвление своих невинных братьев[868]. Он же в споре против иудеев, тяжко обвинявших христиан за сожжение их синагоги, говорит (послание XXIX) следующим образом: «Конечно, если бы я руководствовался правом народов, я бы сказал, сколько церквей сожгли иудеи во времена Юлиана». Здесь правом народов он называет воздаяние равным за равное[869]. Не иначе у Тацита («История», кн. IV) высказывается Цивилис: «Какое достойное вознаграждение я получил за труд: убийство брата, оковы себе и дикие крики этого войска, которым я осужден на мучения! За это по праву народов требую возмездия».

4. Но поскольку в делах своих и в делах наших близких мы подкуплены нашими чувствами, то поэтому, когда многие семьи сошлись одновременно в одном месте, были учреждены суды и им одним была дана власть взыскивать за причиненный вред; у прочих же была отнята свобода, предоставленная природой. Лукреций пишет:

Демосфен в речи «Против Конона» говорит: «Предпочтительно по всем этим правонарушениям творить суд по законам, а не по насилию и произволу каждого»[870]. Квинтилиан замечает: «Отмщение обиды не только противно праву, но и миру; ибо ведь существует закон, трибунал, судья, если только кому-нибудь не стыдно добиваться взыскания путем права». Императоры Гонорий и Феодосий (L. Nulli. С. de ludaeis.) решили, что «ради того-то и установлена сила судебных решений и учреждена защита публичного права, чтобы никому не повадно было прибегать к отмщению». Король Теодорих заявляет: «Отсюда ведет свое начало благоговейное уважение к законам, чтобы никто не действовал собственноручно, ничего не добивался по собственному побуждению» (Кассиодор, «Письма», кн. IV, 10).

5. Тем не менее исконная естественная свобода сохраняется особенно в тех местах, где нет никаких судов, как, например, в море. Здесь можно напомнить, как Гай Юлий Цезарь, до того бывший частным лицом, наскоро собрав флот, бросился преследовать морских разбойников, которыми он раньше был взят в плен, и частью обратил их корабли в бегство, частью потопил. И так как проконсул не потрудился подвергнуть казни взятых в плен пиратов, то сам он, вернувшись в море, распял их на кресте (Веллей Патеркул, кн. II; Плутарх, жизнеописание Цезаря). То же имело место в пустынных местах или там, где люди живут в кочевом состоянии. Так, у умбрийцев, по рассказу Николая Дамасского[871], каждый был отмстителем за самого себя (Стобей. «О законах»), что и у московитов поныне происходит безнаказанно по истечении некоторого времени после обращения в суд.

Не иного рода – происхождение поединков, бывших в обычае до введения христианства у германских племен[872], а в других местах еще не вполне вышедших из употребления. Оттого-то у Веллея Патеркула (кн. II) германцы выражают удивление, ознакомившись с целым порядком римского правосудия, так как правосудие полагает конец правонарушениям, и то, что у них обычно разрешается оружием, здесь разрешается правом.

6. Еврейский закон дозволяет родственнику убитого умертвить убийцу вне мест, представляющих собой убежища. Правильно указывают еврейские толкователи, что за мертвого можно прибегать к талиону; за себя же, то есть в случае получения ранения, можно мстить не иначе как только по суду, потому что, как известно, труднее соблюдать меру там, где дело идет о собственном страдании (Сенека, «О милосердии», I, 203).

Такой же обычай частной мести за убийство, по-видимому, существовал у древнейших греков, как видно из слов Феоклимены, приведенных у Гомера в «Одиссее», в песни XV. Но наиболее многочисленные примеры указанного обычая встречаются среди тех, кто не имеет общих судей. Отсюда, по свидетельству Августина, «справедливыми обычно называются те войны, которые ведутся в отмщение правонарушений» («На Иисуса Навина», кн. VI, вопр. 10). И Платон («Государство», кн. XIV) оправдывает военное состояние, когда «невинные, удрученные страданием, принуждают виновных расплачиваться возмездием».

1. Всеобщая польза, составляющая цель третьего рода, включает те же элементы, что и польза потерпевшего. Ибо речь идет либо о том, чтобы тот, кто повредит одному, не вредил прочим, что достигается уничтожением или искалечением преступника, или же приведением его в состояние неспособности причинять вред, или, наконец, его исправлением; либо о том, чтобы введенные в соблазн безнаказанности одни не угрожали другим опасностью, что достигается тяжкими мучительными наказаниями[873], которые греки называют «показательными», латиняне – «примерными», и которые применяются для того, чтобы характером наказания устрашить прочих, как гласят законы (L. Quonlam С. ad L. Faviam, L. I. С. ad L. lul. rep.), или для того, чтобы «другим внушить благоразумие и страх», как говорит Демосфен.

2. Подобного рода правом располагает от природы каждый. Так, Плутарх («Политические наставления»)[874] говорит, что добрый муж природой предназначен быть должностным лицом и даже пожизненно, потому что в силу самого естественного закона первенство принадлежит тому, кто поступает по справедливости. М. Туллий Цицерон примером Назики доказывает, что мудрец никогда не остается частным лицом; Гораций называет Лоллия «консулом не на один год», а Еврипид в «Ифигении в Авлиде» говорит:

Это, однако же, относится к государству, поскольку его законы таковы.

3. Об этом естественном праве высказывается Демокрит; приведу его слова, так как они замечательны. Сначала его мнение о праве убивать зверей таково: «О том, следует или нет убивать животных, дело обстоит таким образом: кто убивает тех, которые приносят вред или готовы приносить вред, те чисты, так что совершать это правильнее, нежели не совершать». И далее: «Тех, которые причиняют нам незаслуженный вред, всячески и всех надлежит убивать». И, конечно, весьма вероятно, что такую жизнь вели до Потопа[875] честные мужи, прежде чем Бог выразил свою волю об обращении в пищу людей прочих животных. И еще: «Как у нас написано о лисицах и об опасных ядовитых змеях, так же, казалось бы, следует поступать с людьми». Наконец он же добавляет: «Кто каким бы то ни было способом – или собственными рунами, или повелением, или путем голосования множества людей – умертвит вора или разбойника, тот невиновен».

Мне кажется, что эти высказывания имел в виду Сенека («О гневе», кн. II), говоря: «Когда я дам повеление сокрушить волю преступника, выражение моего лица и душевное состояние будет такое, как если бы я уничтожал змей или ядовитых животных»[876]. И в другом месте: «Не станем раздражать гадюк и водяных змей за то, что они кусают и жалят нас, если мы можем их, как и других, приручить или же обезвредить их для нас. Так, значит, мы станем вредить и человеку за совершение им преступления не иначе как с тем, чтобы он не совершал преступлений в будущем».

4. Но подобно тому, как расследование факта требует великого внимания, так и определение наказания нуждается в большой опытности и справедливости, и поэтому, чтобы не произошли раздоры от того, что каждый мнит слишком много о себе и не уступает другим, люди признали за благо, образовав справедливые союзы, отдать предпочтение тем, кого они считают наилучшими и благоразумнейшими или надеются видеть такими. Тот же Демокрит заявляет: «Законы не воспретили каждому жить по своему произволу, лишь бы только один не причинял обид другому. Ибо зависть подготовляет начала возмущений».

5. Но, как и при отмщении, о чем мы только что сказали, и в этом примерном наказании сохраняются следы и остатки предшествующего права в тех местах и между теми лицами, которые не подчинены определенным судам; а, кроме того, в некоторых исключительных случаях. Так, по еврейским обычаям (Второзаконие, XIII, 9) еврей, отпавший от Бога и закона Божия и ставший вожаком ложных вероучений, мог быть убит на месте каждым человеком[877]. Евреи (кн. Числа, XXV) называют это судом ревнителя[878], который, как говорят, впервые был приведен в действие Финеем и затем превратился в обычай. Так, Матафия убил некоего иудея, осквернившего себя греческими обрядами. Об избиении трехсот других иудеев их единоплеменниками сообщается в книге, обычно называемой третьей Маккавейской. По иному поводу было побитие камнями Стефана (Деяния св. ап., VII, 57) и составлен заговор против Павла (Деяния св. ап., XXIII, 13); много других примеров имеется у Филона[879] и у Иосифа Флавия.

6. Тогда же у многих народов укоренилось неограниченное право наказания у господ в отношении рабов и у родителей в отношении детей, даже вплоть до лишения их жизни. Так, в Спарте эфору было дозволено убить человека без суда. Из всего сказанного можно составить себе понятие о такого рода естественном праве и о том, до каких пределов оно сохранилось.

1. Теперь должно рассмотреть, насколько евангельский закон теснее ограничил эту свободу. Как мы сказали в другом месте, неудивительно, если кое-что, дозволенное природой и внутригосударственными законами, воспрещено Законом Божиим, как совершеннейшим, с обещанием награды, превышающей человеческую природу; для получения такой награды требуются добродетели, превосходящие предписания одной только природы.

Телесные наказания[880], не причиняющие ни бесчестия, ни длительного вреда и необходимые ввиду возраста или по другим свойствам преступника, если они производятся теми, кому это дозволено человеческими законами, то есть родителями, опекунами, господами, учителями, не содержат в себе ничего, противоречащего евангельским заповедям, что понятно в достаточной мере по самой природе дела. Эти лекарства для души не менее невинны, чем лекарства, неприятные для чувства.

2. О мщении следует мыслить иначе. Ибо поскольку оно удовлетворяет только чувство потерпевшего, оно не дозволено даже по природе и настолько же далеко от соответствия Евангелию, как мы показали выше. Еврейский закон не только воспрещает питать ненависть к ближнему, то есть к единоплеменнику (кн. Левит, XIX, 17), но даже предписывает оказывать общие благодеяния неприятелям (Исход, XXIII, 4, 5). Оттого во имя понятия ближнего, распространенного Евангелием на всех людей, к нам явно обращено требование не только не причинять вреда неприятелям, но даже оказывать им благодеяния, что ясно приведено в Евангелии от Матфея (V, 44).

Закон, однако же, дозволил евреям отмщать более тяжкие обиды, но не собственноручно, а перед судом. Но Христос не разрешил нам того же, что вытекает из противопоставления: «Вы слышали сказанное: око за око», а далее затем: «Я же говорю вам». Хотя последующие слова гласят собственно об отражении обид и также лишь несколько ограничивают это дозволение, тем не менее следует полагать, что ими отмщение скорее порицается, потому что они отвергают Ветхозаветное дозволение, как соответствующее времени менее совершенному[881], «не потому, чтобы законное отмщение было несправедливо, но потому, что терпение предпочтительнее», – как сказано в «Постановлениях» Климента (кн. VII, гл. XXIII).

3. Об этом же следующим образом говорил Тертуллиан[882]: «Христос научает терпению совершенно по-новому, даже за обиду воспрещая причинять разрешенное Создателем, предоставляющим воздавать око за око и зуб за зуб, напротив, Сам повелевая подставлять под удар свою другую щеку и сверх плаща отдавать также рубашку. Разумеется, это Христос добавил, как дополнение, согласное с учением Создателя. Так что даже необходимо сразу же объявить, заслуживает ли у Создателя предпочтения терпение перед самим законом. Он предписывает через Захарию, чтобы никто не помнил зла ни против брата своего, ни даже против ближнего. Ибо он повторно заповедал: «Да никто не досадует на ближнего своего». Тем более вменяет терпение в обязанность тот, кто предписывает забвение обид. И когда он говорит: «Мне отмщение – и я воздам», он учит терпеть в ожидании воздаяния. Поскольку, следовательно, не годится, чтобы один и тот же мог предписывать сокрушения зуба за зуб, ока за око за причиненную обиду и воспрещать не только искупление, но и отмщение, даже злопамятство и досаду за обиду, постольку нам становится ясно, что предписание око за око и зуб за зуб он мыслил не как дозволение вторичной обиды возмездия, которое он отверг воспрещением отмщения, но для предотвращения первой обиды, воспрещенной установлением талиона, чтобы каждый в ожидании возможности второй обиды сам собой воздерживался от первой. Ведь ему же известно, что легче подавить насилие представлением о возмездии, нежели повторным разрешением отмщения. То и другое, однако же, должно было быть установлено ради природы и веры человека, чтобы верующий в Бога ожидал воздаяния от него, и чтобы тот, чья вера слаба, боялся законов возмездия».

4. «Эту цель закона, обращенную к разумению, Христос, Господь и субботы, и закона и всех отеческих попечений, открыл и вразумил нас; Он также повелел подставлять щеку, чтобы взаимная обида тем скорее угасла, тем более что закон стремился воспрепятствовать этому путем возмездия, которое, конечно, пророчество явно порицает, воспрещая нам злопамятство и отдавая отмщение самому Богу. Итак, если Христос заповедал что-либо не противным, но способствующим предписанием, то он не отверг учения Создателя. Наконец, если вникнуть в самый смысл предписания терпения, даже столь полного и совершенного, то оно несостоятельно, коль скоро не исходит от Создателя, который обещал возмездие тому, кто найдет судию. Иначе же, если бы столь тяжкое терпение обид, которое не только не допускает их отражения, но даже предписывает подставлять другую щеку, и не только не проклинать, но даже благословлять обидчика, и не только не удерживать рубашку, но к тому же уступать и плащ, возлагал на меня тот, кто меня не защитит, то предписание терпения было бы пустым, не оказывая мне воздаяния за исполнение заповеди, плода терпения, скажу я, то есть отмщения, которое он мне должен был бы разрешить, если бы сам не оказывал мне его, потому что согласно учению важно, чтобы обида наказывалась. Ибо ведь страхом отмщения предотвращается всякая обида. Если же, впрочем, была бы предоставлена свобода, то господствовало бы вместо безопасности взаимное выкалывание глаз и выбивание зубов как следствие безнаказанности».

5. Как мы видим, Тертуллиан полагает, что не только христианам воспрещено добиваться возмездия, но не дозволено даже и евреям, хотя оно и свободно от порока во избежание большего зла. Не может быть сомнения в правильности такого постановления о преследовании, проистекающем из ненависти, как видно из предшествующего. Ибо оно не получило одобрения даже со стороны выдающихся мудростью среди евреев, так как во внимание принимаются не только слова закона, но и преследуемая им цель, как видно из сказанного у Филона, у которого александрийские иудеи следующим образом высказываются по поводу бедствия, постигшего Флакка, гонителя иудеев: «Мы, Господи, не радуемся отмщению неприятелю, ибо из Священного Писания мы научились жалеть человека»[883].

И сюда же относится то, что потребовал от всех нас без различия Христос, а именно – чтобы мы прощали всем, кто погрешил против нас (Евангелие от Матфея, VI, 14, 15), то есть чтобы мы ради сознания испытанного нами зла не готовили и не желали им зла. Ибо тот, кто поступает так, говоря вместе с Клавдианом, «есть дикий зверь, и предпочитает, как видно, месть законам». По этой причине Лактанций, приводя (кн. VI, гл. 18) следующее изречение Цицерона («Об обязанностях», кн. XXVIII): «Первый долг справедливости – никому не вредить, если не досаждают обидой», заявляет, что Цицерон высказал простую и верную мысль, исказив ее добавлением лишь двух слов. И Амвросий считает, что это изречение Цицерона лишено евангельского значения.

6. В какой же мере сказанное нами об отмщении не только относится к прошедшему, но также предостерегает и на будущее? Конечно, Христос хочет, чтобы мы прощали теперь, во-первых, тогда, когда тот, кто нас обидит, даст явные доказательства своего раскаяния[884] (Евангелие от Луки, XVII, 3; Посл. ап. Павла к ефесянам, IV, 32 и к колоссянам, III, 13). Здесь речь идет о некоем более полном раскаянии, то есть о таком, которое восстанавливает прежнюю дружбу с тем, кто обидел нас, отсюда вытекает, что от него не надлежит требовать ничего в виде наказания. Во-вторых, хотя бы отсутствовали свидетельства такого раскаяния, тем не менее Христос притчей об уступке плаща учит о прощении не слишком тяжкого вреда.

И у Платона сказано о невоздаянии за зло, «если даже нам угрожает какое-нибудь тяжкое испытание». Эта же мысль встречается и у Максима Тирского. Какого-либо «действия за обиду», то есть действия за некоторую перенесенную обиду (которую Христос обозначает именем пощечины), по словам Музония, ни сам он никогда не имел в виду устанавливать, ни других не побуждал к его установлению, ибо, по его мнению, гораздо правильнее прощать такие обиды.

7. Если же безразличие влечет за собой великую опасность, то ее следует предупреждать осторожностью, которая приносит менее всего вреда. Ибо даже у евреев не было в обычае возмездие, как указывают Иосиф Флавий и другие ученые евреи, но существовало обыкновение, чтобы потерпевший, кроме возмещения за вред, о чем гласит закон в Исходе (XXI, 19) (это есть простое возмещение, не содержащее никакого наказания)[885], взамен возмездия получал денежную пеню[886], что делалось и в Риме, по словам Фаворина у Авла Геллия (кн. XX, гл. 1).

Так, Иосиф, воспитатель нашего Господа Иисуса, предполагая, что супруга его повинна в прелюбодеянии, предпочел освободиться от нее путем развода, нежели поступать согласно обычаю[887]. И говорят, что он поступил так, потому что был праведен, то есть муж честный и снисходительный. По поводу этого Амвросий замечает, что «человек справедливый чужд не только жестокости мести, но даже суровости обвинения»[888], и ранее сказано у Лактанция: «Справедливому не годится даже обвинять кого-либо в уголовном преступлении» (кн. IV, гл. 10). Юстин, говоря об обвинениях христиан, заявляет: «Мы не желаем наказывать тех, кто на нас клевещет. Достаточным наказанием им служат их порочность и неведение добра»[889].

8. Остаются наказания, которые способствуют не частному, но государственному благу, частию уничтожая преступника или принуждая его никому не вредить, частию устрашая других суровостью примера.

Мы доказали в другом месте очевиднейшим доводом, что такие наказания не отменены Христом, поскольку, давая свои заповеди, Он свидетельствует, что Он ничего не отменяет в законе. Закон же Моисея, который должен был соблюдаться в этих делах до тех пор, пока существовало еврейское государство, неуклонно повелевая должностным лицам наказывать убийства и некоторые иные преступления (Исход, XXI, 14; кн. Числа, XXXIII, 14, 37; Второзаконие, XXIX, 13). А так как заповеди Христа могли сохранять силу наряду с законом Моисея, и поскольку последний предписывал даже смертную казнь[890], то значит они могут существовать совместно с человеческими законами, подражающими в этом отношении Закону Божию[891].

1. Некоторые в подтверждение противоположного мнения ссылаются на всевышнюю милость Божию в Новом Завете, которой надлежит следовать людям и даже должностным лицам, как наместникам Божиим. Мы не отрицаем некоторой истинности этого мнения, но не в столь широком объеме, как они его провозглашают. Ибо безмерное милосердие Божие, возвещенное в Новом Завете, касается преимущественно нарушений, совершенных против первоначального закона или даже против закона Моисеева до ознакомления с Евангелием (Деяния св. ап., XVII, 36; Посл. ап. Павла к римлянам, II, 25; Деяния св. ап., XIII, 38; Посл. ап, Павла к евреям, IX, 15). Дело в том, что последующие нарушения, в особенности же сопровождаемые упорством, заслуживают гораздо более сурового осуждения, нежели то, которое было установлено Моисеем[892] (Посл. ап. Павла к евреям, II, 23; IV, X, 29; Евангелие от Матфея, V, 21, 22, 28). Бог нередко взыскивает такие провинности не только в будущей, но даже и в этой жизни (Посл. I ап. Павла к коринфянам, XI, 30). И прощение таким проступкам обычно дается не иначе как в том случае, если сам виновный наложит на себя как бы наказание (Посл. I ап. Павла к коринфянам, XI, 3) с великим сокрушением (Посл. II ап. Павла к коринфянам, II 27)[893].

2. Те же самые толкователи настаивают по крайней мере на безнаказанности принесших покаяние. Но, оставляя в стороне то, что трудно удостоверить истинное покаяние людей, так как несомненно, что каждый виновный мог бы добиться в своих злодеяниях безнаказанности, если было бы достаточно любым образом засвидетельствовать раскаяние, отметим, что сам Бог не всегда освобождает приносящих покаяние от наказания. Это подтверждается хотя бы примером Давида. И подобно тому, следовательно, как Бог мог отменить наказание, налагаемое по древнему закону, то есть насильственную или иную неестественную смерть, так и ныне Он может также отменить наказание вечной смертью и наказать грешника преждевременной смертью или даже покарать рукой должностного лица (Синезий, посл. 44)[894].

1. С другой стороны, иные жалуются на то, что одновременно с отнятием жизни сокращается срок покаяния. Но им известно, что благочестивыми священнослужителями принимаются меры, чтобы никто не был предан мучениям, не получив возможности исповедать свои грехи и воистину возненавидеть их. Примером такого покаяния, угодного Богу, хотя за ним и не последовали дела, прерванные смертью, может служить покаяние разбойника, распятого вместе с Христом[895]. На возражение о том, что продление жизни может послужить для более серьезного покаяния, в некоторых случаях можно в ответ привести следующие слова Сенеки[896] («О гневе», кн. I, гл. 15 и 16): «Так как тебе осталось единое благо, то мы предоставим его тебе – это смерть», и еще следующее изречение его же: «Могут одним только этим способом прекратить свои злодейства». Философ Евсевий говорит так: «Поскольку никаким иным путем они не могут избавиться от уз зла и спастись, и пусть идут этим путем».

2. Приведенные выдержки в добавление к сказанному нами в начале труда пусть послужат ответом тем, кто полагает, что как всякого рода муки, так, в частности, и смертная казнь без всякого изъятия воспрещены у христиан. Противному нас научает апостол, который, включая в обязанности царского сына применение меча для осуществления божественного возмездия, в другом месте говорит, что нужно молить, чтобы цари стали христианами и явились на своем посту защитой невинных. А так как даже после возвещения Евангелия нечестие распространилось среди большей части человеческого рода, то сказанное не может быть достигнуто иначе как подавлением смертью некоторых продерзости прочих, так что только среди стольких виселиц и мучений, заслуживших наказание, невинность может быть в безопасности.

3. Однако же не будет излишним поставить христианским правителям, хотя бы отчасти, в пример для подражания египетского царя Сабакона, наиболее прославленного благочестием[897], который, по словам Диодора (кн. I), заменил смертную казнь осуждением на рабство, что привело к удачнейшим последствиям. Также о некоторых кавказских народах Страбон (кн. XI) рассказывает: «Никого не осуждали на смерть, даже заслуживших ее». Не следует также пренебрегать следующим местом у Квинтилиана (кн. XII, I): «Никто не сомневался в том, что если преступники могут каким-нибудь способом исправиться, что иногда наблюдается, то предпочтительно было бы государству их отпускать, нежели наказывать». Вальсамон указывает, что римские законы, предусматривавшие смертную казнь, в большинстве своем были изменены позднейшими христианскими императорами и смертная казнь была заменена иными мучениями[898], дабы раскаяние осужденных воспылало ярче, и примерное более длительное наказание принесло большую пользу[899].

1. Нечто сверх приведенного нами перечня целей наказания, как видно было усмотрено философом Тавром, слова которого цитируются у Авла Геллия: «Итак, когда имеется или большая надежда на исправление преступника помимо наказания; или же, напротив, нет никакой надежды на его исправление и улучшение; или нет основания опасаться ущерба чьему-либо достоинству, против которого направлено преступление; или преступление не таково, чтобы против такого примера следовало прибегать к необходимости устрашения, – тогда, каково бы ни было самое преступление, конечно, нет никакой надобности в применении наказания».

Здесь говорится так, как если бы при отсутствии той или иной одной какой-либо цели отпадало наказание, тогда как, напротив, должны отсутствовать все цели совместно, чтобы наказание не имело применения. Кроме того, он опустил цель, заключающуюся в изъятии человека неисправимого образа жизни, чтобы он не совершил дальнейших и более тяжких злодеяний, а то, что сказано об умалении достоинства, нужно распространить на причинение и иных видов вреда, которых можно опасаться.

2. Лучше сказано у Сенеки («О милосердии», кн. I, гл. 21): «В деле наказания за обиды закон должен преследовать следующие три цели, которыми должен руководствоваться также и государь: или исправление наказуемого, или исправление других примерным наказанием, или же уничтожением злодеев способствовать безопасности прочих»[900]. Ибо если здесь под прочими надо понимать не только уже потерпевших, но и могущих потерпеть обиду в дальнейшем, то мы получим исчерпывающее деление, за исключением того, что к «уничтожению» нужно добавить «или устранение». Так как сюда относятся и оковы, и любое стеснение.

Менее совершенно деление, приведенное в другом месте у Сенеки («О гневе», кн. I, гл. посл.): «При всяком наказании он стремился к тому, чтобы одно применялось в целях исправления зла, другое – в целях его устранения». А это изречение Квинтилиана, приведенное где-то, еще менее совершенно: «Всякое наказание применяется не столько к преступникам, сколько в виде примера».

Из сказанного до сих пор можно заключить, насколько небезопасно для частного лица – христианина налагать наказание на какого-либо злоумышленника[901], будь то ради своего или государственного блага, в особенности же наказание смертью, хотя, как мы сказали, это иногда и дозволено правом народов[902]. Поэтому заслуживает одобрения обычай тех народов, у которых пускающиеся в плавание снабжаются грамотами органами государственной власти для преследования морских разбойников, которых они найдут в море, чтобы они могли воспользоваться такой возможностью, так сказать, не по собственному побуждению, но по повелению государства.

С этим отчасти сходен принятый во многих местах порядок, чтобы к предъявлению обвинения в преступлениях допускались не все, кому угодно[903], но определенные лица, на которых это возложено властью государственных органов. Подобный порядок нужен для того, чтобы никто не содействовал кровопролитию, кроме как по долгу службы. Такова цель правила Элиберийского собора: «Доносчика на верного сына церкви, если по его доносу кто-нибудь будет изгнан или умерщвлен, не следует допускать к приобщению».

Но из предшествующего вытекает также то, что менее всего соответствует истинному христианину и что менее всего годится вступать добровольно в исполнение общественных должностей, связанных с пролитием крови в судебном порядке[904], или считать справедливым и высказывать готовность принимать на себя как на отличнейшего и как бы Бога среди людей право на жизнь и смерть граждан. Ибо внушение Христа об опасности судить других, потому что то же самое суждение, какое мы произносим над другими, должно в подобных же случаях ожидать и нам от Бога, тоже всецело относится сюда (Евангелие от Матфея, VII, 1).

1. Немаловажным является вопрос, предоставляют ли законы человеческие, дозволяющие убийство кого-либо, действительное право совершающим убийство также перед Богом или только безнаказанность перед людьми. Последнего мнения придерживаются Коваррувиас и Фортуний (4. decr. 12, с. 7, 8; «Трактат о конечной цели законодательства», II). Это мнение настолько не по душе Фернандо Васкесу, что он называет его недопустимым («Спорные вопросы», кн. IV, 8). Нет сомнения, как мы сказали в ином месте, что закон в известных случаях может предоставлять ту или иную власть. Истинное намерение законодателя надлежит извлекать частию из слов закона, частию же из самого предмета. Ибо если закон снисходит к страданию, то он отменяет наказание, но не самый грех, как, например, в отношении мужа, убившего за прелюбодеяние жену или ее сообщника[905].

2. Если же грозит опасность вследствие отсрочки наказания, то следует полагать, что надлежит предоставить частному лицу право и публичную власть, как если бы оно не было частным лицом. К такого рода законам относится закон в Кодексе Юстиниана под заголовком Quando liceat unicuique sine iudice se vindicare vel publicam devotionem, которым любому лицу предоставлена свобода подвергать казни солдат-мародеров. Приводится такое основание: «Ибо ведь лучше принять меры вовремя, нежели взыскивать после совершения проступка. Поэтому мы разрешаем вам прибегать к возмездию и, хотя и с опозданием, подчиняем наказание эдикту, дабы никто не оказывал пощады солдату, которого следует обуздывать с копьем в руках как разбойника».

И последующий закон о наказании дезертиров гласит: «Чтобы всем было ведомо, что им предоставлены права наказания государственных преступников и солдат-дезертиров в целях охраны общественного спокойствия». Сюда же относится и следующее место у Тертуллиана: «В борьбе против изменников и врагов общественного порядка всякий человек – солдат»[906].

3. Право, дозволяющее убивать изгнанников, объявляемых вне закона, отличается от этого рода законов тем, что тут предшествует постановление особого решения; там же – общий эдикт, к коему присоединяется очевидность самого факта и который приобретает силу постановленного решения[907].

Теперь посмотрим, все ли преступные деяния заслуживают наказания со стороны людей. Нужно полагать с уверенностью, что не все. Во-первых, ведь акты чисто внутренние, даже если они как-нибудь случайно, например путем последующего признания, дойдут до сведения других, не подлежат наказанию со стороны людей, потому что, как мы сказали в другом месте, природе человеческой не свойственно, чтобы между людьми возникало право или обязательство в силу чисто внутренних актов. В этом смысле следует понимать слова римских законов: «Никто не несет наказания за свои помыслы». Этому не препятствует то обстоятельство, что акты внутренние, влияя на внешние поступки[908], подвергаются оценке, но не сами по себе, а как воплощенные во внешних актах, откуда воздаются по заслугам.

1. Во-вторых, нельзя карать действия, неизбежные для человеческой природы. Ибо хотя совершение проступков возможно не иначе как свободное; тем не менее постоянное воздержание от каждого проступка – свыше человеческих сил, а оттого прирожденную человеку склонность к преступлению среди философов признавали Сопатр, Гиерокл, Сенека[909], среди иудейских писателей – Филон[910], а из числа историков – Фукидид, наконец, многие из христиан. «Если, – говорит Сенека («О гневе», кн. II, гл. 31), – наказания заслуживает всякий, чей ум испорчен и склонен к злодеянию, то никто не изъят от наказания». Сопатр же пишет: «Если кто-нибудь станет наказывать людей, как если бы они могли быть свободны от всякого преступления, то тот превысит меру того, что составляет природу исправления»; это Диодор Сицилийский называет «неправдой против общей косности, свойственной людям» (кн. XIII)[911], а в другом месте – «забвением слабости, свойственной человеческому роду» (кн. XVII). Тот же упомянутый Сопатр говорит, что следует скрывать «незначительные и как бы повседневные провинности».

2. Действительно, можно сомневаться в том, заслуживают ли названия по справедливости и в собственном смысле слова преступных деяния, в которых отсутствует свобода в своей всеобщности, хотя она и имеется, казалось бы, по своей видимости. Плутарх в жизнеописании Солона пишет: «Закон должно составлять в согласии с тем, что осуществимо, если желательно действительно покарать немногих вместо бесполезного наказания многих».

Существуют также некоторые неустранимые недостатки, присущие не просто человеческой природе, но в отдельных случаях и в данный момент времени как следствие проникающей в душу косности тела или застарелой привычки[912]. Эти недостатки обычно караются не столько сами по себе, сколько в силу предшествующей вины[913], поскольку или не были приняты соответствующие меры, или же впоследствии были навлечены душевные недуги.

1. В-третьих, не наказуемы преступные деяния, которые ни прямо, ни косвенно не направлены против человеческого общества или против другого человека. Основанием же служит то, что нет никакой причины, почему бы не предоставлять такие проступки возмездию божества, которое обладает и всеведением для их познания и высочайшей справедливостью для воздаяния, и всемогуществом для возмездия. Оттого-то тут наказание со стороны людей оказалось бы бесполезным, а потому излишним.

Отсюда следует исключить наказания исправительные, преследующие цель исправления преступника, хотя бы это не представляло важности для других. Не наказуемы также деяния, противоположные добродетелям, природа которых исключает какое-либо принуждение и каковы милосердие, щедрость, оказание благодарности.

2. Сенека разбирает такой вопрос, должен ли оставаться безнаказанным проступок неблагодарности; и он приводит немало доводов в пользу того, почему так должно быть («О благодеяниях», кн. III, гл. 6 и 7). Его главный довод, который можно распространить и на другие сходные случаи, заключается в следующем: «Так как оказание благодарности – наиболее достойное дело, то оно утрачивает свое достоинство, если благодарность вынуждена необходимостью», то есть она теряет важную степень достоинства, что поясняется таким изречением. «Нет лучше благодарности великодушному человеку, как возвратить ссуду или уплатить долг помимо суда». И еще: «Благодарность не заслуживает одобрения, если исключена неблагодарность»[914]. К проступкам этого рода можно применить следующее изречение Сенеки-отца: «Я желаю не похвалы обвиняемому, но оправдания»[915].

Нам предстоит далее решить, позволительно ли иногда прощать или оказывать снисхождение. Это отрицают стоики[916], как видно из фрагментов Стобея, в разделе «О правительстве», из речи М. Туллия Цицерона «В защиту Мурены» и из заключения книги Сенеки «О милосердии», но их доводы слабы. «Прощение», говорят, «есть отпущение должного наказания»; «мудрый совершает то, что он должен». Здесь в слове «должное» содержится двусмыслица. Ибо если понимать дело так, что наказанию должен подвергнуться тот, кто совершит правонарушение, то есть что его можно называть, не причиняя ему тем несправедливости, то отсюда еще не следует, что когда кто-нибудь не применяет наказания, то тот поступает неподобающим образом. Если же понимать дело так, что должное наказание налагается мудрым, то есть, что его следует применять во всяком случае, то мы скажем, что это может иметь место не всегда, а потому в этом смысле наказание может и не быть обязательным, но только допустимым. И это может быть верно как до, так и после издания уголовного закона.

1. Не может быть сомнения, что до издания уголовного закона наказание может иметь место, потому что тот, кто совершает правонарушение, естественно, оказывается в таком состоянии, что может быть справедливым образом наказан. Но отсюда не вытекает обязанность настаивать на применении наказания, ибо это зависит от связи целей, ради которых оно установлено, с самим наказанием[917]. Поэтому, когда указанные цели сами по себе не являются нравственно необходимыми или же в силу иных обстоятельств возникают иные, не менее полезные и необходимые цели или же цели, поставленные наказанием, могут быть достигнуты иным путем, то тогда совершенно очевидно, что, строго говоря, ничто не обязывает к неуклонному применению наказания.

Примером первого случая может быть преступление, известное лишь весьма немногим, публичное разбирательство которого не представляет необходимости и даже могло бы быть вредным. Сюда относится следующее место у Цицерона о деле некоего Зевксиса (письмо к брату Квинту, I, 21): «Случайно приведенного в суд, быть может, не следовало бы отпускать; вызывать же в суд не было необходимости». Примером второго случая может служить тот, кто возражает, что его заслуги и заслуги его родителей достойно искупают его вину, ибо, по словам Сенеки, «избыток благодеяний покрывает преступления». Примером третьего случая служит искупление проступка с помощью порицания или принесение словесного удовлетворения, так что отпадает надобность в наказании.

2. И здесь в деле освобождения от наказания принимает участие милосердие, что имел в виду еврейский мудрец (XI, 19), говоря: «Справедливому свойственно милосердие». А так как каждое наказание, в особенности же более тяжкое, имеет в себе нечто, что само по себе противно не столько справедливости, но человеколюбию, то разуму легко дозволяется от него воздержаться, если этому непреодолимо не воспрепятствует большее и более справедливое требование человеколюбия. Сюда относится место у Сопатра, гласящее: «Той справедливости, которая приводит договоры к равенству, совершенно противно всякого рода милосердие, но та, которая ведает преступлениями, не отвергает приятного и кроткого вида милосердия». Первую часть этого изречения так выразил Цицерон (письмо к брату Квинту, I, 2): «Путь права в некоторых делах таков, что не остается места ни для какого милосердия». Вторую же часть так выражает Дион Прусийский в речи «К александрийцам»: «Доброму начальнику свойственно прощать». У Фаворина сказано: «Так называемое милосердие у людей есть благовременное смягчение крайней суровости права».

Могут встретиться троякого рода случаи: или наказание должно приводиться в исполнение неуклонно, как в самых тяжких преступлениях, или оно не должно приводиться никоим образом, например когда благо государства требует освобождения от наказания, или же оно может приводиться в исполнение, а может и не приводиться[918], к чему относится сказанное Сенекой о том, что милосердие имеет свободу усмотрения. Мудрый в последнем случае щадит, возражают стоики, но не прощает. Как будто нам не подобает вместе с простонародьем называть «прощением» то, что они называют «пощадой»! Несомненно, что здесь, как и в иных местах, по свидетельству Цицерона, Галена, а также других, большинство возражений стоиков сводится к спорам о словах, чего философу должно избегать прежде всего[919]. Ибо, как в высшей степени верно сказано у автора Послания к Гереннию (кн. II), «неправильно поднимать спор из-за различного смысла слов», против чего предостерегает и Аристотель, говоря: «Следует с осторожностью обращаться с многозначностью имен» («Топика», I, 24).

1. Более значительной представляется трудность, возникающая в этом вопросе после издания уголовного закона, потому что законодатель так или иначе связан своими собственными законами. Но это, как мы сказали, верно постольку, поскольку законодатель рассматривается как часть государства, а не поскольку он является носителем самой личности и власти государства[920]. Ибо как таковой он может даже полностью отменить закон, так как природа человеческого закона такова, что он зависит от человеческой воли не только по источнику происхождения, но и по длительности своего существования. Тем не менее законодатель должен отменять закон не иначе как по основательной причине, в противном случае он погрешит против правил правительственной справедливости.

2. Подобно тому как законодатель может полностью отменить закон, так он может приостановить его действие в отношении лица или единичного случая, не отменяя, впрочем, самого закона. Пример подает сам Бог, который, по словам Лактанция, «постановляя закон, тем самым не отнимает у Себя всей полноты власти, но сохраняет возможность прощать». «Императору, – говорит Августин, – предоставлено право отменять решение, освобождать виновного от смерти и прощать его»[921]. Августин при этом ссылается на то, «что закону не подчинен тот, кто имеет власть законодательную», Сенека («О милосердии», кн. I, 5, 5) приписывает Нерону такие мысли: «Никто не может убивать вопреки закону, и сохранить жизнь никто не может, кроме меня».

3. Но поступать подобным образом возможно не иначе как в силу достаточного основания. Каковы такие достаточные основания, этого хотя и невозможно определить с точностью заранее, тем не менее нужно учитывать, что после издания закона они обязательно должны быть значительнее, нежели те, которые принимались во внимание до издания закона, потому что к основаниям применения наказания присоединилась сила закона, который полагается соблюдать.

Причины освобождения кого-либо от наказания по закону обычно бывают внутренние или внешние. Внутренние – когда наказание хотя и не несправедливо, тем не менее слишком тяжко по сравнению с преступным деянием.

Причина внешняя возможна в виде какой-либо заслуги, или иной побудительной силы, или основательной надежды на будущее. Такого рода причины вполне достаточны, чтобы закон приостановил свое действие по отношению к случаю, о котором идет речь. Ибо хотя для соблюдения закона и достаточно всеобщее основание при отсутствии противоположного основания[922], тем не менее приостановление его действия, даже в частном случае, имеет то преимущество, что из закона легче и с меньшим ущербом для его силы может быть сделано изъятие.

Это, однако же, в основном имеет место в отношении тех преступлений, которые совершены по неведению, хотя неведение и не свободно вовсе от вины; или же вследствие слабоумия, хотя и преодолимого, но с трудом, что должен всячески принимать во внимание правитель христианских подданных, подражая Божеству, которым даже в Ветхом Завете многие подобные случаи поведено искупать теми или иными жертвами (кн. Левит, IV и V) и в Новом Завете засвидетельствовано словами и примерами, показывающими, что те, кто образумится, легко получают прощение (Евангелие от Луки, XXIII, 34; Посл. ап, Павла к евреям, IV, 15; V, 2; Посл. I к Тимофею, 1, 13). А Иоанн Златоуст сообщает, что император Феодосий был побужден простить антиохийцев словами Христа, приведенными у Луки: «Прости им, Отче, ибо не ведают, что творят»[923].

Отсюда ясно, насколько неудачно сказано у Фернандо Васкеса (кн. I, гл. 46), будто единственное изъятие по справедливой причине из закона, то есть освобождение от применения закона, представляет собой то, о чем законодатель, будучи спрошен, мог бы ответить, что в его намерение не входило применение закона к данному случаю. Ибо ведь Васкес не проводит различия между «справедливостью», которая свойственна толкованию закона, и смягчением его действия. Оттого-то в другом месте (кн. I, гл. 26 и 46) он порицает Фому Аквинского и Сото за то, что, по их словам, закон обязателен, хотя бы в отдельном случае и отпало основание его применения, как если бы они полагали, что смысл закона ограничен буквою, что им никогда и не приходило на ум.

Однако мы настолько далеки от того, чтобы всякое послабление закона, которое зачастую свободно может быть оказано или допущено, относить к справедливости в собственном смысле, что даже такое послабление, которое обязано человеколюбию или же правительственному правосудию, не приписываем ей. Ибо ведь одно дело – приостанавливать действие закона в силу достаточной или неотложной причины, иное дело – объявлять, что то или иное деяние не предусмотрено смыслом закона. С изъятием от наказаний мы познакомились, познакомимся же с определением их меры.

Из вышесказанного видно, что при обращении к наказаниям мы должны учитывать две вещи: за что воздается и ради чего воздается. Воздаяние за что-либо есть возмездие; воздаяние ради чего-либо есть цель наказания. Никто не должен быть наказан свыше своей виновности[924]. Сюда относятся ранее приведенные слова Горация и следующие слова Цицерона: «Наказанию, как и прочим вещам, есть мера и некоторая соразмерность» (Посл. XV к Бруту). Оттого и Папиниан называет наказание оценкой (L. Sanctio. D. de poen. damn.). Аристид во второй речи «О Левктрах» утверждает, что по природе человека каждому преступлению свойственна известная мера, которой не должно превышать наказание. Демосфен же в Послании в защиту детей Ликурга говорит, что соразмерность в наказаниях не следует соблюдать столь точно, как в случае веса и меры, но сообразно умыслу и желанию преступника. В соответствии с виновностью преступление влечет большее или меньшее наказание по соображениям пользы.

1. При рассмотрении виновности принимаются во внимание побудительная причина деяния, причина сдерживающая, а также склонность лица в ту и другую сторону[925]. Сомнительно, чтобы кто-либо творил зло бескорыстно; если же кто-либо наслаждается злодейством ради него самого, то тот поступает вопреки человеческой природе. Большинство побуждается к преступлению аффектами [побуждениями]: «Возбуждение же зачавши, рождает грех» (Посл. ап. Иакова, I, 15). Под словом «возбуждение» я понимаю также и порыв избегнуть зла, весьма естественный и потому достойнейший среди аффектов. Оттого-то преступления, совершенные во избежание смерти, темницы, страдания или крайней нужды, по-видимому, заслуживают наибольшего снисхождения.

2. Сюда относится следующее изречение Демосфена: «Справедливо гневаться более на тех, кто творит зло, будучи богат, нежели на тех, кого побуждает нужда: ибо у судей, склонных к человеколюбию, нужда способствует некоторой снисходительности, тогда как преступные посреди изобилия вещей не имеют никакого достойного внимания оправдания». Так, Полибий (кн. IV) извиняет акарнанян, которые ввиду угрожающей опасности не соблюли статей договора, заключенного с греками против этолиян. Аристотель пишет: «Невоздержность имеет более произвольный характер, нежели малодушие, ибо та возбуждается страстью, последнее же – страданием. Страдание как бы выводит человека из себя, предупреждая естественную гибель[926], страсть же не вызывает ничего подобного, оттого-то она в большей мере произвольна»[927]. В таком же смысле гласит отличное место у Порфирия в книге третьей «О воздержании от мяса животных»[928].

3. Прочие стремления влекут к какому-нибудь благу, как истинному, так и мнимому. Истинные блага, кроме добродетелей и их действия, не ведущего к прегрешению («согласны между собой все добродетели»), суть или наслаждения, или причины наслаждений, называемые пользой, как избыток обладания. Воображаемые же блага не суть истинные блага: они сводятся к превосходству над прочими, к уклонению от добродетели и пользы, к мстительности, чем более они уклоняются от природы, тем они хуже[929].

Троякого рода стремления апостол Иоанн выражает следующими словами «похоть плоти, похоть очей и гордость житейская» (Посл. I ап. Иоанна, II, 16). Первый ведь член охватывает стремление страстей, второй – жажду стяжания, третий – ложное честолюбие и гнев. Филон в изъяснении десяти заповедей говорит, что «всякое зло происходит от страсти к стяжанию вещей, или от честолюбия, или от стремления к наслаждениям». Лактанций в книге шестой пишет: «Добродетель состоит в преодолении гнева, укрощении страстей, обуздании похотей. Ибо почти все преступления и нечестия происходят из этих побуждений». Это он повторяет и в другом месте.

1. Всеобщая причина, которая должна отвлекать от совершения преступления, есть боязнь несправедливости. Мы обращаемся теперь не к любого рода преступлениям, но к тем, которые по своим последствиям выходят за пределы личности самого преступника. Правонарушение тем значительнее, чем больший вред им наносится другому. Оттого первое место занимают совершенные преступления, следующее место – такие, которые простерлись до некоторых деяний, но не до окончательного завершения; такие тем тяжелее, чем далее продвинулось совершение преступления. Среди разного рода деяний особо видное место занимают нарушения общего порядка, причиняющие вред большинству. Затем следуют преступления против отдельных лиц. Тягчайшее преступление есть посягательство против жизни следующее – против семьи, основа которой есть брак; затем идут посягательства на отдельные вещи, составляющие желанный предмет обладания, как путем прямого похищения, так и путем злоумышленного причинения убытка.

2. Эти самые деяния можно подвергать более подробному делению, но указанному нами порядку следовал сам Бог в десяти заповедях. Ибо под именем родителей, которые являются властями по природе, свойственно понимать и других правителей, власть которых блюдет человеческое общество. Затем следует воспрещение человекоубийства; потом освящение брака с воспрещением прелюбодеяний, далее – воровство и обман; на последнем месте – преступления незаконченные. Среди отвлекающих причин следует иметь в виду не только свойства того, что совершено непосредственно, но также и того, что с вероятностью может последовать, подобно тому, как при пожаре и прорыве плотины можно ожидать величайших опасностей для многих и даже смертей.

3. К боязни несправедливости, в коей мы полагаем общую причину отклонения от преступлений, иногда присоединяется боязнь и других пороков[930], а именно – неуважения к родителям, бесчеловечности по отношению к ближним, неблагодарности по отношению к благодетелям, что отягчает преступление. Более глубокая испорченность проявляется также в случаях частого совершения кем-либо преступлений, потому что привычка к совершению злодеяний усиливает тяжесть преступлений[931].

Оттого можно понять, насколько справедлив по природе обычай, существовавший у персов, принимать во внимание предшествующую жизнь виновного при оценке преступления[932]. Это должно иметь место тогда, когда люди, не дурные в остальном, внезапно поддадутся некоей сладости преступного соблазна, но не тогда, когда меняется весь образ жизни. О таких людях сам Бог у Езекииля (XVIII) говорит, что не принимает во внимание предшествующего образа жизни. Сюда можно применить поэтому следующее место из Фукидида: «Вдвойне заслуживают наказания те, которые из добропорядочных обратились в негодных» (кн. I). Он добавляет в другом месте «… потому что таким менее всего пристало совершать преступления» (кн. III).

4. В связи с этим древние христиане поступали весьма правильно, когда при определении меры наказаний, по каноническим правилам, предпочитали не только рассматривать преступление само по себе, но также принимать во внимание и образ жизни, предшествующий и последующий совершению деяния, как можно заключить по постановлениям Анкирского и иных соборов[933]. Сверх того, и закон, изданный против особых преступлений, добавляет некоторую сугубую злостность им (Посл. ап. Павла к римлянам, VII, 13). Так, Августин («Об истинной вере») учит: «Закон воспрещающий вдвойне усиливает все преступления, ибо ведь преступление не есть нечто простое и представляет собой не одно только зло, но также и нарушение запрета»[934]. Тацит («Летопись», кн. III) пишет «Если ты готов совершить нечто, что еще не воспрещено, опасайся, чтобы не воспретили, если же ты преступишь запрет безнаказанно, то ни страх, ни стыд тебе не угрожают».

1. Задатки личности как в отношении сдерживающих причин, так и побуждающих к действию аффектов должны рассматриваться в связи с его физическим состоянием, возрастом, полом, воспитанием и прочими обстоятельствами. Ибо и дети, и женщины, и люди тупого ума, и люди неблаговоспитанные имеют более слабое понятие о различии справедливого и несправедливого, дозволенного и недозволенного, а кто страдает от излишка желчи – те гневливы: в ком излишек крови – те склонны к любовной страсти, сверх того, молодость ведет ко второму, старость – к первому. Андроник Родосский пишет: «По- видимому, в случаях совершения злодеяний природные наклонности приносят некоторое извинение и порождают снисхождение к преступлению».

Мысль о грозящей опасности пробуждает страх, досада на недавнее и еще не утихшее страдание распаляет гнев до такой степени, что едва дает возможность внимать голосу разума. Преступления, вызванные этими аффектами, по справедливости менее ненавистны, чем те, которые рождаются из страстного влечения, побуждающего менее неотступно и позволяющего как откладывать намерение, так и легче найти себе другой предмет и избегнуть преступления[935]. Аристотель в «Этике Никомаха» (кн. VII, гл. 10) пишет: «Из всех побуждений более естественны гнев и досада, нежели страстное желание, выходящее из пределов меры и далеко не необходимое».

2. Во всяком случае, нужно учитывать то, в какой мере стеснена свобода суждения принимающего решение; и чем более это стеснение зависит от естественных причин, тем меньше вина правонарушителя. Аристотель в названном произведении (кн. VII, гл. 6) пишет: «Мы объявляем менее воздержным того, кто, не подвергаясь соблазну влечений или же подвергаясь легкому соблазну, стремится к наибольшим наслаждениям или избегает незначительных неудобств по сравнению с тем, кто поражен сильнейшим аффектом. Ибо как, например, стал бы он поступать, если бы его постигло какое-нибудь юношеское увлечение или тяжкая скорбь вследствие потери того, отсутствие чего причиняет душе страдание?» С этим согласуется следующее место Антифана:

То же мы читаем повсюду в комедиях о любви стариков. В связи с этими причинами и следует определять степень виновности, сообразно с чем должно определяться наказание.

1. Необходимо иметь в виду, что учение пифагорейцев о справедливости как о воздаянии «равным страданием за страдание»[937], то есть равным страданием от наказания за страдание от преступления, нельзя понимать таким образом, что если кто-нибудь повредит другому преднамеренно, то должен испытать точно такой же вред и не больший. Что это не так, показывает закон, служащий совершеннейшим образцом всех законов, когда предпочитает воздать за кражу вчетверо или впятеро. И по аттическому закону вор, пойманный спустя несколько дней после совершения преступления, присуждается к уплате свыше двойной стоимости похищенного, как сообщает Демосфен в речи «Против Тимократа»[938]. «Законы, – учит Амвросий («Об обязанностях», кн. III, гл. 3), – повелевают с лихвой возмещать то, что у кого-либо было похищено с причинением насилия личности или повреждением самой вещи, чем устрашают вора, удерживая его от похищения наказанием или наложением пени». Аристид во второй речи «О Левктрах» говорит: «Тем, кто преследует судом за причинение им обиды, законы дозволяют требовать в виде возмездия больше того вреда, который им причинен». Сенека о суде за пределами здешней жизни пишет:

2. У индусов, по замечанию Страбона (кн. XV), если кто-нибудь искалечит другого, то у него сверх уплаты возмещения отсекается рука[939]. А в «Большой этике» (кн. I, гл. XXXIV), приписываемой Аристотелю, мы читаем: «Если кто-нибудь выколет другому глаз, то – справедливо, чтобы подвергся не только тому же, но еще большему злу». Ведь несправедливо, чтобы невинный и виновный подвергались одинаковой опасности, как верно показывает Филон в том месте, где он толкует о наказании за убийство[940].

Отсюда можно также судить и о том, когда некоторые преступления, не доведенные до конца и поэтому менее тяжкие, чем доведенные до конца, все же влекут наказание такое же, как и задуманное преступление[941], что в еврейском законе (Второзаконие, XIX, 19) предусмотрено о ложном свидетеле[942], а в законе римском – о том, кто разгуливал с копьем в целях убийства человека. Очевидно, что законченным преступлениям соответствует большее наказание, но так как нет ничего тяжелее смерти и повторять ее невозможно, как замечает Филон в указанном месте, то в силу необходимости устанавливается ее применение с добавлением, однако же, иногда мучений, соразмерных вине преступника.

Мера наказания определяется не только сама по себе, но в отношении к лицу, несущему наказание. Ибо одна и та же пеня неимущего обременит, богатого же не обременит; и для ничтожного по происхождению позор есть незначительное зло, для именитого же – тяжкое.

Такого рода различиями часто пользуется римский закон. В связи с этим Боден («О государстве», кн. VI, гл. посл.) построил гармоническую пропорцию, тогда как, напротив, здесь находят применение простая пропорция и такое равенство в числах между виной и наказанием, какое имеется в договорах между товаром и ценой, хотя один и тот же товар в одном месте стоит больше, в другом – меньше, равно как и деньги. Надо признать, что часто в римском законе это бывает не без чрезмерного пристрастия к лицам и их качествам, не относящимся к самому делу, от какого недостатка всегда свободен закон Моисея. Таково, как мы сказали, внутреннее определение размеров наказания.

Но от предписанной меры наказания к меньшей мере ведет человеколюбие того, кто налагает наказание, если только более справедливое человеколюбие большинства не внушает иного в силу внешней причины. Дело в том, что иногда возникает огромная опасность вследствие содеянного преступления, в большинстве же случаев необходимо наказание для примера. Подобная нужда обычно имеет своим источником наличие общих соблазнов к преступлению, которое возможно подавить не иначе как суровыми мерами. Главные же соблазны составляют привычка и легкость совершения преступления.

По причине легкости совершения преступления еврейский закон Божий тяжелее карает вора, похищающего с пастбища, нежели вора, похищающего из дома (Исход, XXII, 1 и 9)[943]. Юстин пишет о скифах: «У них нет более тяжкого преступления, чем воровство; ибо что же может быть сохранено у владельцев овец и крупного рогатого скота при отсутствии крова и ограды, если дозволено воровать?» Сходно следующее место в «Проблемах» Аристотеля (разд. XXIX): «Когда законодателю известно, что в тех местах хозяева не в силах сохранить свое имущество, он дает им стражем закон»[944].

Хотя привычка к совершению преступлений и смягчает несколько вину («Не без основания оказывается снисхождение, – по словам Плиния, – хотя и запрещенному, но тем не менее не необычному»), она, с другой стороны, однако же, требует некоторого усиления остроты наказания; потому что, как говорит Сатурнин, «для слишком многих посягающих необходим внушительный пример». В судах следуют преимущественно первому, в законах же – последнему (L. aut facta. D. de poems), в зависимости от момента времени, когда издаются законы и выносятся судебные решения, так как польза наказания касается преимущественно целого общества, для которого издаются законы, а большая или меньшая степень виновности есть свойство единичной личности.

1. Другой аспект милосердия кроется в том, что мы сказали о случае, когда отпадают значительные и настоятельные причины наказания и мы должны быть готовы скорее к смягчению наказания, ибо первый аспект мы полагали в отмене наказания. «Поскольку, – по словам Сенеки, – совершенная соразмерность затруднительна и неизбежно уклонение в ту или иную сторону, то пусть склоняется преимущество в сторону человеколюбия». И в другом месте: «Кто может освободить от наказания, тот дарует милость; кто же может уменьшить его, тот смягчит» («О милосердии», кн. I, гл. 1 и 20). У Диодора Сицилийского расточаются похвалы царю Египта «за то, что он налагал наказания меньшие, чем следовало»[945]. Капитолин в панегирике божественному Марку Аврелию Антонину говорит: «У Антонина был обычай карать все преступления меньшими наказаниями, нежели принято карать по законам». И сей оратор также говорил, что хотя законы следует издавать суровые, наказания же налагать нужно мягче, нежели установлено законами[946]. И у Исократа есть внушение о том, «чтобы наказание налагалось ниже меры содеянного».

2. Августин так внушает свитскому Мерцеллину выполнять свои обязанности[947]: «Меня чрезвычайно волнует забота, не полагает ли твое великолепие, пожалуй, что их следует карать согласно законам со всей строгостью, чтобы заставить их терпеть то же, что они совершили. Оттого настоящим письмом я заклинаю тебя верою, которую ты имеешь ко Христу, и милосердием самого Господа нашего не делать и никоим образом не разрешать этого». Ему же принадлежит и следующее место: «Так даже самих карателей преступлений, в том числе не подвигнутых на эту должность собственным гневом, но являющихся исполнителями законов и отмстителями не своих обид, но чужих, по рассмотрении, что приличествует судьям, устрашило божественное внушение, дабы они помышляли о необходимости милосердия Божия вследствие своих прегрешений и не считали преступлением против своей должности проявление в той или иной мере милосердия по отношению к тем, над кем им принадлежит законное право жизни и смерти».

Мы надеемся, что ничего не упустили из того, что значительно способствует познанию этого, достаточно трудного и темного предмета; потому что те четыре условия, которые, по словам Маймонида, следует принимать главным образом во внимание в вопросе о наказаниях[948], а именно тяжесть преступления, то есть причиненного вреда, повторность такого рода преступления, силу соблазна и легкость совершения деяния мы отнесли к своему месту, не менее, чем те семь, которые довольно путанно рассматривает по отношению к наказаниям Сатурнин (L. aut facta. D. de poenis). Ибо личность совершившего преступление преимущественно имеет значение при рассмотрении способности суждения о преступлении, а личность потерпевшего вносит иногда кое-что в оценку тяжести виновности. Место совершения правонарушения обычно несколько усиливает специальную виновность или даже способствует легкости совершения деяния[949]. Время совершения преступления бывает продолжительным или кратким, и тем самым оно повышает или ослабляет свободу суждения, а иногда обнаруживает порочность духа. Качество частию имеет применение к видам побуждений, частию же – к причинам, которые должны отвлекать от преступлений. Количество также должно иметь отношение к побудительным причинам. Исход – к отвлекающим причинам.

Мы выше показали и в разных местах этому учит история, что обычно предпринимаются войны в виде наказания. В большинстве случаев эта причина сочетается с задачей возмещения вреда, когда один и тот же акт был неправомерным и причинил существенный вред, из коих двух качеств рождаются два различных обязательства. Достаточно, впрочем, ясно, что войны не следует начинать из-за любого рода правонарушений; ибо не за всякую вину самые законы определяют соответствующее наказание, которое наносит вред безопасности не иначе как заведомым преступникам. Как мы только что сказали, правильно полагает Сопатр, что мелкие и заурядные проступки нужно скрывать, а не карать.

1. Слова Катона в речи в защиту родосцев о том, что несправедливо налагать наказание на кого-либо по обвинению в намерении совершить злодеяние (Авл Геллий, кн. VII, гл. 3), были весьма кстати сказаны в своем месте, потому что невозможно было привести ни одного такого постановления родосского народа, но лишь можно было привести предположения об изменяющемся намерении. Однако положение это не должно получить всеобщее признание. Ибо воля, созревшая до внешних проявлений, обычно влечет за собой наказания (выше было сказано, что внутренние акты у людей не караются). Сенека-отец в «Спорных вопросах» говорит: «Злодеяния караются, даже если они остаются лишь на пути к выполнению»[950]. «Кто намерен причинить обиду, тот уже нанес ее», – говорит другой Сенека («О Гневе», кн. III). Не исход[951] деяния, но умысел карается законом, по словам Цицерона в речи «В защиту Милона»[952]. Периандру принадлежит изречение: «Карай не только преступающих, но и намеревающихся совершить преступление».

Так, римляне (Ливий, кн. XLII) считали необходимым начать войну против царя Персея, если он не даст удовлетворительные объяснения о начальных приготовлениях к войне против римского народа, так как он уже снарядил войска, солдат и флот. То же самое правильно указано в речи родосцев, приведенной у Ливия: «Ни обычаями, ни законами какого-либо государства не предусмотрено осуждение на смертную казнь лишь за намерение погубить врага, если ничего не предпринято для совершения этого».

2. Но не всякая преступная воля, обнаруженная каким-либо действием, влечет за собой наказание. Ибо если даже не все проступки, подвергаемые преследованию, влекут за собой наказание, то в тем меньшей мере – умысел и покушение. Во многих случаях имеет место сказанное Цицероном («Об обязанностях», кн. I): «Я не знаю, достаточно ли тому, кто причинит кому-нибудь досаду, раскаяться в своем проступке». Закон, данный евреям, против большинства начавшихся непредумышленных преступных посягательств на религию или даже против посягательств на человеческую жизнь не постановил ничего, потому что и относительно божественных вещей, не ясных для нас, нам нетрудно впасть в ошибку, а порыв гнева заслуживает прощения.

3. Впрочем, при столь широкой возможности вступления в брак недопустимо посягательство на чужой брачный союз и при достаточно равномерном распределении имущества – прибегать к обману в целях оБогащения за чужой счет. Ибо хотя одна из десяти заповедей – не пожелай жены ближнего твоего, – если иметь в виду цель закона, то есть «дух его», очевидно, имеет широкое значение (ибо ведь закон преследует ту цель, чтобы все соблюдали даже совершенную чистоту души[953]), тем не менее даже внешнее предписание, «телесное постановление», относится к душевным движениям, обнаруживаемым поступками. Это явно вытекает из слов евангелиста Марка (X, 19), который приводит то же самое предписание «не обмани», после того как он установил «не укради». В том же смысле еврейское слово и соответствующее ему греческое слово встречаются у пророка Михея (II, 2) и в других местах.

4. Покушение на преступление, стало быть, не следует карать оружием, если только деяние не является тяжким и не простерлось до того, что из такого акта явно проистекло зло, хотя еще и не то, которое было замышлено, или же несомненна серьезная опасность, так что наказание или сопряжено с предупреждением будущего вреда (о чем мы толковали выше, в главе о защите), или же ограждает достоинство от посягательства, или же предотвращает опасный пример.

1. Нужно также учитывать, что цари и обладатели равных с ними прав имеют право требовать наложения наказания не только за преступные действия против них самих и их подданных, но и за такие, которые не касаются их в частности, но нарушают – в чьем угодно лице – право естественное и право народов. Ибо свобода способствовать человеческому общению с помощью наказаний, которая сначала, как мы сказали, принадлежала отдельным лицам, составляет верховную власть государств и судебных учреждений не потому, что они повелевают другими, но потому, что они сами никому не подчинены. Подчинение другим исключает это право.

Напротив, тем почетнее взыскивать за чужие, а не за свои обиды, поскольку при взыскании за свои обиды есть основание весьма опасаться, чтобы досада не превысила меры собственной обиды и не отравила души.

2. На том же основании древние прославляли Геркулеса за то, что он освободил от Антея, Бузириса, Диомеда и тому подобных тиранов земли[954], по которым он, по словам Сенеки, путешествовал не ради стяжания, но ради возмездия («О благодеяниях», I, гл. 14; Исократ, «Панегирик Елены»), совершая, как указывает Лисий, величайшие благодеяния для людей, карая несправедливых. Диодор Сицилийский так говорит об этом: «Он облагодетельствовал государства, устраняя несправедливых людей и беспечных царей». А в другом месте он сообщает: «Он обошел мир, карая неправедных». Дион Прусийский о том же пишет: «Злодеев он наказывал и царства гордых разрушал или передавал другим». Аристид в «Панафинейской речи» заявляет, что Геркулес своей общей заботой о человеческом роде заслужил быть превознесенным к Богам.

Подобным же образом заслуживал похвалы Тесей за уничтожение разбойников Окирона, Сиянна и Прокруста; он выведен в «Молящих» Еврипида, где говорится следующее:

Валерий Максим (кн. V, гл. 3) говорит о том же: «Какие бы ни были где-либо чудовища или злодеяния, доблестью духа и силой руки он их уничтожал».

3. Итак, мы не сомневаемся в том, что войны против тех, кто непочтителен к родителям, справедливы; таковы были согдианцы, прежде чем Александр отучил их от этой дикости (Плутарх, «О судьбе Александра»). Войны справедливы против тех, кто лакомится человеческим мясом[956], от подобного обычая, по словам Диодора, Геркулес заставил отвыкнуть древних галлов[957]. Справедливы войны и против тех, кто занимался морским разбоем. Сенека («О благодеяниях», кн. VII) пишет: «Если кто не вторгается в мою родину, но опасен для своей и, оставив в покое мой народ, тревожит свой, то тем не менее, его отчуждает от всех столь великая порочность». Августин указывает: «Если какое-нибудь государство замыслит или уже замыслило нечто такое, что осуждено и отвергнуто родом человеческим, то это почитается преступным замыслом» («О граде Божием», кн. V).

Ведь о таких варварах, скорее напоминающих зверей, нежели людей, вернее сказать, то, что напрасно высказал Аристотель о персах, которые ничем не были хуже греков, а именно – что против них естественно свойственна война. Сюда также относятся слова Исократа в «Панафинейской речи» о том, что справедливая война направлена против диких зверей, а затем – против людей, подобных диким зверям.

4. До сих пор мы следуем мнению Иннокентия и других (Иннокентий, с. quod super his, de voto Arch.; Флор, ч. III, разд. XXII, 5; Сильвестр, на слово «папа», 7), которые полагают, что можно вести войну против тех, кто совершает преступление против природы[958]. Против этого мнения возражают Витториа («Сообщения об Индии», I, 40), Васкес («Опорные вопросы», кн. I, гл. 25), Азорий, Молина и прочие, которые, по-видимому, защищают справедливость войны, если ее предпринимает тот, кто потерпел обиду сам или когда потерпело ее его государство, или тот, кто имеет юрисдикцию над теми, на кого нападает. Они ведь полагают, что власть наказывать есть собственное следствие гражданской юрисдикции, тогда как мы считаем, что эта власть имеет источником естественное право, о чем мы кое-что сказали в начале первой книги. И, разумеется, если согласиться с теми, с кем мы расходимся во мнении, то враг вовсе не будет иметь никакого права наказывать врага даже после того, как последний начнет войну по поводу, не заслуживающему наказания. Это право, однако же, допускает большинство и подтверждает обычай всех народов не только по окончании, но и в течение войны и отнюдь не вследствие гражданской юрисдикции, но в силу того естественного права, которое существовало до гражданских учреждений и даже ныне процветает там, где люди живут отдельными семействами, не будучи распределены по государствам.

Но здесь нужно соблюдать некоторые предосторожности. Во-первых, нельзя принимать за право естественное внутригосударственные обычаи, хотя бы и не без разумного основания принятые между многими народами. Таковы, пожалуй, были те, которые отличали персов от греков, по поводу чего можно, кстати, сослаться на следующее место у Плутарха: «Под видом желания обратить варварские народы к более образованным обычаям нередко скрывается посягательство на чужое владение».

Во-вторых, нельзя неосмотрительно причислять к запретам природы то, что недостаточно установлено как таковое и что скорее воспрещено божественной волей. К этому разряду, пожалуй, должно относить запреты внебрачного сожительства, а также, например, того, что называется кровосмешением, и еще ростовщичество[959].

1. В-третьих, необходимо тщательно различать, с одной стороны, общие начала, как, например, предписание вести достойный образ жизни, то есть согласно разуму, а также некоторые другие, близкие к этому, но настолько очевидные, что не допускают сомнения, как, например, предписание не похищать чужого имущества, и, с другой стороны, производные выводы, из которых одни усваиваются легко, как, например, что вступившим в брак не дозволено прелюбодеяние (L. Si adulterium, fratres. D. ad L. lul. de adult.), другие же – труднее, как, например, что отмщение, находящее удовлетворение в чужом страдании, порочно[960]. Пожалуй, тут происходит то же, что и в математике, где существуют некоторые первые понятия или близкие к первым, некоторые доказательства, которые понятны сразу и получают признание, и такие понятия, которые хотя на самом деле истинны, тем не менее ясны не всем.

2. Итак, подобно тому как в отношении внутригосударственных законов мы извиняем тех, кто не приобрел знания или понимания таковых, так и относительно законов природы возможно извинять тех, кому в приобретении такого знания препятствуют как неспособность к рассуждениям, так и неправильное воспитание[961] (Евангелие от Матфея, X, 15; Евангелие от Луки, XII, 47, 48). Ибо если незнание закона само по себе столь неизбежно, что оно устраняет самое преступление, то даже в соединении с некоторой небрежностью оно уменьшает преступление. И потому-то Аристотель сравнивает варваров, которые, получив дурное воспитание, совершают подобного рода преступления, с тем, кто имеет извращенные стремления вследствие болезни («Этика Никомаха», кн. VII). Плутарх говорит о некоторых «болезнях духа, которые отклоняют человека от естественного состояния».

3. Наконец, добавим еще, чтобы, сказав однажды, не повторять этого более, что войны, предпринимаемые в целях наказания, подозрительны с точки зрения справедливости, если вызвавшие их злодеяния не принадлежат к числу ужаснейших и несомненных или если не привходит одновременно какая-нибудь иная причина. О римлянах Митридат говорил, пожалуй, не отступая от истины: «Они преследовали не преступления царей, но их власть и величие» (Юстин, кн. XXXVIII).

1. Порядок изложения довел нас до рассмотрения преступлений против Бога; спрашивается, следовательно, можно ли начинать войну в целях возмездия за такие преступления. Этот вопрос достаточно обстоятельно обсуждал Коваррувиас (С. peccatum, p. II, 10). Однако он, следуя другим, полагает, что власть налагать наказания не может иметь места вне юрисдикции в собственном смысле. Подобное мнение мы отвергли уже ранее. Отсюда вытекает, что подобно тому, как в делах церковных о епископах в некотором смысле говорится, что они «приняли попечение о Вселенской церкви»[962], так и на царей, кроме особой заботы о своем государстве, возложено также общее попечение о человеческом обществе.

Преобладающее основание в пользу отрицательного мнения относительно справедливости такого рода войн состоит в том, что Бог достаточно заботится о возмездии, которое совершается само собой, откуда пошла пословица: «Оскорбление богов подлежит их заботе», а также: «Клятвопреступление имеет достаточного отмстителя в лице Бога».

2. По правде говоря, то же самое можно сказать и о других преступлениях; ведь не может быть сомнения в том, что и для наказания их достаточно божественной справедливости; и тем не менее они правильно караются людьми, что ни в ком не встречает возражений. Но возьмет кто-нибудь и скажет, что прочие преступления следует карать людям, поскольку другие люди терпят от того вред и опасность. Но нужно, напротив, заметить, что людьми караются не только преступления, непосредственно приносящие вред другим, но и так же, например, как самоубийство, скотоложство и некоторые иные.

3. Хотя религия сама по себе имеет целью снискание милости Божией, тем не менее она имеет величайшее влияние на человеческое общество. Ведь не напрасно же Платон называет религию защитой власти и законов и узами честной дисциплины. Плутарх сходным образом называет религию «узами всякого общества и основанием законодательства». У Филона также имеется следующее место: «Действительнейшая связь любви, нерасторжимые узы дружеской приязни есть поклонение единому Богу»[963]. Все противоположное исходит от нечестия.

Всякое ложное убеждение в делах божественных опасно, а сопровождающее его расстройство души особенно опасно. У Ямвлиха приводится следующее пифагорейское изречение: «Богопознание есть добродетель и мудрость, и совершенное блаженство». Оттого Хризипп называл закон царицей вещей божественных и человеческих; а по Аристотелю («Политика», кн. VII), первая забота государства – о вещах божественных[965], у римлян же юриспруденция есть «познание дел божественных и человеческих». По Филону, царское искусство есть «попечение о делах частных, государственных и священных».

4. Все сказанное должно соблюдаться не только в каком-нибудь одном государстве – как говорит у Ксенофонта Кир, что подданные его тем будут преданнее ему, чем более они проникнутся страхом божиим, – но и во взаимном общении человеческого рода («Воспитание Кира», кн. VIII). «С уничтожением благочестия, – замечает Цицерон, – исчезает даже взаимное доверие и общение человеческого рода, а также отличнейшая добродетель» («О природе богов», кн. I). Он же в другом месте пишет: «Справедливость возрастает, когда сознаешь промысел верховного правителя и господина, его попечение, его волю» («О границах добра и зла», IV).

Очевидным доказательством этого служит то, что когда Эпикур устранил божественный промысел, то от справедливости не осталось ничего, кроме пустого названия[966], так что, по его словам, она порождается путем простого соглашения и существует не долее, чем общая польза; а воздержание от того, что может повредить другому, достигается одним только страхом наказания. Весьма замечательные слова его по этому предмету приведены у Диогена Лаэртского.

5. Эту связь заметил и Аристотель, который в «Политике» (кн. V, гл. 11) так говорит о царе: «Ведь народ менее страшится несправедливого обращения со стороны государя, которого он считает благочестивым». И Гален в книге девятой о мнениях Гиппократа и Платона, сообщив о многочисленных исследованиях о мире и божественной природе, не имеющих никакого применения к нравам, признает, что вопрос о провидении имеет величайшее значение как в частных, так и в гражданских добродетелях. То же известно и Гомеру, который в шестой и девятой песнях «Одиссеи» «людям диким и несправедливым» противополагает тех, у кого «ум проникнут религией». Так, и Юстин, следуя Трогу, одобряет справедливость древних иудеев, проникнутую религией[967]; о тех же иудеях также говорит Страбон: «Они поступают справедливо и благочестиво, как подобает любителям истины». А Лактанций («Божественные наставления», кн. V) пишет: «Итак, если благочестие состоит в богопознании, то высшее его проявление состоит в служении Богу; тот как бы не ведает справедливости, кто не держится веры в Бога. Как же может знать ее тот, кому неизвестен источник ее возникновения?» То же и в другом месте: «Религия свойственна справедливости» («О гневе Господнем»).

6. Но наибольшее применение имеет религия в более обширном обществе, нежели гражданское, потому что в гражданском обществе ее заменяют законы и неуклонное приведение в исполнение законов, тогда как в том великом общении осуществление законов в высшей степени затруднительно, поскольку они могут быть исполнены не иначе как с помощью оружия. И таких законов здесь весьма немного. Эти законы, сверх того, получают свою санкцию преимущественно в виде страха божия; оттого о тех, кто преступает право народов, повсеместно говорится, что они нарушают право божественное. Неплохо, стало быть, говорили императоры, что осквернение религии есть преступление против человечества (L. IV. С. de haereticis).

1. Для проникновения внутрь самого предмета в целом необходимо отметить, что истинная религия, свойственная всем эпохам, зиждется преимущественно на четырех положениях; из них первое гласит, что Бог есть и един; второе – что Бог не есть что-либо видимое, но нечто превосходящее все видимое; третье – что Бог имеет промысел в делах человеческих и судит о них справедливейшими решениями; четвертое – что один и тот же Бог – Создатель всего, кроме самого себя. Эти четыре положения подтверждаются столькими же заповедями из числа десяти.

2. Ибо, во-первых, несомненно, исповедуется единство Божие; во-вторых, – его невидимая природа; именно поэтому воспрещено воспроизводить Его образ (Второзаконие, IV, 12). Так говорил и Антисфен: «Он невидим для глаз, не сходен ни с чем, оттого никто не может познать его с помощью изображения»[968]. Филон же («Извлечения») пишет: «Нечестиво воспроизводить изображение невидимого в живописи или изваянии»[969]. Диодор Сицилийский следующее говорит о Моисее: «Он не воздвиг изображения, потому что не допускал, чтобы Бог имел человеческий образ»[970]. Тацит сообщает: «Иудеи познают единого Бога одним только умом; святотатство совершают те, кто воспроизводит изображения Бога из тленного материала наподобие человека». Плутарх же на вопрос, почему Нума удалил изображения из храмов[971], приводит такое основание. «Потому что Бог может быть постигнут только одним умом». В третьей заповеди, разумеется, Божеское знание и попечение о делах человеческих, даже о людских помышлениях, ибо это составляет основание клятвы. Поскольку Бог есть свидетель сердца человеческого, постольку, когда кто-нибудь погрешит, к Нему взывают о возмездии; тем самым одновременно обозначается как божественная справедливость, так и Его всемогущество.

В четвертом предписании источник возникновения всего полагается в Боге – Создателе мира, в память чего было некогда установлено празднование субботы, а именно путем особого освящения превыше прочих обрядов[972]. Так что если кто-нибудь нарушит другие обряды, то по закону наказание было произвольным, как, например, при нарушении постановлений о воспрещенной пище; за нарушение же предписания о соблюдении субботы была установлена смертная казнь, потому что нарушение постановления о праздновании субботы означало отрицание творения мира Богом. Создание же Богом мира подразумевает Его всеблагость, премудрость, вечность и всемогущество.

3. Из этих умозрительных понятий вытекают, однако же, понятия действенные, как-то: долг почитания, любви, поклонения и повиновения Богу. Так, Аристотель («Топика», I, 9) сказал, что того, кто отрицает долг почитания Бога и любви к родителям, следует смирять не доказательствами, но наказанием. Тогда как в разных местах различные вещи составляют предмет почитания, богопочитание распространено повсеместно («Топика», II, 4). Истина понятий, названных нами умозрительными, с очевидностью может быть также доказана доводами, почерпнутыми из природы вещей, среди которых наибольшую силу имеет тот, согласно которому чувства обнаруживают сотворенные вещи, а сотворенные вещи приводят нас так или иначе к чему-то несотворенному.

Но так как не всем понятны такое доказательство и иные тому подобные, то достаточно, что испокон веков повсюду, за исключением весьма немногих местностей, эти понятия усваивались как слишком простодушными, чтобы хотеть вводить в заблуждение, так и другими, более разумными людьми, чтобы быть вовлеченными в заблуждение. Такое согласие при столь великом разнообразии законов и мнений по иным предметам в достаточной мере доказывает живучесть предания от первых людей до нас, никогда не встречавшего серьезного опровержения, что только и достаточно для внушения к нему доверия[973].

4. Дион Прусийский добавил сюда уже упомянутые нами слова о Боге, говоря о единой «убежденности», то есть об уверенности в существовании Бога, как прирожденной нам и «усвоенной» нами из предания. Плутарх называет эту уверенность «древним убеждением, достовернее которого не может ни существовать, ни высказываться какого-либо доказательства и основание которого зиждется в общем благочестии». Аристотель («О Небе», кн. III) говорит: «Всем людям свойственно убеждение в существовании богов». В том же смысле сказано у Платона в десятой книге диалога «Законы».

1. Поэтому не без вины те, которые, будучи наделены слишком косным умом, чтобы найти или усвоить достоверные доказательства для указанных понятий, их отвергают, тогда как они служат руководством к возвышенному и противные мнения лишены какого бы то ни было основания.

Но так как мы толкуем о наказаниях именно человеческих, то здесь необходимо учитывать противоречие между самими понятиями и возможностью отступления от них. Самые эти понятия о том, что существует некоторое божество (я оставляю в стороне вопрос о том – одно или несколько), пекущееся о делах человеческих, в высшей степени всеобщи и совершенно необходимы для установления религии, как истинной, так и ложной. «Ибо надобно, чтобы приходящий к Богу (то есть «имеющий веру», поскольку у евреев вера называется приходом к Богу) веровал, что Он есть, и ищущим Его – воздает» (Посл. ап. Павла к евреям, XI, 6).

2. Сходно сказано у Цицерона («О природе богов», кн. I): «Есть и были философы, которые считают, что боги не имеют никакого попечения о делах человеческих. Если же истинно мнение таковых, то каково же может быть благочестие, какова – святость, какова может быть самая религия? Ибо все это в своей чистоте и непорочности должно воздаваться божественному промыслу, поскольку существует попечение и что-либо уделяется человеческому роду бессмертными Богами». Эпиктет говорит: «Благочестию в особенности свойственно иметь благие помышления о Богах, об их существовании, о справедливом и правильном попечении их обо всех делах человеческих». Элиан заявляет, что никто из варваров не уклонился в безБожие, что все люди утверждают, что божество существует и имеет попечение о нас[974] (кн. II, гл. 31). Плутарх, в книге «Об общих понятиях» говорит, что существующее понятие о Боге уничтожается, если отвергнуть провидение, «ибо ведь мыслить и понимать божество должно не только как бессмертное и блаженное, но и как человеколюбивое, как имеющее попечение о людях и споспешествующее им». Лактанций указывает: «Не должно быть почитания божеству, если оно ничего не оказывает поклоняющемуся ему; оно не внушает никакого страха, если не гневается на отказывающего в поклонении». И, наоборот, то же самое следует, если мы, преследуя нравственную цель, отрицаем бытие Божие или попечение Его о человеческих поступках.

3. Оттого-то как бы в силу некоей необходимости оба эти понятия сохранились у всех почти известных нам народов уже в течение столь многих веков[975]. В связи с этим юрист Помпоний веру в Бога приписывал праву народов (L. velutl. de lust. et lure); а у Ксенофонта приведены слова Сократа о том, что «богопочитание есть закон», который имеет силу для всех людей. Это и Цицерон утверждает как в первой книге трактата «О природе богов», так и во второй книге «Об изобретении». Дион Прусийский в речи двенадцатой называет это «убеждением, присущим всем людям вообще, необходимым и естественным для всех наделенных разумом, не менее варварам, чем грекам». И немного далее – «убеждением весьма прочным и постоянным у всех людей, усвоенным ими и неизменным». Ксенофонт в своем «Пиршестве» говорит, что как греки, так и варвары полагают таким образом, что Богам ведомо и настоящее, и будущее.

4. Те люди, которые впервые стали отвергать эти понятия, обычно подвергаются преследованию в благоустроенных государствах, что, как нам известно, случилось с Диагором Милетским и с эпикурейцами, изгнанными из благонамеренных государств; равным образом, я полагаю, что их можно карать именем человеческого общества[976], основы которого они нарушают без достаточного основания. Софист Гимерий в жалобе на Эпикура заявляет: «Итак, ты грозишь наказанием за высказанное мнение? Никоим образом. Ибо ведь дозволено излагать нечестивые учения, но не бороться с благочестием».

1. Прочие понятия не столь очевидны, как, например, то, что нет богов, кроме Единого; что из всего, что мы видим, ни мир, ни небеса, ни солнце, ни воздух, не есть Бог; что ни мир, ни его материя не существовали вечно, но созданы Богом. В самом деле, понятие об этом, как мы видим, с течением времени у многих народов пришло в забвение и как бы утратилось – и тем легче, что законы здесь проявили меньше попечения, потому что и без таких понятий может сохраниться какая-либо религия.

2. Самый Закон Божий дан тому народу, который достаточно ясным и несомненным познанием этих вещей просветили пророки, отчасти же лицезрение самих чудес, частью же дошедшее до него свидетельство бесспорного авторитета; и хотя поклонение ложным Богам и вызывало сильнейшую ненависть, тем не менее не все осужденные за это преступление наказывались смертью, но лишь те, чьи проступки имели место при особых обстоятельствах, как, например, зачинщики, вовлекшие в соблазн других людей (Второзаконие, XIII, 16), община, обратившаяся к поклонению ранее неведомым Богам (Второзаконие, XII, 23), звездопоклонники, почитавшие светила и покинувшие закон, оттого отставшие от почитания истинного Бога (Второзаконие, XVII, 2) (что у Павла выражено в словах «служение твари, а не Творцу»)[977]. Это же преступление у потомков Исава тоже каралось некоторое время, как можно в этом убедиться из книги Иова (XXXI, 26, 27); сюда относятся также те, кто посвящает своих детей Молоху, то есть Сатурну (кн. Левит, XX, 2).

3. Но Бог не сразу осудил на наказание хананеян и соседние с ними народы, ранее впавшие в преступное суеверие, а лишь тогда, когда они увенчали это преступление многими злодеяниями (кн. Бытие, XV, 16). Так, и у других народов он извинял времена заблуждения и поклонения ложным божествам (Деяния св. ап., XVII, 38). Совершенно верно сказано у Филона («Посольство к Гаю»), что каждому своя религия кажется лучше всех, потому что о ней судят по соображениям не разума, но чувства. От этого мало отличается изречение Цицерона о том, что никому не убедительно ни одно философское учение, кроме того, которому он следует сам («Акад.», кн. IV). Он добавляет, что большинство усваивает убеждения прежде, чем в состоянии рассудить, какое из них наилучшее.

4. Заслуживают также извинения, а не наказания со стороны людей те, кто, не получив никакого закона от Бога, поклоняется звездам, силам прочих естественных вещей, духам, как в изображениях, так в животных или в прочих предметах, или душам тех, кто прославился доблестью или благодеяниями по отношению к человеческому роду, или бесплотным духам, в особенности если подобного рода культы не являются выдумкой и оттого не удаляются от почитания Всевышнего Бога[978], так что можно причислить скорее к нечестивым, нежели к уклоняющимся тех, которые установили божеские почести заведомо злым духам как таковым, олицетворениям пороков и людям, жизнь которых была исполнена преступлений.

5. В наибольшей мере повинны те, кто приносит в жертву Богам кровь невинных людей. За прекращение у карфагенян этого обычая заслужили одобрения Дарий, царь персидский, и Гелон, тиран Сиракузский[979] (Юстин, кн. XIX; Плутарх, «Изречения» и «Об отсрочке Божественного возмездия»). Плутарх передает, что некоторые народы, приносившие Богам человеческие жертвы, римляне намеревались покарать, но так как те оправдывались, ссылаясь на древность обычая, то не потерпели никакого зла; им только было воспрещено на будущее время совершать что-либо подобное («Римские вопросы», 12).

1. Что же сказать о тех войнах, которые объявляются каким-нибудь народам по той причине, что они не согласны принять предложенной им христианской религии? Я уже не спрашиваю, предлагается ли то, что следует, и как должно быть предложено. Но, допустим, что поступают так, как нужно. Остановимся на двух обстоятельствах, заслуживающих замечания.

Во-первых, в истине христианской религии, поскольку ведь в ней к естественной и первоначальной религии добавлено немало иного, невозможно убедить с помощью чисто естественных доказательств; но здесь приходится опираться на историю как Воскресения Христова, так и на чудеса, совершенные как Им Самим, так и апостолами. Это – вопросы факта, некогда доказанные бесспорными свидетельствами, но факта весьма древнего. Отсюда ясно, что христианское вероучение не может быть воспринято в глубине души теми, кто ныне впервые слышит о нем, без тайного содействия Божия. Такое содействие, если дается кому-нибудь, то не в виде награды за какие-нибудь дела; если же в нем бывает отказано или же если оно оказывается менее щедро, то это происходит не по причине неправедных поступков, но в силу причин, большей частью нам не известных и оттого не наказуемых перед судом человеческим. Это имеет в виду правило Толедского собора (Cap. De ludaeis. dist. XLV): «Священный собор предписывает, что отныне никого не следует принуждать веровать. Ибо кого Бог сподобит, над тем Он смилуется; кого же не сподобит, то не смилуется[980]. Таков обычай Священных книг, а именно – если причины вещей скрыты, то эти причины приписываются божественной воле[981].

2. Во-вторых, Христу, Создателю Нового Завета, угодно всецело, чтобы никто не принуждался к принятию Его закона ни наказаниями в этой жизни, ни страхом таких наказаний (Посл. ап. Павла к римлянам, VIII, 15; Посл. ап. Павла к евреям, II, 15; Евангелие от Иоанна, VI, 67; Евангелие от Луки, IX, 54; Евангелие от Матфея, XIII, 24)[982]. В этом смысле правильнее всего следующее место у Тертуллиана: «Новый Завет не ограждается карающим мечом». В старинной книге, носящей название постановлений Климента, о Христе сказано: «Людям предоставлена свобода выбора, за что следует не наказание временной смертью, но воздаяние в ином веке». Афанасий учит: «Господь, не принуждая никого, но предоставляя свободу воли обращался ко всем вообще: «Кому угодно следовать за Мной?»[983]; к апостолам же: «Разве вы хотите отступить?»[984]. Златоуст в толковании на то же самое место у Иоанна говорит: «Он вопрошает: «Разве вы хотите отступить?» – в этом и состоит обращение отвергающего всякое насилие и принуждение».

3. Этому не противоречит притча о браке, где повелевается «принудить войти» (Евангелие от Луки, XIV, 23). Ибо подобно тому как в самой притче слово «принудить» означает образ действий приглашающего[985], так и в выводе из этой притчи оно употребляется в том же смысле (Евангелие от Луки, XXIV, 29; Евангелие от Матфея, XIV, 22, Евангелие от Марка, VI, 45; Посл. ап. Павла к галатам, II, 14). Прокопий в «Тайной истории» сообщает о том, как было мудрыми отвергнуто намерение Юстиниана принудить самаритян путем насилия и угроз к принятию христианства; он сообщает и о неудобствах, проистекших из этого, о чем можно прочесть в той же книге»[986].

1. Те, которые дают наставления или исповедуют христианство и в этих целях прибегают к наказаниям, поступают, без сомнения, вопреки самому разуму, ибо ведь в самом учении христианском нет ничего (я здесь имею в виду это учение само по себе, а не поскольку оно искажается какими-нибудь дополнениями), что было бы вредно для человеческого общества, напротив, в нем нет ничего, что бы не было ему полезно. Само дело говорит за себя, и иноверные вынуждены это признать. Плиний сообщает, что христиане принуждают друг друга клятвой воздерживаться от воровства, от грабежа и от измены вероучению. Аммиан Марцеллин утверждает, что в этом вероучении не преподается ничего иного, кроме заповедей справедливости и кротости[987]. И народная пословица гласит: «Кай Сей – хороший человек вне зависимости от того, что он христианин» (Тертуллиан, «Апология», гл. 3, и «Против народов», I, гл. 4).

Неуместны извинения в том, что всякое новшество страшит, в особенности же новые общественные союзы. Ибо не должно бояться учений, хотя бы новых, поскольку они призывают лишь ко всему достойному, а также к повиновению высшим; и союзы честных людей не должны внушать подозрения, поскольку они склонны принять тайный характер лишь в случае гонения. Уместно привести здесь то, что, по свидетельству Филона[988], Август сказал об иудейских собраниях: «Это не были ни вакханалии, ни сходбища в целях нарушения спокойствия, но училища добродетелей».

2. Те же, кто свирепствует в отношении таких людей, заслуживают справедливого наказания, что полагает и Фома Аквинский (II, II, 108). По этой причине Константин пошел войной против Лициния[989]; прочие императоры выступали в походы против персов[990]; эти войны скорее имеют целью исключительно защиту невинных, нежели осуществление наказания, о чем мы потолкуем ниже.

1. Если кто признает истинным закон Христа, но сомневается или заблуждается относительно кое-чего, кроме самого закона, или склонен усматривать двоякий смысл в законе, или находит, что он изложен неодинаковым образом у древних христиан, то такому лицу в высшей степени несправедливо угрожать мучениями. Это доказано как тем, что сказано нами выше, так и примером иудеев. Ибо хотя этим последним был дан закон, имевший санкцию в виде мучений в здешней жизни, тем не менее они никогда не предавали наказанию саддукеев, которые отвергали догмат о Воскресении, как раз самый истинный, но переданный в самом законе лишь весьма темно и под покровом слов и вещей.

2. А что, если заблуждение глубже и легко может быть опровергнуто у справедливых судей в силу священного авторитета или согласным мнением древних учителей? Тут нужно подумать также, сколь велика сила возросшего мнения и сколь стесняет свободу суждения приверженность каждого к своей секте, зло, которое Гален называет неизлечимее всякой чесотки. По этому вопросу удачно сказано у Оригена: «Легче любому избавиться от какой-нибудь иной привычки, как бы она ни укоренилась в нем, нежели от того, что стало догматом»[991]. Вспомни также, насколько вина такого рода зависит от степени просвещения и иных душевных способностей, что человеку не дано знать полностью.

3. Согласно Августину, кроме того, еретиком является[992] каждый, кто ради временных благ и в особенности ради славы и собственного главенства порождает новшества или же следует ложным новым мнениям[993]. Послушаем, что говорит об арианах Сальвиан: «Бывают еретики, которые заблуждаются по неведению; короче говоря, в наших глазах они – еретики. В своих же – не еретики, потому что считают себя настолько католиками, что нас самих клеймят именем еретического лжеучения. Так что то, что они для нас, то и мы для них. Мы уверены в том, что они неправо мыслят о божественном рождении, унижая Сына по сравнению с Отцом. Они же считают, что мы наносим оскорбление Отцу, веруя в Их равенство.

Истина на нашей стороне, они же полагают, что сами обладают истиной. На нашей стороне достоинство Бога, они же считают, что честь Господня в том, чему верят они. Они поступают противно долгу, но для них в этом-то и состоит высший долг религии. Они нечестивы, но это-то они и считают истинным благочестием. Они, стало быть, заблуждаются, но заблуждаются добросовестно[994], не по злобе, но по любви к Богу веруют, что чествуют и любят Бога. Хотя они и не имеют истинной веры, тем не менее они полагают, что это есть совершенная любовь к Богу; и в какой мере они за заблуждение такого ложного мнения должны поплатиться в день Суда, это никому не может быть известно[995], кроме самого Судьи. Между тем в отношении этого, как я полагаю, Бог оказывает им долготерпение, так как Он видит, что хотя они и неправо веруют, тем не менее они заблуждаются против благочестивого мнения вследствие аффекта».

4. О манихеях послушаем того, кто долгое время сам погрязал в их грубом нечестии, а именно – Августина: «Против вас неистовствуют те, кто не ведает, с каким трудом обретается истина и сколь трудно избегнуть заблуждения. Против вас неистовствуют те, кто не ведает, сколь редко и трудно одолеть плотские мечтания спокойствием благочестивого разума. Против вас свирепствуют те, кто не ведает, с какой трудностью излечивается око внутреннего человека, чтобы созерцать свое солнце. Против вас свирепствуют те, кто не ведает, скольких стонов и воздыханий стоит познать Бога хотя бы отчасти. Наконец, против вас свирепствуют те, кто не подвержен никаким заблуждениям, в которые они считают впавшими вас. Я же никак не могу свирепствовать против вас, которых, как и себя, прежде и теперь я должен поддерживать и с таким терпением обращаться с вами, с каким обращались ко мне мои ближние, когда я, яростный и слепой, находился в заблуждении вашего учения».

5. Против арианской ереси резко восстает Афанасий в Послании к отшельникам[996]; они против возражавших им пользовались содействием судебной власти; а кого им не удавалось усмирить словами, тех они принуждали перейти на свою сторону силой, ударами и темницами. «Таким образом, – говорит Афанасий, – они проявляют свое собственное неблагочестие и отсутствие богопочитания». Здесь намекается, если я не ошибаюсь, на то, что можно прочесть в Послании апостола Павла к галатам[997] (IV, 29). Сходное имеется у Гилария в слове, обращенном к Констанцию. Во Франции некогда были осуждены[998] епископы, которые, заметив уклонение в присциллианство, исцеляли его мечом; а на Востоке был осужден собор, давший согласие на сожжение Богумилов. Мудро сказал Платон, что наказанием для заблуждающихся является поучение[999].

1. Справедливо наказание людей, которые относятся с неуважением и непочтением к тем, кого считают Богами[1000]. И эта причина наряду с прочими вызвала Пелопоннесскую войну между афинянами и лакедемонянами (Фукидид, кн. I), а также войну Филиппа Македонского против фокейцев (Диодор, кн. XVI), о святотатстве коих так говорит Юстин (кн. VIII): «Мир должен был искупить грех соединенными силами». Иероним в толковании на пророка Даниила (VI) пишет: «Пока священные сосуды находились в храмах вавилонских идолов, Господь не гневался (так как казалось, что эти предметы были посвящены богослужению, хотя и согласно ложному учению), но как только божественные предметы стали оскверняться употреблением на человеческие нужды, немедленно же последовало наказание за святотатство». Точно так же и Августин полагает, что Римская империя была возвеличена Богом за то, что в сердцах римлян господствовала вера, хотя и ложная; и, как говорит Лактанций, высший долг человека, хотя и не на самом деле, тем не менее по намерению ими соблюдался.

2. И выше мы сказали, что против каких бы божеств ни совершалось святотатство, тем не менее оно наказуется истинным божеством. «Он наказан потому, что действовал намеренно как бы против самого Бога, – говорит Сенека («О благодеяниях», кн. VII, гл. 7), – его совесть сама влечет наказание». Так же я понимаю и следующее место у Сенеки («О благодеяниях», кн. III, гл. 6): «Преступления против религии в различных местах влекут и различные наказания, но всюду – какое-нибудь»; и то место, где Платон осуждает на смертную казнь святотатцев («Законы», кн. X).

1. Очень часто возникает вопрос о распространении наказаний, касающийся соучастников преступления и прочих [прикосновенных лиц][1001].

Соучастники преступления наказываются не столько за чужое, сколько за свое преступление. Можно думать, что они относятся к числу тех, о ком сказано выше, в разделе об ущербе, причиненном правонарушением. Ибо к соучастию в преступлении приходят почти тем же способом, как и к соучастию в причинении ущерба; тем не менее не всегда там, где возникает ответственность за причинение ущерба, имеется также и преступление, но именно тогда оно налицо, когда привходит более значительное злодеяние, так что сверх ответственности за причиненный ущерб часто достаточно какой-либо незначительной вины.

2. Следовательно, те, кто повелевает совершить преступное деяние[1002], кто дает требуемое согласие, кто помогает[1003], кто укрывает похищенное[1004] или участвует иным путем в самом преступлении: подает совет[1005], подстрекает, одобряет[1006], кто не воспрещает, когда по праву в собственном смысле обязан воспретить[1007], или кто по такому же праву обязан оказать помощь потерпевшему и не окажет таковой, кто не отсоветует, когда следует отсоветовать, кто скроет содеянное, о чем должен был по закону сообщить, – все такие лица могут быть наказаны, если они повинны в злодеянии, которое достаточно для того, чтобы повлечь за собою наказание, согласно изложенному несколько выше.

1. Дело будет понятнее из примеров. Общество, как любое иное, так и государство, не отвечает за поступки отдельных граждан, когда нет его собственного деяния или какого-либо упущения. Хорошо говорит Августин: «Одно дело – когда кто-либо из населения совершит что-либо собственно преступное; иное – когда деяния совершаются обществом единодушно и единой волей, когда собирается с определенной целью толпа». Отсюда слова договорной формулы: «Если преступит с общего согласия»[1008].

Локрийцы у Ливия доказывали римскому сенату, что народ был далек от того, чтобы питать какие-нибудь преступные замыслы к отпадению. По сообщению Ливия же, Зенон, будучи ходатаем за магнетян перед Т. Квинцием и послами, которые к нему явились, умолял с плачем «не приписывать государству безумия одного лица и каждого предоставить его собственному риску» (кн. XXV). И родосцы перед сенатом отделяли дела государственные от дел частных лиц, говоря: «Нет ни одного государства, в котором не имелись бы когда-нибудь преступные граждане или невежественные толпы». Так, ни отец не ответственен за преступление детей, ни господин – за проступки рабов, ни иное начальство, если только они сами не повинны в чем-нибудь преступном.

2. Из числа путей, посредством которых правители людей впадают в преступление, наибольшее распространение имеют два, заслуживающие поэтому тщательного рассмотрения: попустительство и сокрытие.

Попустительство имеет место тогда, когда кому-нибудь известно о преступлении и такое лицо может и обязано воспретить это, но не воспрещает, становясь тем самым преступным в том же. Цицерон в речи «Против Пизона» говорит: «Не представляет ведь большой важности, в особенности что касается консула, сам ли он досаждает государству опасными законами и неблагонадежными сборищами или же допускает, чтобы досаждали другие». Брут в письме к Цицерону пишет: «Итак, ты скажешь, что обвиняешь меня в чужом преступлении? В совершенно чужом, если я мог предупредить его совершение». Агапит в обращении к Юстиниану заявляет: «Одно и то же – совершать преступление и не препятствовать преступникам». «Кто допускает для преступника возможность совершать преступление, тот придает силу дерзости», – говорит Арнобий («Против язычников», кн. IV). «В чьих руках возможность воспрепятствовать, тот способствует совершению, если не воспрепятствует совершению», – замечает Сальвиан. Верно говорит Августин: «Кто отказывается воспрепятствовать, имея на то возможность, тот дает свое согласие».

3. Так, кто может не допустить склонения рабыни к блуду, но допускает это, тот по римским законам считается за подстрекателя на блуд (С. Imperator. D. qui sine manum.). Если раб совершит убийство с ведома господина, то господин ответственен с ним солидарно, ибо считается, что убийство совершил сам господин (L. II. cle noxal. act). По закону Фабия ответственность падает на господина, если раб похитит чужого раба с ведома своего господина (Павел, «Заключения», кн. V).

4. Но, как мы сказали, кроме осведомленности, требуется еще возможность воспрепятствовать. Это подразумевают законы, когда карают осведомленность[1009] о преступлении, которая означает допущение совершения преступления, так как тот, кто мог воспрепятствовать ему, ответственен, если он не воспрепятствует; и под осведомленностью здесь разумеется также воля; первая мыслится совместно с намерением (L. Sclenta ad 1. Aquil. L. I. Haec. autem. sl fam. furt. f. d. 1. In delictis, de nox. act).

Оттого господин не обязан ни к чему, если раб публично заявляет о своей свободе вопреки запрету господина, потому что, стало быть, невиновен тот, кто хотя и осведомлен о чем-нибудь, но не может воспрепятствовать этому (L. Culpa. de R. I. 1. nullum crimen eo tit.). Так, и родители отвечают за преступления детей, но лишь тех, которые находятся в их власти (L. I. qui earn. In fine. L. Quid ergo. I. L. Non alia. D. qui not. inf.). Наоборот, если даже дети находятся в их власти и они могли бы воспрепятствовать совершению преступления, тем не менее родители не ответственны, если им ничего не было известно о деяниях их детей (L. Furtum. Quod si. D. arb. furt. caesar.). Осведомленность и невоспрепятствование должны сочетаться, чтобы кто-нибудь нес ответственность за чужое деяние. Все сказанное на том же основании распространяется на подданных в силу естественной справедливости.

5. По поводу следующего стиха Гесиода:

Прокул делает превосходное замечание: «Когда, имея возможность воспрепятствовать, он, однако же, на деле не препятствует злодеянию, хотя бы даже одного лица». Так, о греческом войске, где Агамемнон сам и прочие подчинялись общему решению, не напрасно сказано:

По их принуждению Агамемнон[1010] возвратил жрецу дочь. Далее сообщается о сожжении их флота:

По этому предмету у Овидия в «Метаморфозах» (XIV) сказано:

потому что прочие не препятствовали отказу возвратить деву-жрицу. У Ливия (кн. I) читаем: «Родственники царя Тация прогнали послов лаурентинян. А когда лаурентиняне сослались на право народов, то Таций уступил влиянию и мольбам своих близких. Таким образом он принял на себя их вину». Сюда, собственно, относится следующее место у Сальвиана о царях: «Власть великая и могущественнейшая, которая может воспрепятствовать совершению величайшего преступления[1012], как бы подтверждает его возникновение, если заведомо допустит совершение преступного деяния». У Фукидида (кн. I) есть такое место: «Более виновен тот, кто может воспретить». У Ливия (кн. I, VI) жители Вей и латиняне оправдываются перед римлянами, приводя тот довод, что враги последних получили помощь со стороны подданных указанных народов без ведома их самих. Напротив, извинения Теуты, царицы иллирийцев, не были приняты, несмотря на уверения ее в том, что не она, но ее подданные занимались морским разбоем, ибо она не воспрещала этого. Некогда амфиктионы обвинили жителей о. Скироса в том, что они давали возможность некоторым из своих соотечественников заниматься морским разбоем[1013].

6. В свою очередь легко предполагается известным, что становится заметным и часто повторяющимся. «То, что совершается многими, естественно, менее всего ускользает от внимания», – говорит Дион Прусийский в своей «Родосской речи». Тяжко упрекает этолиян Полибий (кн. II) за то, что они не хотели явно выразить враждебность к Филиппу, но тайно позволяли своим гражданам поступать враждебно по отношению к нему и воздавали почести руководителям тех, кто поступал таким же образом.

I. Обратимся к другому вопросу, касающемуся предоставления убежища от наказания. Требовать применения наказания, как мы сказали, по природе может всякий, кому нельзя поставить в вину ничего подобного. Благоустроенным же государствам приличествует, чтобы преступления отдельных лиц, направленные против их собственного общения, были подвергнуты наказанию по усмотрению самих этих государств или их правителей.

2. Однако же им предоставлено не столь широкое полномочие карать преступления, касающиеся так или иначе человеческого общества, преследование которых по праву принадлежит чужим государствам и их правителям, тогда как в отдельных государствах по некоторым преступлениям существует право каждого гражданина возбуждать преследование. Менее всего усмотрение государства имеет место по отношению к преступлениям, коими, в частности, затрагивается иное государство или его правитель, и оттого на этом основании оно или он имеют право наказания в целях охраны своего достоинства или безопасности, согласно сказанному нами выше. Ибо осуществлению этого права государство, куда скроется такой преступник, и правитель не должны чинить препятствия.

1. А так как государства не должны допускать, чтобы другое государство вооруженной силой вступало в их пределы ради осуществления наказания, поскольку это нецелесообразно, то отсюда следует, что государство, в котором находится тот, кто уличен в преступлении[1014], должно или само, по требованию другого государства, наказать по заслугам преступника, или же предоставить это усмотрению соответствующего государства. Здесь следует привести примеры чрезвычайно часто встречающиеся в истории[1015].

2. Так, израильтяне прочих колен потребовали у колена Вениаминова выдачи им преступников (кн. Судей, XX). Филистимляне требовали у евреев выдачи им Самсона как злоумышленника (кн. Судей, XV). Лакедемоняне вторглись войной к мессенянам за то, что те не выдали им некоего убийцы лакедемонян; а в другое время – за невыдачу им тех, кто учинил насилие над посланными на священные торжества девицами (Павсаний, кн. XIV; Страбон, кн. VIII).

Катон хотел выдать германцам Цезаря за несправедливо начатую против них войну. Галлы требовали выдачи им фабиев за то, что те сражались против них[1016]. Римляне требовали у гервиков выдачи тех, кто опустошил их поля; а у пунийцев выдачи Гамилькара, не того знатного военачальника, а другого, который возмущал галлов; впоследствии римляне требовали выдачи Ганнибала[1017] (Ливий, кн. XXVIII). Они же требовали у Бокса выдачи Югурты в словах, приведенных у Саллюстия: «Тем самым ты отнимешь у нас горькую необходимость одновременно преследовать тебя за ошибку и его за тягчайшие преступления». Самими римлянами были выданы те, кто наложил руки на послов карфагенян и аполлониатов (Ливий, кн. XXXVIII). Ахеяне потребовали у лакедемонян выдачи себе тех, кто завоевал город Ланвик; при этом они добавляли, что если бы те не были выданы, то договор оказался бы нарушенным. Афиняне через глашатая объявили, что если бы кто-нибудь стал строить козни против Филиппа и бежал бы в Афины, то очутился бы «в положении того, кто подлежит выдаче» (Диодор, кн. XVI). Беотийцы потребовали у гиппотентов выдачи убийц Фоки (Плутарх, Narr. amat.).

3. Все это, однако же, нужно понимать так, что народ или царь обязаны не исключительно к выдаче, но, как мы сказали, к выдаче или к наказанию. Мы читаем, как элейцы пошли войной против лакедемонян, потому что последние не покарали тех, кто нанес оскорбление элейцам; лакедемоняне не привлекли к ответственности и не выдали виновных, а таково альтернативное обязательство (Валерий Максим, кн. VI, гл. 6).

4. Иногда требующим выдачи виновных предоставляется свобода выбора[1018], чтобы удовлетворить их тем полнее. Цериты, у Ливия (кн. VII), сообщают римлянам, что, «проходя угрожающей толпой по их области, терквиняне, не просившие ничего, кроме свободного пропуска, захватили с собой некоторых из местных жителей, принявших участие в опустошениях, в которых обвиняются все цериты; и если римлянам угодно будет потребовать их выдачи, то они готовы их выдать, если же следует предать их мучениям, то они готовы наказать их».

5. Во втором договоре карфагенян с римлянами, приведенном у Полибия, имеется место, плохо расчлененное и неудачно отредактированное: «Если же этого не последует (что должно последовать – не ясно, ибо этому предшествует пробел), то каждый пусть осуществляет свое право в частном порядке. Если же кто-нибудь поступит таким образом (то есть, если ему не будет воздано правосудие), то правонарушение должно быть признано публичным». Эсхин в возражении на обвинение Демосфена в неудачно выполненном посольстве сообщает о себе, что когда у Филиппа Македонского он вел переговоры о мире в Греции, он сказал, между прочим, что справедливо, чтобы за совершенное преступление наказание постигало не государство, но виновных в преступлении, а государствам ничто не должно мешать предавать таковых суду. Квинтилиан в «Речах» (CCLV) говорит: «Я считаю, что ближе всего к беглецам стоят те, кто дает им убежище»[1019].

6. К числу бедствий, порождаемых раздорами между государствами, Дион Хризостом в речи, обращенной к никомедийцам, относит то, что «тем, кто оскорбил одно государство правонарушением, удается скрыться бегством в другое государство».

7. Здесь возникает вопрос о том, что если преступники, будучи выданы своим государством, не будут приняты другими, то сохраняют ли они свое прежнее гражданство. Публий Муций Сцевола полагал, что не сохраняют, потому что те, кто выдан своим народом, по-видимому, изгнаны из своего государства, как если бы они были лишены воды и огня (L. ult. D. cle legat.). Противоположное мнение защищает Брут, а за ним – Цицерон. Последнее – правильнее, однако не в силу того довода, который приводит Цицерон, утверждающий, что как дарение, так и выдача немыслимы без принятия («Об ораторе», I и II: «Топика»; «В защиту Цэцины»). Ибо акт дарения совершается не иначе как путем согласия двоих, и выдача, о которой здесь идет речь, есть не что иное, как предоставление гражданина власти другого народа, так, чтобы тот постановил о нем, что ему угодно. Однако же такое предоставление не сообщает и не лишает никакого права, оно лишь устраняет препятствие к осуществлению права. Поэтому если другой народ не воспользуется предоставленным ему правом, то тот, кто выдан, окажется в таком положении, что может быть наказан своим народом (что имело место при выдаче Клодия корсиканцам, не принятого ими) или же может быть оставлен безнаказанным, как в случае многих преступлений, по отношению к которым допускается поступать таким двояким образом (в ск. Валерий Максим, кн. VI, гл. 3).

Право же гражданства, как другие права и имущества, не утрачивается чисто фактически, но утрачивается в силу какого-нибудь постановления или судебного решения, если только какой-нибудь закон не постановит признать факт имеющим силу судебного решения, чего здесь нельзя сказать.

Наконец, если имущество отдано и не принято, то оно продолжает принадлежать тому, чье оно было раньше. Если же выдача принята, и впоследствии как-нибудь случайно тот, кто был выдан, возвратится в свое государство, то он уже не будет гражданином иначе как в силу нового пожалования. В этом смысле верно то, что сказано Модестином в его заключении о выдаче (L. Eos qui. D. de captivis).

8. To, что мы сказали о выдаче или о наказании преступников, распространяется не только на тех лиц, которые были всегда гражданами государств, где они ныне находятся, но также на тех, кто убежит в другое место после совершения преступления.

1. Сказанное не вступает в противоречие с правами просящих об убежище и примерами оказания им убежища[1020]. Ибо право убежища полезно тем, кто страдает от незаслуженного гонения, а не тем, кто совершит что-либо насильственное против человеческого общества или других людей. Лакедемонянин Гилипп у Диодора Сицилийского («Библиотека», кн. XIII), говоря об этом праве, высказывает следующую мысль: «Кто впервые ввел такие права, тот имел в виду оказать несчастным милосердие, а тем, кто злонамеренно причиняет несправедливость, – угрожать наказанием». И далее: «Те же, кто по злому умыслу, по незаконной жажде чужого имущества совершит такие преступления, пусть не обвиняют свою судьбу, не присваивают себе имени молящих об убежище. Ибо по человеческому праву это причитается тем, чей дух остается невинным, несмотря на превратности судьбы[1021]. Людям, чья жизнь полна незаконных деяний, не остается места для милосердия и убежища». То и другое – превратности судьбы и злодеяние – отлично различает Менандр:

Сходным является изречение Демосфена («Против Афоба», I), которое Цицерон переводит таким образом во второй книге «Об изобретении»: «Следует жалеть тех, кто терпит бедствия от судьбы, а не вследствие своей злостности». Имеется также изречение Антифана: «То, что не совершается добровольно, – то от судьбы; что же – добровольно, то действие преднамеренное». Лисий говорит: «Никому несчастие не приключается по собственному произволу».

В мудрейшем законе говорится, что если у кого-нибудь выскользнет из руки копье и убьет человека, то такому лицу открыто убежище, в том числе и рабу; если же кто-нибудь преднамеренно убьет невинного человека, что возмутит государство, то такому лицу даже священнейший алтарь Божий не может служить убежищем (Второзаконие, XIX, 1; XXIII, 15; Исход, XXI, 14; кн. I Царств, II, 29; кн. II Царств, XI, 13 и сл.). Этот закон Филон («Об особых законах») изъясняет следующим образом: «Нечестивым в святилище нет никакого убежища». Не иначе полагали древние греки. Рассказывают, что халкидоняне не пожелали отдать Науплия ахеянам, а причина была в том, что он достаточно очистился от того, в чем его упрекали ахеяне[1023] (Плутарх, «Греческие вопросы», 32).

2. У афинян был алтарь милосердия, о котором упоминают Цицерон, Павсаний, Сервий[1024], а также Феофил в «Институциях» и который подробно описывает Папиний в двенадцатой книге «Фиваиды». Для кого же он был открыт? Слушай слова поэта:

А затем говорится, что алтарь был убежищем

Аристид («Панафинейская речь») сообщает о том, что эфинянам было свойственно[1025] хвалиться тем, «что они были убежищем и утешением всем несчастным пришельцам отовсюду», и в другом месте («О мире», II): «У тех, кто повсюду несчастен, одно есть общее счастье – благо Афинского государства, благодаря которому им обеспечена безопасность». У Ксенофонта Патрокл Флиасийский в речи, обращенной к афинянам, заявляет: «Я хвалил этот город за то, что все, как потерпевшие от преступления, так и опасавшиеся за себя и бежавшие туда, как я полагал, могут рассчитывать на помощь». Та же мысль высказана в Послании Демосфена в защиту потомков Ликурга. Эдип, бежавший в Колонну в одноименной трагедии у Софокла[1026], свидетельствует следующее:

Тесей отвечает:

Сходно сын Тесея, Демофон, говорит после бегства Гераклидов в Афины:

Таким образом поступали афиняне, которых Каллисфен восхвалял особенно за то, что «они начали войну против Эврисфея ради потомства Геркулеса[1027], так как Эврисфей угнетал Грецию тиранией».

3. Напротив, о злодеях в той же трагедии имеется следующее место:

Тот же автор в трагедии «Ион» пишет:

Оратор Ликург («Против Леократа») сообщает о некоем Каллистрате, который, совершив уголовное преступление, задал вопрос оракулу о том, что его ожидает в Афинах, и получил ответ: «Последует то, что предписывает закон»[1028]. Он все же бежал туда и укрылся у священного алтаря в Афинах[1029] в «полной уверенности на безнаказанность; и тем не менее он был умерщвлен по распоряжению городской общины, строго соблюдавшей свои религиозные установления. Таким образом, исполнилось предсказание оракула.

Тацит («Летопись») порицает принятый в его время обычай в греческих городах оказывать преступным деяниям людей такое покровительство, как если бы дело шло о соблюдении священных обрядов Богам. У него сказано: «Государи подлинно занимают место богов. Но боги внимают только лишь справедливым просьбам молящих».

4. Такие лица подлежат наказанию или выдаче, или, наконец, устранению. Так, по рассказу Геродота (кн. I), когда кимеи не пожелали выдать перса Пактия и не посмели его удержать, они разрешили ему отправиться в Митилену. Римляне потребовали выдачи Димитрия Фаросского, который был побежден и бежал к Филиппу Македонскому (Ливий, кн. XXVI). Персей, царь македонский[1030], в оправдание перед Марцием, говоря о тех, кто, по слухам, строил козни против Эвмена, сообщил: «Как только до меня в Македонии дошло ваше требование, я отдал распоряжение, чтобы требуемые вами лица покинули царство, и навсегда воспретил им вступать в мои пределы» (Ливий, кн. XXXVII). Самофракийцы объявили Эвандру, строившему козни против Эвмена, чтобы он покинул храм согласно предписаниям законов и религии.

5. Впрочем, указанным нами правом требовать выдачи для наказания лиц, бежавших из пределов территории государства, в течение последних минувших столетий в большинстве стран Европы пользуются по отношению только к тем преступлениям, которые затрагивают государственный порядок или отличаются чрезвычайной жестокостью злодейства. Менее значительные преступления предпочтительно взаимно предавать забвению, если только договорными статьями не предусмотрено что-нибудь на этот счет[1031]. Следует, однако же, иметь в виду, что разбойникам и пиратам, которые настолько усилились, что сумели внушить страх, нужно давать убежище и освобождать их от наказания, потому что человеческому роду важно, поскольку нет иной возможности, удержать их от преступлений обеспечением им безнаказанности; и действовать так в интересах человеческого рода может каждый народ или правительство народа.

1. Необходимо отметить также, что просящие убежища пользуются защитою в промежуток времени, пока производится следствие о законности деяния. Так, Демофон обращается к послу Эврисфея:

А в другой трагедии Тесей обращается к Креонту:

2. Если же то, в чем обвиняются ходатайствующие, не воспрещено по праву естественному и по праву народов, то дело подлежит разрешению по внутригосударственному праву народа, откуда явились пришельцы. Это лучше всего показал Эсхил в «Молящих», где царь аргосский с такими словами обращается к толпе данаид, пришедших из Египта:

1. Мы видим, как вина переходит на правителей от подданных, как коренных, так и пришельцев. И, наоборот, вина переходит от верховной власти на подданных, когда подданные дадут согласие на преступление или совершат по повелению или совету верховной власти что-либо, чего они не могли совершить, не впадая в злодеяние. Но об этом будет правильнее распространиться дальше, где должны рассматриваться обязанности подданных.

Преступление сообщается также от целого отдельным участникам, потому что, как говорит Августин в приведенном выше месте, «где все в совокупности, там и отдельные лица; совокупности могут состоять лишь из каких-либо отдельных лиц. Ибо отдельные лица в совокупности, или собранные воедино, образуют целое».

2. Вина падает на отдельных граждан, давших свое согласие на преступление, но не на тех, кто связан решением других. Ибо наказания отдельных лиц и всей совокупности различны. Подобно тому как иногда наказание отдельных лиц есть смерть, так «смерть государства есть государственный переворот» (Ликург), что бывает, когда государственное тело разлагается, но об этом предмете мы сказали в другом месте (выше, гл. IX, IV). И если государство прекратит свое существование, то, как правильно сказал Модестин, оно исчезает подобно узуфрукту (L. Si Ususfructus. D. quomodo ususfr. am.). Отдельные лица обращаются в рабство в виде наказания, как фивяне при Александре Македонском, за исключением тех, кто возражал против постановления о прекращении союза (Плутарх, жизнеописание Александра). Так, и государство обращается в гражданское рабство путем превращения его в зависимую область. Отдельные граждане утрачивают свое имущество вследствие конфискации. Так, и у государства могут быть отняты его общие имущества – стены, морские гавани, военные корабли, военное снаряжение, слоны, казна, государственные земли.

3. Но несправедливо, чтобы за преступления целого общества без согласия отдельных граждан они лишались своего имущества, как правильно показал Либаний, говоря об антиохийском восстании. То же самое подтверждает образ действий Феодосия[1032], который преступления общие наказывал закрытием театров, общественных бань, воспрещением названия столичного города [метрополии].

1. Здесь возникает серьезный вопрос, возможно ли во всех случаях подвергать наказанию за преступление целого общества. По-видимому, это возможно до тех пор, пока продолжает существовать целое общество, ибо все тело остается тем же самым, несмотря на последовательную смену частиц, как показано в другом месте. Но необходимо отметить, что так говорится о целом первоначальном и самом по себе, именно о том, что имеет казну, законы и тому подобное; другое возникло не иначе как производным образом от отдельных граждан. Так, например, мы называем ученым и доблестным целое общество, в котором таково преобладающее в нем большинство (Аристотель, «Политика», VII, XIII).

Того не рода и вина: ведь первоначально она присуща отдельным лицам как одушевленным существам, что не характеризует целое само по себе. По удалении же тех, благодаря которым вина переносится на целое, исчезает и вина последнего, а оттого отпадает и долг подвергнуться наказанию, которое, как мы сказали, без вины не имеет места. У Либания в упомянутой речи сказано: «Таким образом, я полагаю, что для наказания тебе достаточно того, чтобы из совершивших преступление никто не остался в живых».

2. Следует, стало быть, одобрить мнение Арриана, осуждающего месть Александра персам[1033], так как давно уже погибли те, кто совершил преступление против греков. Об избиении бранхидов, совершенном тем же Александром, вот суждение Курция: «Если бы это было возведено на самих виновников измены, то, по-видимому, налицо было бы справедливое возмездие, а не проявление жестокости. Ныне же вину предков искупили потомки, которые даже не видали Милета и потому не могли сдать его Ксерксу». Подобный же смысл имеет в другом месте суждение Арриана о поджоге Персеполя в возмездие за то, что причинили персы Афинам: «Мне кажется, что тут Александр поступил неблагоразумно и что это не есть истинное возмездие тем персам, которые уже ранее прекратили свое существование».

3. И ведь всякий посмеется над ответом Агафокла, который на жалобы итакийцев на причиненные им убытки ответил, что сицилийцы потерпели некогда больше от Улисса. Плутарх в книге, направленной против Геродота, утверждает, что всего менее правдоподобно, будто коринфяне хотели отомстить за испытанную от самосцев обиду «спустя три поколения». Неприменимо к этому и подобным ему деяниям то оправдание, о котором можно прочесть у Плутарха в трактате «Об отсрочке божественного возмездия»; ибо ведь одно дело – правосудие божественное, другое же – человеческое, которое происходит более явно. Могут возразить, что, подобно тому, как преемники унаследуют почести и награды, проистекающие из заслуг их предков, так точно они должны быть наказаны за совершенные предками злодеяния. Однако свойство благодеяния таково, что оно может быть направлено на кого угодно; без правонарушения же наказания не может быть.

Мы сообщили об условиях, в силу которых общность наказания возникает из общности вины. Остается рассмотреть вопрос о том, может ли при отсутствии общности вины [соучастия] распространяться наказание на лиц. Для правильного понимания этого предмета, а также для того, чтобы различное по существу не смешивать вследствие сходства слов, необходимы некоторые предварительные соображения.

1. Прежде всего одно есть непосредственно причиненный вред, другое же – то, что является следствием. Непосредственно причиняется вред тогда, когда лицо лишается чего-нибудь, имея на то право; вред как следствие возникает тогда, когда кто-нибудь не получает чего-нибудь, что он имел бы при иных обстоятельствах, так как исчезают условия, без которых никто не приобретет права. Пример приводит Ульпиан: «Если я на моем участке выкопал колодец, вследствие чего пресекаются источники, которые доходили бы до тебя, то юрист отрицает с моей стороны причинение ущерба таким деянием, поскольку я только лишь воспользовался своим правом» (L. Flumina, ult. de damn. inf.). И в другом месте он говорит, что весьма важно учитывать, причинит ли кто-либо ущерб или же воспрепятствует воспользоваться выгодой, которой кто-либо пользовался до сих пор (L. Proculus d. t). И юрист Павел указывает: «Весьма нелепо выдавать себя за разбогатевшего, прежде чем приобретено что-либо» (L. Pretia, D. ad L. Falc.).

2. Так, дети испытывают известный ущерб от конфискации имущества родителей, но в собственном смысле слова это не есть наказание, потому что соответствующее имущество не стало бы их имуществом, если бы не было сохранено родителями до их последнего издыхания. Это правильно отмечено Альфеном, по словам которого дети утрачивают вследствие наказания отца то, что от него досталось бы им, но вместе с тем остаются нетронутыми вещи, которые достаются им не от отца, а в силу естественных условий или из иного источника (L. Eum. D. de Interdict, et releg.). Так, были обречены на нищету дети Фемистокла, по свидетельству Цицерона, который полагает справедливым, чтобы такое же бедствие терпели дети Лепида («Письма», кн. II, 11 и 19). Цицерон говорит, что подобный порядок существует с древних времен и во всех государствах. Однако последующие римские законы внесли большие ограничения в этот обычай (L. Cum ratio. D. de bonis damn.).

Если в силу преступления большинства, которое, как мы сказали в другом месте, является носителем личности целого общества, последнее окажется виновным, то вследствие этого оно утратит так называемую гражданскую свободу, стены и иные сооружения; ущерб почувствуют и отдельные неповинные лица, но лишь в том, что принадлежало им не иначе как совместно с другими.

1. Кроме того, необходимо отметить еще, что иногда кому-нибудь причиняется то или иное зло или у кого-нибудь отнимается какое-либо благо, правда, вследствие чужого преступления, но не в том смысле, что это преступление есть ближайшая причина действия, поскольку дело касается лишь самого права действовать таким образом. Так, например, лицо, обещавшее что-нибудь по случаю чужого долга, терпит ущерб, по старинной пословице: «Обещай за другого – ущерб тут как тут». Но ближайшая причина такого обязательства есть самое обещание. Ибо подобно тому как тот, кто клятвенно поручится за покупателя, ответствен, собственно, не по сделке купли-продажи, но в силу своего формального поручительства, так и тот, кто поручится за преступника, ответствен не за преступление, но за свое поручительство. А отсюда следует, что испытываемый им ущерб соразмеряется не с преступлением другого лица, а с возможностями, которыми он обладал для выполнения того, за что поручился.

2. В связи с этим, согласно наиболее верному, на наш взгляд, мнению, никто не может быть умерщвлен вследствие поручительства за другого, потому что мы установили, что никто не обладает таким правом на жизнь, чтобы лишить сам себя жизни или обязаться к лишению ее перед кем-либо. Однако древние римляне и греки полагали иначе о том же предмете и потому они считали, что поручители подлежат смертной казни[1034], о чем сообщается в стихах Авзония и что явствует из известнейшей повести о Дамоне и Пифии. Заложники также часто подвергались смертной казни, как мы упоминали в другом месте[1035].

Сказанное нами о лишении жизни должно распространить и на членовредительство, ибо человеку дано право на его члены не иначе как ради сохранения тела в целости.

3. Если при формальном обещании предусмотрено изгнание, или же денежное взыскание, или иное последствие совершения преступления, то ущерб несет поручитель, хотя, выражаясь точно, он не подлежит никакому наказанию. Нечто подобное имеет место в том праве, которое принадлежит кому-либо в зависимости от воли другого, каковы, например, временное право владения [прекариум], зависящее от усмотрения собственника вещи; и права частного владения, зависящие от верховного права собственности, принадлежащего государству в видах общественной пользы. Если у кого-нибудь отнимается что-либо такое в силу преступления другого лица, то это является для них не наказанием, но осуществлением ранее возникшего права, принадлежавшего тому, кто производит отнятие данного права. Так, поскольку наказание, собственно, не падает на животных, то в случае умерщвления животного, как, например, по закону Моисееву[1036], вследствие сожительства с человеком, это не будет наказанием в точном смысле слова, но осуществлением права собственности человека над животным.

Проведя указанные различия, мы можем сказать, что никто, раз он сам свободен от преступления, не может быть наказан за чужое преступление. Основанием для такого наказания не может служить то, что приводит юрист Павел, а именно – что наказания устанавливаются в целях исправления людей; ибо, казалось бы, можно подавать пример и помимо лица, совершившего преступление, однако его можно подавать в лице того, кого преступление касается, как мы установим вскоре. Но главное – в том, что обязательство подвергнуться наказанию возникает в силу вины, а виновность может быть только личной, имея свой источник в воле, поскольку ничто не присуще нам в большей мере, чем воля, отчего она и называется «свободным произволом».

1. «Ни добродетели, ни пороки родителей, – по словам Иеронима, – не вменяются детям» (Посл. III, «О смерти Непоциана»). Августин говорит, что Бог сам был бы несправедлив, если бы осудил невинного (Посл. CV).

Дион Хризостом, сообщив, что по законам Солона с последующего одобрения афинян потомство преступников посвящалось богам, добавляет следующее о Законе Божием: «Этот закон, не в пример тому, не наказывает детей и потомство преступников; но каждый является причиной собственного несчастия». И сюда же относится такая пословица: «Вина следует за личностью». «Мы подтверждаем, – говорят христианские императоры, – что наказание – там же, где и вина» (L. Sancimus. С. de poems); и далее: «Итак, в преступлениях ответственны их виновники; мера наказания не должна превышать меры установленного преступления».

2. Справедливо говорит Филон[1037], что наказания достаются тем, кто совершит преступление («Об особых законах», кн. II), порицая обычай некоторых народов, которые наказывали смертью невинных детей тиранов или изменников. Это же порицает Дионисий Галикарнасский, доказывая несправедливость выдвигаемого довода о том, что дети преступников, по-видимому, станут похожими на родителей; так как последнее недостоверно, то неосновательно опасение и не должно служить достаточным основанием для осуждения кого-либо на смерть. Не знаю, кто решился внушить христианскому императору Аркадию, что дети должны погибать той же смертью, что и их родители, чтобы служить устрашающим примером за преступления отцов (L. Quisquis. С. ad L. lul. Maiest.). Аммиан Марцеллин (кн. XXVIII) рассказывает о захваченных малолетних детях, обреченных на смерть из страха, «чтобы не последовали примеру отцов» (Витториа, «О праве войны», 38). Страх не более справедливая причина, чем отмщение, хотя отсюда и повелась греческая пословица: «Тот безумец, кто губит отца, оставляя потомство».

3. Сенека («О гневе», кн. II, гл. 4) говорит: «Нет большей несправедливости, чем стать кому-нибудь наследником ненависти к родителям». Детей Аттагина, бывшего виновником перехода фивян на сторону мидян, ничем не огорчил греческий полководец Павсаний, сказав, что они не причастны вине сторонников мидян (Геродот, «Каллиопа»). Марк Аврелий Антонин в послании к сенату пишет: «Поэтому вы окажете милость сыновьям: Авидия Кассия[1038] (который составил против него заговор), его зятю и супруге. И что я говорю – милость, – когда они ни в чем не повинны?»

1. А Бог в законе, данном евреям, на самом деле угрожает выместить нечестие отца на потомках; но ведь сам он имеет неограниченное право собственности как над имуществом нашим, так и над нашей жизнью, так что может, когда ему угодно, безо всякой причины и в любое время отнять то и другое как свое достояние. Таким образом он похитил преждевременной и насильственной смертью детей Акана, Саула, Иеровоама, Ахава, распространяя на них свое право собственности[1039], а не право наказания, но тем самым он тяжко наказал родителей (II Самуил, XXI; кн. I Царств, XIV; кн. II Царств, VIII, 9, 10). Ведь закон специально предусмотрел, чтобы последние пережили это несчастие, и оттого Он не простер своих угроз далее правнуков[1040] (Исход, XXV), ибо человеческий век может продолжиться до их лицезрения. Несомненно, что таким зрелищем караются родители; им это наказание тяжелее того, которое они сами переносят. Правильно Златоуст – с чем согласен и Плутарх – говорит: «Нет горшего мучения, чем зрелище несчастий своих детей по собственной вине родителей». Если же родители не доживут до наказания детей, тем не менее страх перед этим, который они испытывают до самой смерти, есть сам по себе великое мучение. «Упорство народа. – отмечает Тертуллиан, – вынудило к таким мерам воздействия, чтобы заставить повиноваться хотя бы ради заботы о своем потомстве»[1041].

2. Но тут же следует заметить, что к этому столь тяжкому наказанию Бог прибегает не иначе как против злодеяний, совершаемых, собственно, в поношение Его Самого, каковы ложное богопочитание, клятвопреступление, святотатство. Так полагали и греки: ибо те преступления, которые, как они считали, распространялись на потомство, и которые называли «оскверняющими»[1042], были в таком же роде. Об этом предмете иностранно рассуждает Плутарх в книге «Об отсрочке божественного возмездия». У Элиана приводится следующее прорицание дельфийского оракула[1043]:

В рассматриваемом случае речь идет о святотатстве[1044]; такой взгляд подтверждает также история «тулузского золота» у Страбона и Геллия. Выше мы привели сходные изречения по поводу клятвопреступлений. Однако же хотя Бог и грозит таким наказанием, тем не менее далеко не всегда он пользуется этим правом, в особенности если в детях обнаруживается какая-нибудь выдающаяся доблесть[1045], как видно из Иезекииля (гл. XVIII), а также подтверждается некоторыми примерами, приведенными Плутархом в упомянутом месте.

3. А так как в Новом Завете более явно, чем ранее, сказано о мучениях, ожидающих нечестивых после смерти, то поэтому там не приводятся никакие угрозы против кого-либо, кроме самих преступников[1046]. В частности, хотя и менее явно, что обычно свойственно прорицаниям, на это также указывается в уже упомянутой речи Иезекииля. Но такому образу действий божества человеку подражать не следует; ибо для этого нет достаточных оснований, потому что, как мы уже сказали, Бог и без наличия особой вины имеет право на жизнь человека, люди же имеют подобное право не иначе как в силу тяжкой вины, причем отчетливо индивидуальной.

4. В связи с этим тот же самый Закон Божий воспрещает карать смертной казнью как родителей за преступления детей, так и детей за деяния родителей. Можно прочесть, что этому закону следовали благочестивые цари[1047] даже при измене (Второзаконие, XXIV, 16); его весьма восхваляют Иосиф Флавий (кн. II) и Филон («Об особых законах», II), подобно тому как сходный египетский закон хвалит Исократ («Бусирис»), а римский закон – Дионисий Галикарнасский (кн. VIII)[1048]. Платону принадлежит изречение: «Позор и кары отцов отнюдь не распространяются на детей».

Это в латинском переводе так выражает юрист Каллистрат: «Ни преступление, ни наказание отца не может наложить никакого пятна на сына» (L. Crimen. D. de poenis). Он приводит следующую причину: «…потому что каждый в отдельности подвергается своей участи за свои же преступления и не становится виновником чужого преступления». «Допустит ли, – говорит Цицерон («О природе богов», кн. IV), – какое-нибудь государство издание такого закона, которым бы осуждался сын или внук за преступления отца или деда?» Отсюда порядок, принятый в законах египетских, греческих и римских[1049], согласно которому считалось грехом предавать смертной казни беременную женщину[1050].

Если несправедливы человеческие законы, предающие смерти детей за преступления родителей (Даниил, VII, 22; Юстин, кн. X), то еще несправедливее, конечно, законы персидский и македонский, обрекавшие на смерть также ближайших родственников[1051]. По этим законам печально оканчивали жизнь преступники, посягавшие на жизнь царя, по словам Курпия. Суровость этих законов превосходит все законы, как пишет Аммиан Марцеллин (кн. XXIII)[1052].

Однако нужно еще отметить, что если дети преступников имеют что-либо или же могут ожидать чего-либо, на что право собственности принадлежит не им самим, а народу или царю, то это может быть у них отнято по некоторому праву собственности, применение которого принимает размеры наказания преступников. Сюда отнесем рассказ Плутарха о детях Антифона, которым за измену отца было воспрещено занимать почетные должности[1053], как и в Риме детям граждан, изгнанных Суллой. И в упомянутом законе Аркадия имелось разумное постановление о детях: «Они не допускаются ни к каким почетным должностям, ни к каким священнодействиям». А в какой мере и каким образом рабство переходит на детей без вины с их стороны, это нами выяснено в другом месте.

1. Сказанное о распространении наказаний на детей за преступления отцов можно перенести также на покоренный народ (ибо кто не состоит в подданстве, тот может понести наказание по своей вине, то есть по неосмотрительности, как мы сказали), коль скоро возникнет вопрос, можно ли покарать народ за злодеяния его царя или иных правителей. Ведь мы не спрашиваем, привходит ли согласие самого народа[1054] или же иное деяние, заслуживающее само по себе наказания, но мы ведем речь о том договоре, который возникает из природы целого, главой которого является царь, а членами – прочие люди.

2. Бог наказал чумой народ за прегрешения Давида, хотя, как полагает Давид, народ не был виноват, но Бог имеет неограниченное право над жизнью людей. Между тем это наказание относилось не к народу, но к Давиду; ибо, как говорит христианский писатель, «всего горше, когда наказание за преступления царей постигает народ» («Вопросы к православным», 138). Такое бывает, по словам того же автора, так, как если бы тот, кто согрешил рукой, получил удар в спину. В сходном случае Плутарх говорит, что это следует понимать не иначе как если бы врач для излечения бедра стал бы прижигать седалище. Почему же это не годится людям, мы сказали уже раньше.

То же следует сказать о причинении ущерба частным лицам за преступление всего общества, на которое они не дали согласия.

Наследник ответствен по прочим долгам наследодателя, но не несет наказания[1055]; как написано у юриста Павла: «Если на кого-либо налагается наказание, то согласно положительному праву принято, что оно не переходит на наследника (L. Sl poena. D. de poenis). Истинная причина этого в том, что хотя наследник и является преемником покойного, однако же не в тех винах, которые имеют чисто личный характер, а в его имуществе[1056], с которым связаны долговые обязательства, вытекающие из самого имущественного неравенства, возникшего одновременно с учреждением частной собственности. Дион Прусийский, обращаясь к родосцам, говорил: «Долги предков в не меньшей мере переходят на их потомков, причем нельзя ссылаться на отказ от наследства».

А отсюда ясно, что если сверх наказания за преступление возникнет какое-нибудь новое основание для обязательства, тогда то, что составляло предмет наказания, может отныне обратиться в долг, хотя и не станет наказанием в собственном смысле. Так, в одних местах по постановлении решения, в других после засвидетельствования судебного спора, в силу чего договор приобретает формальную силу, денежное взыскание переходит на наследника, как и долг, вытекающий из соглашения. Ибо отныне возникло новое основание долгового обязательства.

1. Мы сказали выше, когда решили толковать о причинах войн (кн. II, гл. I), что одни причины бывают оправдательные, другие же побудительные. Полибий, впервые установивший такое различие, называет первые «предлогами», потому что они могут быть приведены явно (это название несколько раз приводит Ливий)[1057], последние же – родовым имением «причин».

2. Так, в войне Александра против Дария «предлогом» было отмщение обид, нанесенных грекам персами; «причиной» же была жажда славы, власти, богатства, чему сопутствовала великая надежда на легкую осуществимость предприятия, возникшая в связи с походами Ксенофонта и Агесилая. «Предлогом» Второй Пунической войны был спор из-за Сагунта, «причиной» же – досада карфагенян на соглашения, которые римляне исторгали у них в неблагоприятных обстоятельствах, а вместе с тем подъем духа после удачного оборота дел в Испании, о чем сообщает Полибий (кн. I). Подобным же образом Фукидид считает, что подлинной причиной Пелопоннесской войны послужило возрастание сил афинян, ставшее подозрительным для лакедемонян, предлогом же был спор из-за Коркиры, Потидеи и прочего; причем, однако же, Фукидид смешивает слова «причины» и «предлоги»[1058].

То же различие встречается в речи кампанцев к римлянам (Ливий, кн. VII), когда первые заявляли, что сражались против самнитян, на словах, в защиту сидицинов, на деле же – в своих собственных интересах, потому что они опасались, что от сидицинов пожар может быть занесен к ним. Ливий (кн. XXXVI) также упоминает о том, как Антиох начал войну против римлян, причиной которой, по видимости, служило убийство Берциллы, и кое-что иное, на самом же деле – то, что вследствие пошатнувшейся дисциплины у римлян он возымел великие надежды. Так и Плутарх указывает, что Цицерон напрасно упрекает Антония за то, будто он был причиной гражданской войны, так как Цезарь, уверенный в необходимости воевать, лишь воспользовался таким поводом, поданным Антонием[1059].

А некоторые не руководствуются причинами ни того, ни другого рода и начинают войны, как полагает Тацит, будучи влекомы жаждой опасностей, ради них самих[1060]. Их порочность извращает человеческую природу. Аристотель называет это «зверством». О подобных людях Сенека («О милосердии», кн. II, гл. 7) пишет: «Могу сказать, что это не жестокость, но дикость[1061], которой свойственно неистовство страсти; мы можем назвать это безумием, так как оно бывает различного рода и, несомненно, доходит до человекоубийств и избиений».

В высшей степени сходно с этим мнение Аристотеля в последней книге «Этики Никомаха»: «Итак, следует считать безусловно жестоким того, кто друзей своих превращает во врагов жаждой битв и кровопролития». Дион Прусийский («Речи», XXXVII) заявляет: «Бросаться в походы и сражения без причины есть чистое безумие, готовое на всякую опасность». То же сказано у Сенеки в послании четвертом: «Никто не жаждет человеческой крови ради нее самой, за исключением только немногих».

1. Многие начинают войны по причинам побудительным либо без оправдательных обстоятельств, либо и с оправдательными. Некоторые отнюдь не заботятся об оправдании. К таким можно применить положение римских юристов о том, что является разбойником тот, кто на вопрос об основании владения не приводит ничего иного, кроме как самого факта владения[1062].

Аристотель («Риторика», I, 3) о тех, кто побуждает вести войны, говорит: «Часто они не беспокоятся о том, справедливо ли обращать в рабство ни в чем не повинных соседей, которые не причиняют никому беззакония».

2. Таков был Бренн, утверждавший, что все доступно сильней- шему. Таков был, по мнению Силия Италика, и Ганнибал, для которого

Таков Аттила и те, у кого на устах:

И еще:

И, наконец:

Сюда подходит следующее изречение Августина («О граде Божием», кн. IV, гл. VI): «Военное вторжение в пределы соседей, а оттуда движение на прочих, а также покорение народов безобидных в силу одной только жажды власти – какого названия заслуживает это, кроме имени великого разбоя?» О подобного рода войнах у Веллея сказано: «Война начата без какой-либо причины, но как воздаяние». У Цицерона в книге первой «Об обязанностях» читаем; «Тот подъем духа, который проявляется в опасностях и подвигах, если он лишен справедливости, не только не есть свидетельство добродетели, но скорее – проявление грубой жестокости, отвергающей всякую человечность»[1063]. Андроник Родосский заявляет: «Тем, кто получает большие выгоды, когда не следует, приличествует название порочных нечестивцев, беззаконников, каковы тираны и разрушители городов»[1064].

Иные как-будто приводят оправдательные причины, но перед здравым смыслом обнаруживается несправедливость таковых. В таких случаях, как сказано у Ливия, по-видимому, налицо стремление не выиграть спор о праве, но одолеть силой. Большинство царей, по словам Плутарха в жизнеописании Пирра, пользуются двумя словами «мир и война», как монетами, не в целях справедливости, но ради выгоды.

Каковы же причины войны незаконные, несправедливые, возможно до некоторой степени убедиться на основании справедливых причин, выясненных нами до сих пор. Ибо кривое познается путем сравнения с прямым. Но в целях точности мы укажем главные виды.

1. Мы сказали выше, что опасение мощи соседей не является здесь достаточной причиной. Ибо, для того чтобы самозащита была справедливой, она должна быть необходимой, что имеет место не иначе как при условии, если не только явно существует угроза мощи, но мы знаем и о соответствующем намерении соседа с той степенью достоверности, которая возможна в области нравственности.

2. Поэтому менее всего заслуживает одобрения мнение тех, кто признает достаточной причиной войны, если сосед, не встречая препятствия ни в каком соглашении, возведет на своей границе крепость или иное сооружение, могущее причинить когда-либо ущерб другому соседу. Ибо ввиду подобных опасений нужно прибегать к ответным сооружениям на своей территории и другим существующим мероприятиям. Таким образом, несправедливы были войны римлян против Филиппа Македонского, Лисимаха против Димитрия, так как в них отсутствовала иная причина (Зонара; Павсаний, кн. I).

Мне в высшей степени нравится следующее место у Тацита о каухах: «Это – народ благороднейший среди германцев, предпочитавший блюсти свое величие путем справедливости, без алчности, без невоздержности, спокойно, не напоказ, не вызывая никаких войн, не опустошая никого ни грабежами, ни разбоями. Главное доказательство его добродетели и силы в том, что распоряжения начальников здесь выполняются не путем беззаконий; тем не менее он быстро приходит в боевую готовность и, если требует положение дел, снаряжает войско, великое множество воинов и коней; и в мирное время о нем идет такая же слава».

Соображения пользы не создают такого же права, как необходимость.

Когда имеется простор для заключения браков, тогда отказ в согласии на тот или иной брак не может подать повода к войне; хотя некогда этим воспользовались Геркулес для нападения на Эврита, Дарий – на скифов[1065].

Не большим основанием может служить охота к странствиям в целях овладения более плодородными землями взамен покинутых болот и пустынь; такова, по словам Тацита, была причина войн у древних германцев («История», IV).

Не лучше и дерзкое стремление под вымышленным предлогом завладеть владениями других, даже если последние владеют недобросовестно, имеют ложное понятие о божестве или отличаются тупоумием. Ибо открытие может относиться к вещам бесхозяйным (Витториа, «Сообщения об Индии», I, 31).

1. Для владения не требуется ни нравственной добродетели, ни благочестия, ни умственного совершенства; кажется, допустимо только то, что вследствие полного отсутствия разумности у народа у него не может быть никакого права собственности и лишь из милости ему причитаются предметы первой необходимости. Что мы сказали в другом месте об охране собственности по праву народов в интересах малолетних и безумных, относится к тем народам, с которыми имеются договорные отношения; но не таковы, однако же, народы, совершенно лишенные разумности, если только такие найдутся, в чем я не без основания сомневаюсь (Витториа, «О праве войны», 5, 6, 7, 8; он же, «Сообщения об Индии», кн. II, 18).

2. Греки презирали варваров за отличие их нравов, а может быть, и за то, что те, по-видимому, уступали им в умственных способностях; греки считали их как бы своими естественными врагами (Платон, «О государстве», II, 3; Еврипид, «Гекуба»; Ливий, кн. XXXI; Исократ, «Панафинейская речь»). А в какой мере и каким образом можно лишать собственности за тяжкое преступление и за противоборство человеческой природе и обществу – это иной вопрос, рассмотренный нами в том месте, где речь идет о праве наказания (наст. кн., гл. XX, параграф XL).

Но права войны не может сообщить и свобода, как частных лиц, так и государства, то есть их «самостоятельность», присущая как бы всякому по природе и всегда[1066]. Ибо когда говорят, что свобода присуща по природе людям и народам, то это следует понимать в том смысле, что все, свойственное человеку, произошло из предшествующего права природы и свободы «в виде изъятия», но не в силу «несовместимости», сказанное означает, что никто не является рабом по природе, но не то, чтобы человек имел право никогда не служить; ибо в том смысле никто не свободен. Сюда относится следующее место у Альбуция: «Никто от рождения не свободен, но никто и не раб; это название впоследствии судьба сообщила некоторым отдельным лицам» (Сенека, «Спорные вопросы», III, 21). И Аристотель («Политика», I) говорит: «В силу закона произошло то, что один свободен, а другой раб». Оттого те, кто впал в состояние рабства, как личного, так и гражданского, на законном основании, должны довольствоваться своим положением чему учит и апостол Павел (Посл. I к коринфянам, VII, 21): «Ты призван к рабству, да не терзает тебя это».

Не менее несправедливо стремиться подчинить себе других людей оружием, как если бы они были предназначены служить, будучи теми, кого философы называют иногда рабами по природе. Ибо ведь если что-либо кому-нибудь полезно, то мне не следует еще оттого принуждать его к этому силой. Дело в том, что тем, кто обладает разумом, должна принадлежать и свобода выбора как того, что полезно, так и того, что бесполезно, если другому не принадлежит некоторое право на предметы выбора. У малолетних, конечно, ум носит иной склад, так что сами они не имеют «независимости действий» и права располагать своими поступками, но природа предоставила заботу о них любому подходящему лицу (Витториа, «Сообщения об Индии», 24; Айала, «О праве войны», кн. I, гл. 2, 29).

1. Наконец, я добавил бы, что неразумно притязание, приписываемое римскому императору, на то, что будто ему принадлежит право повелевать даже над отдаленнейшими и неведомыми еще доныне народами, хотя долговременно считавшийся главой юристов Бартол и решился объявить еретиком всякого, кто это станет отрицать (Коваррувиас, с. peccatum, p. 2, 9, 5; Ad L. Hosrtes. D. de captlvls. L. Rhod.). Бартол основывается на том, что сам император иногда называет себя господином, властелином мира[1067], и в Священном Писании империя эта, которая у позднейших авторов называется Римской[1068], обозначается именем «Вселенской»[1069]. Сюда же относится и следующий стих:

Как и многие тому подобные выражения, употребляемые в широком смысле, в качестве гиперболы или прославления; ведь в том же Священном Писании Иудея часто встречается под названием «Вселенской» (Евангелие от Луки, II, 1)[1070]. Так же, стало быть, нужно понимать древнее изречение иудеев, что город Иерусалим расположен в центре земли, то есть посредине Иудеи[1071], подобно тому как посреди Греции расположены Дельфы, сходным образом получившие название «пупа земли». И никого не убедят доводы Данте, которыми он старается доказать, что императору принадлежит такое право, простирающееся на весь человеческий род. Ибо те преимущества, которые он приводит, уравновешиваются своими невыгодами. Как корабль может достигнуть таких размеров, что им нельзя будет управлять, так и количество людей, и обширность пространства могут настолько увеличиться, что окажется недостаточна власть одного правителя (Аристотель, «Политика», VIII, 4).

2. С другой стороны, если даже допустить преимущество этого порядка, то отсюда еще не следует, чтобы право властвования могло возникнуть как-нибудь иначе, а не путем соглашения или вследствие наказания (Сильвестр, на слово «война», ч. I, 21; Коваррувиас, там же, 9). Власть римского императора не распространяется даже на все то, что некогда принадлежало римскому народу, потому что многое было как приобретено, так и утрачено в результате войн; в то время как одно в порядке соглашений, а другое по причине оставления перешло под власть других народов и царей[1072]. Некоторые государства, некогда целиком подвластные Риму, впоследствии подчинялись ему лишь отчасти или же стали к нему в отношения неравноправного союза. Ибо все эти способы как утраты, так и изменения права имели силу не в меньшей мере по отношению к римскому императору, нежели по отношению к прочим государям.

1. Но и Церкви принадлежали права, простиравшиеся даже на народы неведомой до тех пор части света (Витториа, «Сообщения об Индии», 21 и сл.; Айала, кн. I, 29), хотя сам апостол Павел ясно дал понять, что не имеет права суда над теми, кто вне христианства, сказав: «Ибо как я должен судить тех, кто снаружи?» (Посл. I к коринфянам, V, 12). И так как право суда, принадлежавшее апостолам, хотя и относилось в своем роде к делам земным, тем не менее было порядка Небесного, так сказать, не земного ума, то оно должно было приводиться в исполнение само собой, без помощи оружия и плети, но словом Божиим, возвещенным всем и приспособленным к частным особенностям, путем сообщения и отнятия печати божественной благодати, дабы каждому было на пользу, наконец, даже путем возмездия – не естественного, но сверхъестественного и потому исходящего от Бога, как это проявилось в Анании, Элиме, Гименее и пр.

2. Сам Христос, от которого проистекла всякая церковная власть и жизнь которого есть прообраз Церкви как таковой, объявил, что Царство Его не от мира сего, то есть не такой природы, каковы прочие царства; добавляя, что в будущем он воспользуется воинством по обычаю иных царей (Евангелие от Иоанна, ХVIII, 36; см. Петр Дамиани, кн. II, посл. 9; Бернар, посл. 221), а когда он нуждался в легионах, он сзывал легионы ангелов, а не людей (Евангелие от Матфея, XXVI, 53). И все, что Христос совершил по праву своей власти, он совершил не человеческой, но божественной силой, даже тогда, когда изгнал торгующих из храма. Плеть ведь там была лишь знаком Божественного гнева, а не его орудием, как в другом месте слюна и масло были знаком целения[1073], но не самим целебным средством. Августин в толковании на указанное место Евангелия от Иоанна пишет: «Итак, слушайте же, иудеи и язычники, слушай, обрезанный, слушайте, все земные царства! Я не препятствую вашему господству в этом мире[1074]: Царство Мое – не от мира сего. Не смейте пугать пустейшим страхом, которым устрашал Ирод Великий, когда было объявлено Рождество Христово, и предал смерти стольких младенцев, чтобы настигнуть Его смертью, проявляя жестокость скорее из страха, нежели от гнева. Царство Мое, сказал Он, не от мира сего. Чего вам более? Прийдите в Царство, которое не от мира сего; прийдите веруя и не смейте неистовствовать в страхе».

3. Среди прочего апостол Павел воспрещает епископу применять силу (Посл. I к Тимофею, III, 2). Златоуст сказал, что «повелевать, применяя принуждение», то есть принуждение, исходящее от человеческой силы», «свойственно царям, а не епископам»[1075]. И в другом месте: «Нам не дана власть воздерживать людей от преступлений принудительным решением», то есть таким, которое включает право исполнения рукой царя или военной силой или лишение какого бы то ни было человеческого права[1076]. Епископ, по его словам, действует согласно своей должности «не принуждением, но внушением» («На Деяния св. апостолов», сл. III; «На Послание к Титу», сл. I; «На Послание к фессалоникийцам», сл. IV; «О священстве», кн. II). Из сказанного достаточно ясно, что епископам как таковым не принадлежит никакого права господства над людьми по человеческому обычаю. Иероним[1077], сравнивая царя и епископа, говорит: «Тот господствует над противящимися, этот – над повинующимися».

4. Вопрос о том, могут ли сами цари начинать войну как бы в наказание против тех, кто отверг христианскую веру, нами разобран выше, в главе «О наказаниях», в совершенно достаточной мере для поставленной цели.

Я также выскажу некоторое небесполезное суждение о том, что надежда, почерпнутая из толкования некоторых божественных пророчеств, не дает законных оснований для ведения войны[1078]. Ибо, сравнивая современные события с древними, я предвижу наступление великого бедствия, если тут не будут приняты необходимые меры предосторожности. Помимо того, что почти невозможно с уверенностью толковать не сбывшиеся еще предсказания, не обладая пророческим воодушевлением[1079], и сроки наступления достоверных событий могут от нас быть скрыты. И, наконец, предсказание без прямого повеления божества не сообщает никакого права, так как нередко оно допускает исполнение пророчества людьми нечестивыми или порочными действиями.

Необходимо также иметь в виду следующее. Если кто-нибудь принял на себя какой-нибудь долг не в силу обязательства по праву в строгом смысле слова, но по иной добродетели, скажем, щедрости, признательности, милосердию, приязни, то это не может быть ни истребовано в судебном порядке, ни исторгнуто силой оружия. Ибо для того и другого рода действий недостаточно, чтобы то, что составляет предмет требования, вытекало из нравственного основания; но, кроме того, нам нужно иметь на это какое-нибудь право, каковое иногда сообщают законы Божий и человеческие даже на исполнение долга, проистекающего из иных добродетелей. Когда дело обстоит таким образом, тогда привходит новое основание долженствования, которое уже относится к правосудию. Если же такое основание отсутствует, то война по такой причине несправедлива, как, например, война римлян против кипрского царя, являвшаяся неблаговидной. Тот, кто оказал благодеяние, не имеет никакого права на обратное истребование милостивого дара; иначе имеется договор, а не благодеяние.

1. Следует заметить, что нередко бывают и такие случаи, когда как будто причина войны и справедлива, но к действию привходит какой-нибудь порок, который вытекает из намерения лица, предпринимающего самое действие (Витториа, «О праве войны», 2). Это может произойти потому, что побудительной причиной, помимо оправдательной причины, служит какое-либо иное, не воспрещенное само по себе намерение, не соблюдение собственного права, как, например, жажда почестей[1080] или какой-нибудь пользы, частной или публичной, ожидаемой от самой войны. Может это произойти и тогда, когда налицо явно неблаговидное побуждение, как, например, ликование над бедствием других без уважения к добру. Так, Аристид в речи «О союзе» заявляет, что фокейцы снискали заслуженную гибель, но нехорошо поступил и Филипп, приведший их к гибели, так как он не заботился о благочестии, но предпочитал стремиться к расширению пределов своего государства.

2. «Единственная и древнейшая причина войны, – говорит Саллюстий, – есть сильная жажда власти и богатства». «Золото и другие богатства – главная причина войн», – сказано у Тацита. А в трагедии (Сенека, «Ипполит») мы читаем:

Здесь нужно привести еще следующее место из Августина («Против Фавста», кн. XXII, гл. 74): «Жажда вредить, жестокая мстительность, неумолимость души, воинственная дикость, стремление к власти и тому подобное – все это влечет справедливое осуждение войны».

3. Но все это при наличии причины оправдательной подает лишь повод для обвинения в преступном действии; самая же война не становится от того несправедливой, так что она не порождает обязанности возмещения (Коваррувиас, указ. соч., 1, 2; Каэтан, на II, II, вопр. 40, ст. 1; Сильвестр, на слово «война», 2; Summa Angelica, слово bellum, 5; Тровамала, Summa, слово belluin, 3 и 8; Фома Аквинский, II, II, 66, 8).

В высшей степени верно написано Аристотелем («Этика Никомаха», I, 1), что в области нравственности достоверность достигается не так, как в дисциплинах математических. Это происходит оттого, что математические дисциплины отвлекают форму от всякой материи, а также оттого, что самые формы преимущественно не имеют ничего промежуточного[1081], как, например, между прямыми и кривыми нет ничего посредствующего. Напротив, в области нравственности даже незначительные обстоятельства изменяют материю, а формы, о которых идет речь, обычно имеют нечто промежуточное[1082], с таким простором, что склоняются то в ту, то в другую сторону. Так, между тем, что надлежит делать, и тем, что делать воспрещено, имеется нечто среднее, а именно – то, что дозволено делать. И это приближается то к одной, то к другой стороне. Отсюда проистекает нередко двойственность, как в сумерках или при нагревании холодной воды. Это и есть то, что, по словам Аристотеля, «часто создает трудность в выборе, чему именно отдать предпочтение в суждении» («Этика Никомаха», III). Андроник Родосский говорит: «Трудно отличить поистине справедливое от того, что лишь кажется таковым».

1. Главным же образом необходимо иметь в виду, что если даже что-нибудь и справедливо на самом деле, но если исходит от того, кто, взвесив все, считает это несправедливым, то такое действие – порочно. Об этом апостол Павел говорит (Посл. к римлянам, XIV, 23): «То, что не творится верою, есть грех». Здесь «вера» означает суждение о деле[1083]. Ибо Бог дал руководителем силу суждения о человеческих поступках, а если пренебречь ею, то дух одичает.

2. Часто, однако, бывает так, что суждение не может дать четкого решения, но колеблется. Если такому колебанию невозможно помочь тщательным разбором, то должно следовать следующему правилу Цицерона («Об обязанностях», кн. I): «Правильно предписывают те, кто воспрещает предпринимать что-нибудь, когда есть сомнения[1084], справедлив или нет какой-либо поступок». Еврейские учители говорят: «В сомнительном деле воздержись». Но воздержание неуместно там, где каждому открыта возможность поступать во всяком случае так или иначе, хотя то и другое и представляется сомнительным. В таком случае, стало быть, нужно избрать нечто, представляющееся нам менее противоречащим справедливости (Коваррувиас, tom. I de matr. p. 2, с. 7, 2, 9). Ибо когда невозможно избегнуть выбора, то наименьшее зло заменяет добро. «Мы должны избирать меньшее из двух зол», – говорит Аристотель («Этика Никомаха», II, 9). У Цицерона сказано: «Из зол каждый должен выбирать меньшее» («Об обязанностях», III). Квинтилиан полагает: «При сравнении зол меньшее зло занимает место блага».

В большинстве же сомнительных обстоятельств после некоторого рассуждения дух не пребывает в нерешительности, но склоняется в ту или другую сторону[1085] доводами, почерпнутыми из самого дела или из мнения, исходящего от суждений других людей, которые высказываются о том же деле (Васкес, на I, II, спор 62, гл. I, 1; Медина, на I, II, вопр. 14). Ибо и здесь подтверждается изречение Гесиода[1086], что лучше всего знать что-либо самому, а затем – заимствовать знание из чужого запаса. Доводы из самого дела заимствуются из причин и из сопутствующих обстоятельств.

Но для правильного уразумения таких доводов необходимы также известного рода умение и опытность. Кто этим не обладает, тот, дабы составить надлежащее суждение, вынужден выслушивать советы мудрых (Витториа, «Сообщения об Индии», I, 12; «О праве войны», 21 и 24). Ибо «является допустимым», то есть заслуживает доверия, по свидетельству Аристотеля, «то, что соответствует мнениям, разделяемым всеми или большинством, или, наконец, мудрыми; из последних же – всеми или большинством, или наиболее выдающимися» («Тоника», I). И этим способом суждения преимущественно пользуются цари, которые едва ли имеют досуг изучить или взвесить существенные особенности искусств.

Аристид в речи «О согласии», обращаясь к родосцам, сказал, что подобно тому как в вопросах факта признается за истину то, что подтверждается наибольшим числом достоверных свидетельств, так и в отношении мнений надлежит следовать тем из них, которые поддерживаются наибольшим числом самых выдающихся советчиков. Например, древние римляне предпринимали войны не иначе как запросив мнения коллегии фециалов, учрежденной для этой цели. Христианские же императоры никогда почти не начинали войн, не выслушав епископов, чтоб получить их наставления на случай, если что-нибудь могло причинить ущерб религии.

1. Может во многих спорных вопросах случиться так, что с обеих сторон будут представлены основательные доводы как по внутреннему смыслу, так и в силу внешнего авторитета. В таких случаях, если дело, о котором идет речь, незначительно, то выбор окажется свободным от ошибки, склоняется ли он в ту или в другую сторону. Если же вопрос имеет серьезное значение, как, например, о смертной казни, то при большой разнице между возможностями выбора должно предпочесть наиболее безопасную возможность[1087], или, как принято говорить:

Оттого предпочтительнее оправдать виновного, чем осудить невинного.

2. Автор «Проблем», приписываемых Аристотелю (разд. 29), пишет: «Никто из нас не откажется оправдать хотя бы виновного, лишь бы не осудить невинного». И далее он приводит основание, которое мы уже приводили ранее: «Ибо когда кто-нибудь сомневается в чем-нибудь, то следует предпочесть менее тяжкое обвинение». Антифон заявляет: «Если неизбежна ошибка, то предпочтительнее оправдать вопреки праву, нежели несправедливо осудить. Ибо в первом случае имеется ошибка, в осуждении же невинного – преступление».

Особенную важность имеет война, из которой обычно проистекают великие бедствия даже для неповинных. Оттого в случае колебания между двоякими мнениями нужно отдавать предпочтение миру. У Силия Италика (кн. I) воздаются похвалы Фабию:

Между тем имеется три способа избежать превращения споров в войну.

1. Во-первых, сюда относятся переговоры. Цицерон говорит: «Так как существуют два способа разрешения споров; один – путем переговоров, второй – путем применения силы; так как первый способ свойственен людям, а второй – животным, то следует прибегать к последнему лишь в случае, если нельзя воспользоваться первым» (Цицерон, «Об обязанностях», I; Витториа, «О праве войны», 28). И Теренций пишет:

Аполлоний Родосский сказал:

И у Еврипида читаем:

Он же в «Молящих» порицает государства, которые не прибегали к этому способу:

Ахиллес в «Ифигении в Авлиде» заявляет:

То же находим в «Финикиянках» Еврипида:

Одинаковую мысль более пространно высказывает у Ливия Фаней: «Люди многое охотно прощают, чего нельзя от них вынудить войной и оружием, лишь бы избегнуть необходимости воевать»[1089]. Мардоний у Геродота в «Полигимнии» говорит о греках следующее: «Им следовало, поскольку они говорили на одном языке, разрешать споры с помощью вестников и послов, а не путем сражений».

2. Кориолан у Дионисия Галикарнасского заявляет: «Если кто не жаждет чужого, а требует своего и, не добившись его, начнет войну, то образ действий того, по всеобщему признанию, справедлив». У Дионисия же царь Тулл говорит: «О чем невозможно договориться на словах, то решается оружием». У Тацита Вологез высказывается так: «Я предпочитаю сохранить достояние отцов справедливостью, нежели кровью, доказательством своих прав, а не оружием». Король Теодорих замечает: «Тогда лишь остается прибегнуть к оружию, когда у противников справедливость не может найти себе места» (Кассиодор, Variae, III, 1).

1. Второй способ разрешения споров между теми, кто не имеет общего судьи, есть договор о третейском судье[1090]. «Преступно, – по словам Фукидида, – выступать войной против того, кто готов принять третейского посредника, как против правонарушителя». Так, Адраст и Амфиарей, по сообщению Диодора Сицилийского, допустили суд Ерифилы в споре об аргосском царстве. В споре между афинянами и мегарянами о Саламине были избраны трое судей лакедемонян. У только что упомянутого Фукидида коркиряне объявляют коринфянам о своей готовности разбирать спорные вопросы перед теми пелопоннесскими городскими республиками, о которых между ними будет достигнуто соглашение. И Перикла восхваляет Аристид за то, что он во избежание войны согласился «избрать третейских посредников для разрешения спорных вопросов». Исократ же в речи «Против Ктесифона» хвалит Филиппа Македонского за то, что тот был готов по спорным вопросам с афинянами допустить «посредничество любого государства на равных правах с каждой стороной».

2. Подобным образом некогда ардеаты и арицины, а впоследствии неаполитанцы и ноланцы передали свои спорные вопросы на третейское разбирательство римского народа. И самниты в споре с римлянами взывали к посредничеству общих друзей (Ливий, кн. VIII). Кир избрал себе и ассирийскому царю третейским посредником индийского царя (Ксенофонт, «Воспитание Кира», II). Пунийцы в спорах с Масиниссой вo избежание войны прибегли к третейскому суду. Сами римляне у Ливия (кн. VIII) в споре с самнитами обратились к посредничеству общих союзников. И Филипп Македонский в споре с греками объявил, что готов воспользоваться посредничеством народов, с которыми у обеих сторон был заключен мирный договор. Парфянам и армянам, просившим урегулировать их границы, Помпеи предложил третейских посредников (Плутарх, жизнеописание Помпея). Плутарх сообщает, что главную обязанность римских фециалов составляло «не допускать до войны, прежде чем будет утрачена всякая надежда на судебное разбирательство спора» (кн. XXXII). О галльских друидах Страбон (кн. IV) пишет: «Некогда они и между воюющими выступали посредниками, а нередко примиряли и сошедшихся в боевом порядке». Он же (кн. XI) свидетельствует о том, что такие же обязанности выполняли у иберов жрецы.

3. Особенно обязаны вступать на этот путь христианские государи и государства для предотвращения войн[1091] (Витториа, «О праве войны», 28). Ибо если иудеями и христианами во избежание решений судей, чуждых истинной религии, избирались третейские посредники, как это было предписано апостолом Павлом, то тем более нужно поступать так во избежание наибольшего бедствия, то есть войны. В одном месте Тертуллиан доказывает, что христианину не следует воевать, поскольку ему не дозволено даже затевать споры; это, однако, согласно с тем, что мы сказали выше, необходимо понимать с известными ограничениями.

И либо по этой, либо по иным причинам полезно, а при некоторых обстоятельствах даже необходимо созывать такие съезды христианских держав, где бы незаинтересованные стороны разрешали чужие споры; где бы изыскивались также меры принуждения сторон к заключению справедливого мира[1092] (Молина, спор 103, Quando inter: Эгидий Регий, «О сверхъестественных действиях», спор 31, сомн. вопр. 4, 72). Таков был некогда обычай у галльских друидов[1093], согласно сообщению Диодора и Страбона. Мы читаем также, что франкские короли предоставляли своим вельможам решение вопросов о делении их королевства.

Третий способ есть решение споров жребием[1094]. Это в такого рода делах предлагал Дион Хризостом в речи второй «Против судьбы» и много раньше – Соломон (Притчи, XVIII, 18; Фома Аквинский, II, II, вопр. 95, ст. 8, и Каэтан, толк. на это).

1. Со жребием граничит поединок, избегнуть которого, по-видимому, не всегда возможно, если двое, спор между тем иначе вовлечет целые народы в тягчайшие бедствия[1095], готовы решить дело оружием, подобно тому как некогда спор о Пелопоннессе решили Гилл и Эхем (Геродот, «Полигимния»), об области близ Инаха – Гиперох и Фемий (Плутарх, «Греческие вопросы»), об Элиде – этолиец Пирехм и эпеец Дегмеп (Страбон, кн. VIII), об Ибе – Корбис и Орсуа (Тит Ливий, кн. XXVIII). Ибо хотя это для самих противников и не столь «похвально, тем не менее поединок может быть допущен государствами как наименьшее зло. У Ливия (кн. V) Меций обращается к Туллу с такой речью: «Прибегнем к тому способу, согласно которому без великого поражения, без большого кровопролития народам возможно решить, кто над кем будет повелевать». Страбон (кн. VIII) утверждает, что таков был древний обычай у греков; а у Вергилия[1096] Эней заявляет, что было бы правильно разрешить подобным способом спор между ним и Турном.

2. Среди прочих обычаев древних франков[1097] Агафий горячо восхваляет этот обычай в книге первой; его собственные слова (поскольку они замечательны) я здесь приведу: «Если, например, между царями возникнут спорные вопросы, то выстраиваются войска в боевом порядке, чтобы разрешить спор оружием, и выступают друг против друга. А как только войска заметят друг друга, они, отринув гнев, предпочитают прибегнуть к соглашению и побуждают царей предпочесть вести спор правовыми доводами. Если же те этого не пожелают, то лично выходят друг против друга на поединок и решают дело, подвергаясь сами опасности. Ибо ведь ни справедливости, ни добру, ни отечественным установлениям не подходит из-за личной неприязни колебать или же разрушать государства.

Таким образом, они немедленно распускают войска и, восстановив мир, безопасно ведут между собой переговоры, устранив причины возможных бедствий. Столь велики забота подданных о справедливости и любовь к отечеству, у царей же столь кроткий и покладистый нрав».

И хотя в сомнительных случаях обе стороны вынуждены изыскивать меры, дабы избегнуть войны, но в особенности к этому обязан тот, кто нападает, а не тот, кто защищает свои владения[1098]. Дело в том, что положение защищающего свой владения имеет преимущество не только по внутригосударственному, но и по естественному праву (L. in pari. D. de R. I.; Витториа, «О праве войны», 27 и 30). Основание этого мы уже приводили в другом месте из «Проблем», приписываемых Аристотелю. И здесь нужно добавить, что тот, кто уверен в правоте своего дела, но не имеет достаточных документов, с помощью которых мог бы доказать неправомерность владения фактического владельца, не должен начинать войну, потому что ему не принадлежит право принуждать другого отказаться от владения (Лессий, «О справедливости», гл. XXIX, спорн. вопр, 10; Молина, спор. 103, in secundo vero; Лорка, на II, II, 3, спор 53, 4).

Когда же право сомнительно и ни та, ни другая сторона не является владельцем или же обе владеют на равных основаниях, тогда следует признавать неправым того, кто отвергает предложение о разделе спорной вещи (Лорка, на II, II, вопр. 40, спор 53; Сото, V, de Instltut. iur., XLL, ст. 7).

1. На основании всего изложенного можно разрешить поднимаемый многими вопрос о том, может ли война быть справедливой с обеих сторон (Коваррувиас, с. peccatum, 10, 6; Альциат, «Парадоксы», II, 21; Фульгозий. на L. Vdelust.; Пикколомини, «Гражданская философия», кн. VI, гл. 21; Альберико Джентили. кн. I, гл. 6). Принимая во внимание все, что составляет главные побудительные причины войн, нужно различать разнообразное значение слова «справедливость»[1099]; справедливым ведь называется что-нибудь или по своей причине или по своему следствию. Справедливым по своей причине называется опять-таки что-либо или в особом смысле слова, или же в том всеобщем смысле правоты, которая подходит под соответствующее наименование. Особый смысл, в свою очередь, включает то, что относится к деянию, и то, что относится к самому деятелю; ибо иногда говорится, что деятель поступает справедливо, поскольку он не прибегает к несправедливости, хотя бы содеянное им и не было справедливым. Правильно различает Аристотель «поступать несправедливо и совершать что-либо несправедливое» («Этика Никомаха», кн. V, гл. 10 и 11: «Риторика», кн. I, гл. 13).

2. В указанном особом значении слова «справедливость», принятом в отношении самого действия, война как борьба не может быть справедливой с обеих сторон, потому что нравственная способность по самой своей природе не может быть самопротиворечивой, например как действие и противодействие (Августин, «О граде Божием», кн. XV, гл. 5; кн. XIX, гл. 15; Коваррувиас, с. peccatum, 10, 2). А ведь возможно, что ни та, ни другая из воюющих сторон не поступят несправедливо. Никто не поступает несправедливо иначе как заведомо совершая несправедливый поступок; многие же этого не сознают. И с обеих сторон можно справедливо, то есть добросовестно, участвовать в споре. Ибо в области права, как и в действиях, служащих источником права, многое обыкновенно ускользает от внимания людей (Витториа, 32; Суарес, «О законах», кн. III, гл. 18; Альфонс де Кастро, «О силе уголовных законов», кн. I, гл. 1 и 3).

3. Согласно обычному пониманию справедливым называется то, что свободно от какой-либо вины действующего лица. Многое происходит без права и все же является свободным от вины вследствие неизбежного неведения лица. Примером здесь могут служить те лица, которые не соблюдают закона, оставшегося им неизвестным не по их вине после его опубликования и по истечении достаточного самого по себе срока для ознакомления с ним. То же может случиться в судебных спорах, если каждая из сторон или одна из них свободна не только от несправедливости, но и от всякой иной вины, в особенности же когда каждая из сторон или одна из них участвует в споре не от своего, но от чужого имени, например по обязанности попечителя, которому свойственно не отступаться даже от сомнительного права.

В этом смысле Аристотель («Риторика», кн. III, гл. 17) говорит, что в разбирательствах спорного права ни одна сторона не поступает бесчестно, «безнравственно», по его выражению. Соглашаясь с ним, Квинтилиан (кн. II, гл. 8) считает возможным случай, когда с обеих сторон выступает один оратор, являющийся добросовестным человеком. По словам Аристотеля, даже («Топика», I, 13) справедливое решение суда имеет двоякий смысл и означает или то, «что явно должно быть совершено», или то, «что вытекает из внутреннего убеждения». А в другом месте («Этика Никомаха», кн. V, гл. 12) он же говорит: «Если кто-нибудь решает дело по неведению, то тот не поступает несправедливо».

4. На войне едва ли бывает так, чтобы не имели места безрассудная отвага и недостаток доброжелательности ввиду важности самого дела, которое всегда таково, что не довольствуется причинами только вероятными, а требует совершенно очевидных причин.

5. Если же понимать справедливое по отношению к определенным правовым последствиям, то несомненно, что война в этом смысле может быть справедливой для обеих сторон. Это ясно из сказанного нами выше о публичной торжественной войне. Сходным образом ведь и судебное решение на основании распространительного толкования смысла права, и владение без правового основания влекут за собой некоторые правовые последствия.

1. Несмотря на то что в настоящем сочинении, посвященном вопросу о праве войны и мира, собственно, по-видимому, не место предписаниям и внушениям прочих добродетелей относительно войны, тем не менее, между прочим, следует предупредить возможность ошибки, дабы кто-нибудь не подумал, что если налицо имеется достаточное право, то следует немедленно же предпринимать войну, или что это, по крайней мере, всегда дозволено. Ибо на самом деле, совсем напротив, в большинстве случаев гораздо благочестивее и правильнее не воспользоваться своим правом.

Нами выше в своем месте сказано, что к достоинству относится пренебрежение заботой о своей собственной жизни ради сохранения жизни и спасения другого. Наиболее же это приличествует христианам, подражающим здесь совершеннейшему примеру Христа, который пожелал принять смерть за нас, до того времени нечестивых и неверных (Посл. ап. Павла к римлянам, V, 6). Подобный факт тем более побуждает нас не преследовать свои выгоды и то, что нам причитается, причиняя бедствия другим, которые влекут за собой войны (Витториа, «О праве войны», 14 и 33).

2. Аристотель («Политика», кн. IV; «Риторика Александру», гл. 3) и Полибий убеждают не предпринимать войны по любой причине[1100]. У древних Геркулес не заслужил похвал за то, что напал войной на Лаомедонта и Авгия из-за невыданного ему вознаграждения за труд (Павсаний, кн. V). Дион Прусийский в речи «О войне и мире» говорит, что следует ставить вопрос не только о том, «нанесено ли оскорбление теми, кто, как видно, готов начать войну», но также о том, «какое значение имеет происшедшее».

1. К оставлению деяний без возмездия убеждают нас поистине многие соображения. Обратим внимание, сколь много отцы прощают сыновьям; об этом имеется рассуждение Цицерона у Диона Кассия. «Отец, – как сказано у Сенеки, – не прибегает к вразумлению жезлом, пока терпение не истощится вследствие множества тяжких обид, пока опасение не превзойдет его порицаний»[1101]. От этого немногим отличается изречение Финея, приведенное у Диодора Сицилийского (кн. V): «Никогда отец не предпримет охотно наказания сына, пока тяжесть проступков последнего не превысит естественного благоволения родителей к детям». И еще следующее место из Андроника Родосского: «Ни один отец не откажется от сына, кроме как от совершенно неисправимого».

2. А всякий, кто готов наказать другого, принимает так или иначе личность наставника, то есть отца[1102]. Имея это в виду, Августин пишет к наместнику Марцеллину: «Исполни, христианский судья, обязанности благосклонного отца». Император Юлиан одобряет изречение древнего мудреца Питтака, «который предпочитал милосердие наказанию». Либаний в речи об антиохийском восстании говорит, что тот, кто хочет добиться благоволения Божьего, «пусть более восхищается прощением, чем наказанием».

3. Иногда обстоятельства дел таковы, что отказаться от своего права бывает не только похвально, но даже обязательно, поскольку даже врагам мы должны оказывать приязнь как сами по себе, так и в силу требования евангельского закона. Мы сказали, что бывают такие люди, за которых, несмотря на их враждебность к нам, мы должны отдать свою жизнь, так как нам известно, что они или необходимы, или же весьма полезны для блага всего человечества. Если поэтому Христос предпочитает пренебрежение к некоторым вещам во избежание споров, то настолько более, насколько война вреднее спора, надо полагать, ему угодно, чтобы пренебрегли многим, лишь бы дело не дошло до войны (Молина, «О справедливости», II, спор 103; Лорка, спор 153, 11; Эгидий Регий, «О сверхъестественных действиях», спор 31, спорн. вопр. 7, 107).

4. «Уступить что-либо из своего права для доброго мужа – не только великодушно, но даже по большей части полезно», – говорит Амвросий («Об обязанностях», кн. II, гл. 2). Аристид убеждает государства «уступать и быть сговорчивыми в делах маловажных». Он же приводит основание: «Ибо даже из числа частных лиц заслуживают одобрение те, кто сговорчивого характера и предпочитает лучше потерпеть некоторый ущерб, нежели затевать тяжбу». Ксенофонт в книге шестой «Греческой истории» пишет: «Мудрым свойственно начинать войны только по важным причинам». И у Филострата Аполлоний заявляет: «Войны следует предпринимать лишь по серьезным основаниям».

1. Что касается наказаний, то первой обязанностью нашей не только как людей, но, конечно, как христиан является готовность легко и с полной охотой прощать содеянное против нас, как и Бог прощает нам во Христе (Посл. ап. Павла к ефесянам, IV, 32)[1103]. По словам Иосифа Флавия, «быть свободным от гнева за то, что заслуживает смертной казни, есть приближение к божественной природе»[1104].

2. Сенека говорит о государе («О милосердии», кн. I, гл. 20): «Да будет он снисходительнее к оскорблениям, наносимым ему, а не другим. Ибо ведь не тот великодушен, кто снисходителен к обидам чужим, но тот, кто отнимает у себя, даруя другому; так что я назову милосердным не того, кто снисходителен к скорби другого, но того, кто не возмущается причиненными ему огорчениями, кто сознает, что великодушие заключается в том, чтобы терпеть оскорбления на вершине могущества, и что нет никого славнее государя, чьи оскорбления остаются безнаказанными»[1105]. Квинтилиан пишет: «Мы посоветуем государю жаждать скорее похвалы со стороны человечества, чем наслаждаться в отмщении». В заслугу Юлию Цезарю Цицерон вменил в особенности то, что тот не имел обыкновения забывать ничего, кроме причиненных ему обид. Ливий в обращении к Августу, у Диона Кассия, отмечает: «Многие полагают так, что правителям надлежит наказывать преступления против общего блага и, наоборот, скрывать преступления против них самих». Философ Марк Аврелий Антонин в речи, обращенной к сенату[1106], заявляет: «Ибо ведь никогда не вызывает сочувствия отмщение императором причиненной ему обиды, которое чем справедливее, тем кажется суровее». Амвросий в послании к императору Феодосию пишет: «Ты простил антиохийцам нанесенную тебе обиду». А в похвале тому же императору Феодосию, обращаясь к сенату, Фемистий говорит: «Доброму государю следует быть выше тех, кто совершает против него преступление, не отмщать им в свою очередь, но благотворить».

3. Аристотель считает, что великодушный «не злопамятен». Это Цицерон («Об обязанностях», кн. I) выражает таким образом: «Нет ничего достойнее великого мужа, чем кротость и милосердие». Блестящие примеры такой выдающейся добродетели дает нам Священное Писание в лице Моисея (кн. Числа, XI, 12) и Давида (II Самуил, XVI, 7).

В особенности же прощать нужно, когда мы сознаем за собой какой-нибудь проступок или когда проступок против нас проистекает от некоей человеческой и простительной слабости, или когда в достаточной мере очевидно, что преступник раскаивается в своем поступке (Дриедо, «О свободе христианской», II, гл. 6). «Есть мера отмщения и наказания, – говорит Цицерон, – и я не знаю, не достаточно ли, если раскаивается в своем проступке досадивший»[1107]. «Мудрый, – по словам Сенеки, – многое простит; он спасет многих, чей дух не вполне здоров, но все же излечим». Эти основания воздержания от войны возникают из приязни, которую нам полагается оказывать врагам, или воздавать по справедливости.

1. Часто мы должны внушать самим себе и своим ближним не доводить дела до войны[1108]. Плутарх в жизнеописании Нумы говорит, что после того как фециалы заявили о возможности предпринять справедливую войну, сенат обсуждал вопрос, следует ли начинать ее в силу обычая[1109].

В одной притче Христовой сказано, что если какому-нибудь царю нужно вести войну с другим царем, то сначала должно в заседании с советчиками установить существование соответствующего обычая, а затем взвесить, можно ли, имея десять тысяч воинов, помериться силами с противником, ведущим вдвое больше воинов. Если же царь убедится в неравенстве сил, то до вторжения неприятеля в пределы страны ему нужно отправить посольство с поручением о заключении мира.

2. Так, тускуланцы (Ливий, кн. VI) добивались мира от римлян, перенося все[1110] и ничего не требуя взамен[1111]. У Тацита есть такое место: «Понапрасну было искать поводов к войне против эдуев. По приказанию они принесли деньги, а также и оружие и сверх того доставили безвозмездно продовольствие». Царица Амаласунта заявила послам Юстиниана, что она отказывается вести войну[1112].

3. Можно также прибегать к умилостивлению, как поступил, по словам Страбона (кн. VII), Сирм, царь трибаллов, который не допустил Александра Македонского даже вступить на о. Певк и в то же время почтил его дарами в доказательство того, что поступил так, руководствуясь справедливым опасением, а не из ненависти или пренебрежения. Сказанное Еврипидом о греческих городских республиках можно применить к любым другим государствам:

У Ливия мы читаем: «Подсчитай мысленно свои силы, власть судьбы и Марса». И у Фукидида сказано: «Прежде чем напасть, рассмотри сначала, какие могут произойти неожиданности на войне».

1. При обсуждении целей войны касаются отчасти даже не конечных, но посредствующих целей, отчасти же и тех средств, которые ведут к их достижению. Любая цель всегда хороша в каком-нибудь отношении, равно как и всякое устранение зла, могущее привести к благу. Средства, способствующие достижению того или другого, не преследуются сами по себе, но постольку, поскольку они ведут к цели.

При обсуждении их должно сравнивать и самые цели между собой, и силу действия средств, ведущих к цели; ибо верно сказано у Аристотеля («О движениях животных»): «Цели, порождающие действия, бывают двоякого рода: одни преследуют какое-нибудь благо, а другие – нечто возможное». Указанное сравнение подчиняется трем правилам.

2. Во-первых, когда то, о чем идет речь, по нравственной оценке, по-видимому, одинаково пригодно для добра и зла, тогда это, стало быть, годится, если добро имеет больший избыток добра, нежели это – излишек зла. Это Аристид изъясняет так; «Когда зло превосходит ожидаемое благо, то лучше отступиться». Андроник Родосский, изображая великодушного человека, говорит, что он не просто готов подвергнуться опасностям при любых обстоятельствах, но в наиболее важных случаях.

3. Во-вторых, если добро и зло могут в равной мере проистечь из того, о чем идет речь, то это все же следует предпочесть, коль скоро дело для добра пригодно более, чем для зла.

В-третьих, если добро и зло неравны и не менее неравна пригодность дел, то дела нужно избирать таким образом, чтобы пригодность их для добра была больше по сравнению с пригодностью ко злу, чем самое зло по сравнению с добром[1113]; или чтобы добро было больше по сравнению со злом, нежели пригодность ко злу по сравнению с пригодностью к добру.

4. Мы выразили все это несколько замысловато; к той же цели стремится более прямым путем Цицерон («Об обязанностях», I), когда он советует не подвергаться опасностям без достаточного основания, ибо неразумнее не может быть ничего; оттого, подвергаясь опасностям, следует подражать медикам, которые страдающих легким недугом подвергают более легкому лечению, при более же тяжких заболеваниях вынуждены прибегать к опасным и рискованным мерам лечения. В связи с этим Цицерон полагает, что мудрецу следует предотвращать бурю, «особенно если возможно разбором дела достигнуть большего добра, чем зла, проистекающего от раздора».

5. В другом месте (Посл. к Аттику, XIII, 27) Цицерон говорит: «Если невозможно достигнуть значительного успеха и малейшая неудача может причинить большой вред, то какая надобность неосторожно подвергаться опасности?» Дион Прусийский во второй речи заявляет: «Бывает так, что несправедливо и недостойно терпеть что-либо. Если же нас постигнет случайно какая-нибудь несправедливость, то неужели мы все же должны, побуждаемые жаждой борьбы, сами подвергнуться превратностям судьбы?» И затем далее: «Тогда как мы стремимся избавиться от бремени невыносимого угнетения; при умеренном обременении и таких условиях, при которых приходится выносить равное или более тяжкое бремя, следует принимать меры к тому, чтобы приспособиться к тому наилучшим образом». Аристид во «Второй сицилийской речи» говорит: «Когда страх превышает надежду, разве не своевременна предосторожность?»

1. Наилучший пример того, как государства Галлии подвергали некогда обсуждению вопрос о том, «что предпочтительнее – мир или свобода», передает Тацит. Под свободой он понимает свободу гражданскую, то есть право самоуправления государства. Полнота такого права имеется в народном правлении, ограниченные права имеются в правлении знатных; в особенности же свобода является полной, когда никто из граждан не устранен от занятия государственных должностей.

Мир же разумеется избавляющим от истребительной войны, то есть от того, что Цицерон в другом месте (Посл. к Аттику, IX, 112) поясняет следующим греческим изречением: «…если вследствие этого подвергнется опасности все государство». Примером может служить случай, когда точное предвидение будущего не сулит ничего иного, кроме гибели всего народа; таково было положение населения Иерусалима во время осады Титом. При подобных условиях неизвестно, что сказал бы сам Катон, который предпочел смерть подчинению единоличному правителю. Сюда же подходят и следующие строки:

Относится сюда и многое иное в том же роде.

2. Сходное предписывает здравый рассудок. Без сомнения, жизнь, которая есть основа всех благ временных и условие приобретения вечных благ, дороже свободы. Это правильно при рассмотрении той и другой как в одном человеке, так и в целом народе. И сам Бог вменяет себе в милосердие, что не допускает гибели людей, а обращает их в рабство (Паралипоменон, II, ХII, 78). И в другом месте он внушает евреям через пророков, чтобы они согласились на вавилонское пленение, дабы не умереть от голода и моровой язвы (Иеремия, XXVII, 13)[1114]. Поэтому хотя древние и восхваляют того, кто был вождем в осажденном пунийцами Сагунте, тем не менее не заслуживает одобрения ни это, ни то, что руководило таким образом действий.

3. Избиение населения в подобных случаях ведь должно считаться величайшим бедствием (Августин, «О граде Божием», кн. XXII, гл. 6). Цицерон во второй книге «Об изобретении» приводит как пример необходимости то, что население Казилина было вынуждено сдаться Ганнибалу, хотя тут добавлено: «если не предпочли бы погибнуть от голода»[1115]. О фивянах, живших во времена Александра Македонского, сохранилось следующее суждение Диодора Сицилийского (кн. XVIII): «Души более отважные, чем благоразумные, примирились с избиением родного народа»[1116].

4. О тех же Катоне и Сципионе, которые не захотели уступить первенство Цезарю после форсальской победы, имеется высказывание Плутарха: «Они виновны в том, что напрасно погубили множество отличных мужей в Африке».

5. Сказанное о свободе я готов распространить и на другие желанные вещи, если существует справедливое опасение большего или равного зла. Ибо, как правильно говорит Аристид, имеется обычай спасать корабль, выбрасывая груз, а не пассажиров.

При осуществлении карательных экспедиций необходимо остерегаться объявлять войну в целях возмездия против неприятеля, силы которого равны нашим. Ибо подобно гражданскому судье, тому, кто готов отомстить злодеяния оружием, нужно быть значительно сильнее своего противника; и не только благоразумие или любовь к своим подданным предписывают уклоняться от опасной войны, но нередко также и справедливость, а именно – справедливость управляющая, которая по самой природе управления налагает как на начальствующих обязанность заботиться о низших, так и на низших обязанность повиноваться. Отсюда следует правильное толкование богословов (Каэтан, на II, II, вопр. 95, ст. 8; Молина, «О справедливости», I, спор 102), согласно которому государи, предпринимающие войны по незначительным поводам или ради осуществления не необходимых наказаний, влекущие за собой великую опасность, обязаны возмещать подданным проистекающие вследствие этого убытки. Ибо если даже такие государи не совершают преступления против своих врагов, то тем не менее они совершают их поистине против своих подданных, вовлекая последних по незначительным поводам в столь великие бедствия. Ливий (кн. X) пишет: «Справедлива война, когда она необходима; оружие является благочестивым, если остается лишь надежда на оружие для защиты». Овидий желает такого состояния в «Фастах» (кн. I):

Редко причина возникновения войны такова, что ее или невозможно, или не должно избегнуть; это имеет место тогда, когда правосудие, по словам Флора, суровее оружия[1117]. Сенека пишет: «Кидаться в опасность следует, если только бездействие сулит равные опасности». Смысл этого так выражает Аристид: «Хотя будущее и неизвестно, но лишь тогда нужно предпочесть опасность, когда стремление к миру явно ведет к худшему». «Война лучше жалкого мира», – говорит Тацит. По его же словам она бывает лучше, в частности, тогда, когда «попытка может увенчаться свободой, а поражение не изменит положения»; по словам Ливия (кн. X) – тогда, когда «мир для угнетенных тяжелее, чем война для свободных». Последнее отсутствует, если очевидно заранее, как сказано у Цицерона, что в случае поражения неизбежно изгнание, а в случае победы – все же рабство (Посл. к Аттику, VII, 7).

Другое условие объявления войны состоит в том, чтоб после должного рассмотрения вопроса о соответствии ее с правом сразу позаботиться – что является весьма важным – о наличии достаточных сил. Об этом говорил Август, указывая, что не следует начинать войну без большей надежды на удачу в сравнении с опасением потерь (Светоний, гл. 14; Геллий, кн. XIII, гл. 3; Валерий Максим, кн. VII, гл. 2). И то, что имели обыкновение высказывать о сражении Сципион Африканский и А. Эмилий Павел, не лишне применить сюда: «Не должно пускаться в поход иначе как при наличии крайней необходимости или благоприятного случая»[1118]. В особенности же уместно начинать войну, когда есть надежда совершить ее путем устрашения и мольбы[1119], при полной безопасности или незначительной опасности. Таков был совет Диона по вопросу об освобождении Сиракуз (Диодор Сицилийский, кн. XVI). В письмах Плиния есть следующие слова: «Прекраснее всего то, что победа подобного рода одержана путем устрашения».

1. Жестокое дело есть война, замечает Плутарх (жизнеописание Камилла); она влечет за собой целый клубок преступлений и посягательств. И Августин («О граде Божием», кн. XIX, гл. 7) высказывается мудро: «Если среди этих зол (речь идет о последствиях войны) – бесконечное множество тяжких поражений и крайняя нужда и если попытаться изобразить их должным образом, хотя я и не нахожу слов для такого выражения, которого требует самое дело, то как исчерпать столь обширный предмет? Но нам возразят, что мудрый имеет намерение вести справедливые войны. Однако если он вспомнит о том, что он человек, он не станет слишком сожалеть об оставшейся ему необходимости вести справедливые войны, потому что если бы они не были справедливы, то он не должен был бы их вести; и поэтому мудрый не должен был бы вести никаких войн. Несправедливость же противной стороны вынуждает и мудрого вести справедливые войны, которые необходимы. Такая несправедливость, во всяком случае, должна огорчать человека[1120], потому что так свойственно людям, даже если оттого не возникнет никакой необходимости воевать. Таким образом, эти бедствия, столь великие, столь ужасные, столь суровые, каждый созерцает со скорбью, признает неизбежность бедственного положения; а тот, кто терпит их или помышляет о них без сердечного сокрушения, совершенно напрасно считает себя счастливым, так как такой утратил всякое человеческое чувство». Августин же в другом месте («О граде Божием», кн. IV, гл. 15) говорит: «Для злых война кажется счастием, добрым же – необходимостью». А Максим Тирский заявляет: «Если даже войной искореняется несправедливость, неизбежность ее сама по себе заслуживает сожаления». И он же указывает: «Война, по-видимому, для справедливых есть дело необходимости, для несправедливых – дело произвола».

2. К сказанному следует добавить замечание Сенеки о том, что человек не должен пользоваться человеком расточительно. Филиск убеждал Александра стремиться к славе таким образом, чтобы не прослыть моровым поветрием и крайним бедствием, разумея под этим истребление народов и опустошение городов как следствие морового поветрия. Ничто не свойственно царям более заботы о благополучии всех, что обеспечивается миром (Элиан, кн. XIV, 11).

3. Если по еврейскому праву и тот, кто совершил убийство против своей воли, должен был спасаться бегством, если Бог воспретил Давиду, который, как говорят, вел благочестивые войны, построить себе храм за то, что тот пролил много крови[1121], если у древних греков должны были искупать злодеяния даже те, кто осквернил свою руку невиновным убийством, то кому не ясно, в особенности же среди христиан, сколь такое дело несчастливо и нечестиво и насколько следует избегать войны, хотя бы и лишенной несправедливого характера? Поэтому понятно, почему у греков, принявших христианскую веру, долгое время соблюдалось правило, согласно которому на некоторое время отлучались от таинств те, кто осквернил себя убийством в какой бы то ни было войне[1122] (Василий, «К Амфилохию», X, 13).

1. Распространяясь выше (кн. I, гл. V) о ведущих войны, мы утверждали и доказывали, что по природе каждый призван осуществлять не только свое, но и чужое право; поэтому причины, справедливые для тех, кто осуществляет свое право, справедливы также для тех, кто оказывает помощь другим.

2. Первая же и самая необходимая забота должна быть о подданных[1123], подчиненных как патриархальной, так и гражданской власти; ибо ведь они составляют как бы часть самого правителя, о чем мы сказали там же (Наварра, XXIV, 18). Например, в защиту гаваонитян, подчинившихся еврейскому народу, начал войну этот народ под предводительством Иисуса (Иисус Навин, кн. X, 6). «Наши предки, – говорил Цицерон, обращаясь к квиритам, – зачастую вели войны в защиту торговцев и мореходов, которым чинились беззакония». И в другом месте: «Сколько войн предпринимали наши предки, когда узнавали об обидах, чинимых римским гражданам, о задержании корабельщиков, об ограблении торговцев!» («Против Верреса»).

Те же самые римляне, не желая поднимать оружия в защиту союзников, по необходимости вели войны в защиту соответствующих народов после сдачи последних, то есть по превращении их в подданных. Жители Кампаньи так говорили римлянам: «Хотя вы не хотели блюсти нашего достояния справедливой вооруженной силой против насилия и обид, тем не менее, разумеется, вы станете защищать ваше достояние». Флор поясняет, что договор, ранее заключенный жителями Кампаньи, был окончательно освящен вступлением всех их в римское подданство. «Видно, что верность сохраняет силу и подданных не предает», – говорит Ливий (кн. VII).

Не всегда, однако, даже по справедливой причине правители обязаны предпринимать войны ради какого-нибудь подданного. Это имеет место в том только случае, если война предпринимается не в ущерб всем или же многим подданным. Ибо на правителе лежит обязанность заботиться более о благе целого, нежели о благе частей; но чем значительнее часть, тем ближе она к природе целого.

1. Так, если враг требует выдачи одного гражданина, хотя бы невинного, то нет сомнения в возможности его выдачи, если силы враждебного государства весьма значительны (Сото, «О справедливости и праве», кн. V, вопр. 1, гл. 7)[1124]. Против этого мнения спорит Фернандо Васкес («Спорные вопросы», кн. I, гл. 13); но если иметь в виду не столько его слова, сколько его намерение, то он, по-видимому, рассуждает таким образом во избежание неосмотрительной выдачи гражданина, когда есть надежда на его защиту. Ибо он же приводит пример италийской пехоты, которая покинула Помпея еще до выяснения полной безнадежности его положения и которой Цезарь поручился в ее безопасности. Подобный факт Васкес справедливо порицает.

2. Можно ли выдавать в руки врага невинного гражданина, дабы избегнуть грозящей в противном случае государству гибели, – об этом спорят ученые, и это давно уже составляет предмет спора. Так, например, еще Демосфен приводит прекрасную басню о собаках, выдачи которых требовали волки у овец ради соблюдения мира. Возможность подобной выдачи отрицает не только Васкес, но и Сото, чье мнение, как доказывает Васкес, приближается к коварству.

Сото полагает, что соответствующий гражданин должен сам предаться врагам; это также отрицает Васкес, поскольку подобного поступка не требует природа общества, в которое каждый вступает ради собственной пользы.

3. Но отсюда не вытекает ничего иного, кроме того, что в силу права в собственном смысле гражданин не обязан к этому; а милосердие даже не допускает иного образа действия. Ибо ведь существует немало обязанностей по справедливости в собственном смысле, но обязанностей приязни, благожелательства, которые не только заслуживают одобрения, что признает сам Васкес, но даже их несоблюдение не свободно от вины.

Во всяком случае, по-видимому, такой образ действия имеет целью, чтобы каждый предпочитал сохранение жизни множества невинных граждан одной своей жизни. Пракситея в «Эрехтее» Еврипида говорит так:

Так, Фокион убеждал Демосфена и прочих предпочесть смерть, по примеру дочерей Лея и потомков Гиацинта[1126], причинению родине непоправимого ущерба (Диодор Сицилийский, кн. XVII). Цицерон в речи «В защиту П. Секстия» говорит: «Если мне во время мореплавания с моими друзьями на каком-нибудь корабле придется подвергнуться опасности нападения множества разбойников с разных сторон, грозящих потопить корабль, если я один не буду выдан им; и если спутники мои это отвергнут и предпочтут погибнуть вместе со мной, нежели выдать меня врагам; то я предпочту скорее сам броситься в пучину моря, чтобы спасти жизнь прочих, чем за такую их преданность мне подвергнуть их не только верной смерти, но даже великой опасности их жизнь». Он же в трактате «О границах добра и зла» (III) пишет: «Муж, добрый, мудрый и повинующийся законам, хорошо знакомый с обязанностями гражданина, более заботится о пользе всех, нежели о пользе одного кого-нибудь или о своей личной пользе». У Ливия (кн. XLV) читаем о некиих молоссах: «В самом деле, я постоянно слышал разговоры о тех, кто добровольно подвергся смерти за родину; но они-то первые считали справедливым, чтобы их родина принесла себя в жертву ради них».

4. Все же и по установлении подобного положения остается сомнительным, возможно ли также принудить того, кто обязан поступить таким образом. Это отвергает Сото, приводя пример богатого, который, согласно предписанию милосердия, обязан дать нуждающемуся милостыню, но не может быть принужден к этому. Однако необходимо заметить, что одно дело – отношения между собой частей, иное дело – отношения начальствующих в противопоставлении их подданным. Ибо равный равного не может принуждать ни к чему, кроме того, к чему он обязан в силу права в точном смысле слова; тогда как начальник может принудить, даже если какая-нибудь добродетель предписывает иное[1127], поскольку это является правом в собственном смысле начальника как такового. Например, при большой нужде в продовольствии граждане могут быть принуждены сложить вместе все, что они имеют (Лессий, кн. II, гл. 9, спорн. вопр. 7). Оттого и в нашем спорном вопросе представляется предпочтительнее возможность принудить гражданина к исполнению требования милосердия. Так, уже упомянутый мной Фокион говорил, называя некоего ближайшего своего друга по имени Никокл, что если бы, к несчастию, Александр потребовал его выдачи, то он сам голосовал бы за необходимость его выдачи (Плутарх, жизнеописание Фокиона).

Ближе всего к подданным, даже равны им в отношении защиты, союзники, в договор с которыми включены покровительство им или защита их, или взаимная помощь по соглашению. «Кто не отражает насилия над союзником, будучи в состоянии это сделать, является соучастником того, кто причинил насилие», – говорит Амвросий («Об обязанностях», кн. I, гл. 36).

Обычно такого рода соглашения не распространяются на войны, лишенные справедливого основания[1128], как мы сказали в другом месте. Этим объясняется, почему лакедемоняне, прежде чем предпринять войну против афинян, предоставили всем своим союзникам суждение о справедливости причин войны. И римляне поступили так же по отношению к грекам в войне с Набидом. Здесь мы добавим еще то, что союзник не обязан воевать в том случае, когда нет никакой надежды на благоприятный исход войны (Ливий, кн. XXXIV). Ибо союзный договор заключается ради блага, а не ради вреда.

Союзника нужно защищать даже против другого союзника, участвующего в том же союзном соглашении, если в предшествующем договоре не предусмотрено что-нибудь противное. Так, жителей Коркиры, если их дело было бы справедливо, афиняне могли бы защитить даже против нападения более старых своих союзников – коринфян.

Третья причина ведения войны ради других имеет место, когда друзьям[1129], хотя и не обещана помощь, но тем не менее она должна быть им оказана по обычаю дружбы, если только это можно сделать легко и без затруднения. Так, Авраам поднял оружие на защиту своего кровного родственника Лота; римляне воспретили анцианам морской разбой в границах Греции, ссылаясь на то, что греки родственны обитателям Италии (Витториа, «Сообщения об Индии», ч. II, 17; Каэтан, на II, II, вопр. 4, ст. 1). Они же часто предпринимали войны или же грозили войной не только из-за союзников, которым они были обязаны помогать в силу договора, но и ради друзей.

Последнее и наиболее широко распространенное основание есть взаимная связь людей, сама по себе достаточная для оказания помощи (Цицерон, «О границах добра и зла», III; «Об обязанностях», II; L. ut. vim. D. de lust. et lure). «Человек рожден для взаимной помощи», – говорит Сенека («О гневе», кн. I, гл. 7). Ему же принадлежит изречение: «Мудрый, сколько возможно, вмешивается в судьбу людей» («О милосердии», кн. II, гл. 5). Еврипид в «Молящих» пишет:

У Амвросия («Об обязанностях», кн. I, гл. 5) говорится: «Сила, дающая защиту слабым, исполнена справедливости». Об этом мы также толковали выше.

1. Тут возникает вопрос, обязан ли защищать от насилия человек человека, народ другой народ. Платон («Законы», кн. IV) считает, что заслуживает наказания тот, кто не отражает насилия, причиненного другому[1130]; сходное было предусмотрено законами египтян (Диодор, I). Но, прежде всего, если опасность неизбежна, то, очевидно, такой обязанности нет: возможно отдать предпочтение своей жизни и имуществу перед чужими. Так, я полагаю, следует толковать следующее место Цицерона: «Кто не защищает против насилия и не противится ему, имея к тому возможность, настолько же погрешает, как если покидает в опасности родителей, родину или союзников». Здесь «имея к тому возможность» мы понимаем в смысле «без ущерба для себя». Тот же Цицерон в другом месте говорит; «Едва ли можно избежать порицания, если не оказывать защиты людям». У Саллюстия в его истории мы читаем: «Все, кто в благоприятных обстоятельствах привлекается к военному союзу, должны предварительно разобраться, будет ли возможно соблюсти мир; затем – достаточно ли благочестиво, безопасно, благородно или же неприлично то, что от них требуется».

2. Не следует также пренебрегать изречением Сенеки[1131]: «Окажу помощь погибающему, но так, чтобы самому не погибнуть иначе, кроме как в надежде стать великим человеком или заслужить награду за великий подвиг». Но даже в последнем случае обязанность оказания помощи налицо лишь тогда, когда гибель обидчика способна спасти обижаемого (Лессий, кн. II, гл. 4, вопр. 15). Ибо если сторона, подвергшаяся нападению, может предпочесть своей жизни жизнь нападающего, как мы сказали в другом месте, то не погрешит тот, кто поверит или пожелает, чтобы подвергшийся нападению избрал последнее в особенности, когда на стороне нападающего опасность неизбежной и вечной гибели значительнее.

1. Спорным является также вопрос о том, справедлива ли причина войны ради чужих подданных, в целях ограждения их от несправедливости повелителя. В силу того, для чего установлены гражданские общества, несомненно, что правителям каждого из них принадлежит некое право над своими подданными. Еврипид в «Гераклидах» пишет:

Сюда же относится следующее:

И Фукидид признаком верховной власти считает «верховную судебную власть», не менее чем «право законодательства и назначения должностных лиц». Сходное встречаем в стихах поэта (Вергилий, «Энеида», I):

Здесь можно также процитировать следующее (Овидий, «Метаморфозы», XIV):

И у Еврипида («Ипполит») сказано:

Тут преследуется цель, как правильно объясняет Амвросий («Об обязанностях», кн. I): «Дабы вторжением в дела другого не вызвать войны взаимной».

«Каждый должен сам судить своих подданных»[1133], – подобный порядок объявляют справедливым коринфяне у Фукидида (кн. V). И Персей в речи, обращенной к Марцию, заявляет, что не намерен оправдываться в том, что он совершил против долопов: «Я поступил согласно своему праву, так как это было мое царство, подвластная мне область» (Ливий, кн. XLII). Но все это имеет место лишь тогда, когда на самом деле подданные совершат преступление; нужно также добавить – когда дело сомнительно. Ибо на то и учреждено распределение властей (Витториа, «Сообщения об Индии», ч. II, 15).

2. Если, однако, творится явное беззаконие, если какой-нибудь Бузирис, Фаларис или Диомед Фракийский творит над подданными такое, что не может быть оправдано никем, кто не утратил справедливости, то право человеческого общества не упраздняется. Так, Константин брался за оружие против Максенция и Лициния; другие римские императоры брались за оружие против персов[1134] или же грозились взяться за оружие, если не прекратят гонения в отношении христианской религии (Витториа, «Сообщения об Индии», ч. II, 13).

3. Если и согласиться с тем, что даже при крайних обстоятельствах подданным нельзя браться за оружие, в чем, как мы видели, сомневаются и те, кто постановил, что необходимо защищать царскую власть, то отсюда все же не вытекает, что нельзя ради их защиты браться другим за оружие. Ибо всякий раз, как какому-нибудь действию ставится препятствие личного характера, не возникающее из самого дела, то, хотя одному и не дозволено, другому может быть предоставлено право действовать в пользу первого, если это допускает самое действие, в котором один может быть полезен другому. Так, вместо малолетнего, который лично не может выступать на суде, стороной в тяжбе выступает опекун или кто-нибудь иной; вместо отсутствующего, даже без его особого поручения, – его защитник. Препятствие же, возбраняющее подданному оказывать сопротивление власти, появляется не вследствие причины, которая одинакова как для подданного, так и для неподданного, но в силу качества лица, которое не переходит на другого.

4. Отсюда Сенека полагает, что я могу идти войной против того, кто, будучи чужд моему народу, терзает свой, как мы уже сказали, когда речь шла о требовании осуществления наказаний; это часто бывает сопряжено с защитой невинных. Нам, правда, известно из древней и новой истории, что жажда присвоения чужого достояния пользуется такого рода предлогами; но право не прекращается сразу же оттого, что им овладевает правонарушитель. Мореплаванием занимаются и морские разбойники; оружием пользуются и злоумышленники.

1. Подобно тому как мы называли недозволенными военные союзы, заключенные с тою целью, чтобы обещать помощь в случае войны без различия причин[1135], так точно нет более бесчестного образа жизни, нежели такой (Сильвестр, на слово «война», ч. I, параграф 10, в конце), когда люди сражаются без всякой уважительной причины, исключительно ради вознаграждения, считая, что

Это Платон доказывает примером Тиртея, Мы читаем, как то же самое доказывал Филипп этолиянам (Ливий, кн. XXXII), а аркадянам – Дионисий Милетский в следующих словах: «Устраиваются рынки войны, и бедствиями греков пользуются аркадяне, которые невзирая на причины войны переносятся то туда, то сюда». Явно заслуживает сожаления, как говорил Антифан.

Дион Прусийский заявляет: «Что нам необходимее, что дороже жизни? И тем не менее ее немало людей утрачивают ради получения дани».

2. Но помимо того, что люди продают свою жизнь, они продают также жизни других, часто невинных. В связи с этим они ненавистнее палачей, поскольку хуже убивать беспричинно, нежели по какой-либо причине[1137] (Беллини, «О военном деле», разд. 2, 4). Так, Антисфен заявлял, что палачи праведнее тиранов, ибо первые умерщвляют преступников, последние же – невинных людей. Филипп Македонский Старший говорил об этого рода людях, «которым единственным источником дохода служит война», что для них война есть мир, а мир – война (Диодор, кн. XVIII).

3. Война не относится к числу искусств, ибо ведь самая вещь настолько ужасна, что оправдать ее может только крайняя необходимость или же подлинное человеколюбие; так что отсюда можно понять, что нами сказано в предшествующей главе. Согласно суждению Августина, «сражаться не есть преступление, но сражаться ради добычи есть грех» («О словах Господа по Матфею», цит. causa XXXIII, quaest. I).

То же относится к военной службе ради платы, если она является единственной или главной целью. В иных же случаях отнюдь не возбраняется взимать плату. Апостол Павел говорит: «Кто же станет сражаться за свой счет?» (Посл. I к коринфянам, X, 7).

Мы толковали о юридически самостоятельных гражданах [sui luris]; другие же находятся в состоянии подчинения, каковы сыновья в семействе, рабы, подданные, даже отдельные граждане в отношении своего государства в целом.

Если они допускаются к совещанию или если им предоставлена возможность выбора – сражаться или же оставаться в мире, то они должны следовать тем же правилам, как и те, кто предпринимает войны по своему произволу ради себя или других (Эгидий Регий, «О сверхъестественных действиях», спор 31, 80).

1. Если им повелевают сражаться, как это часто бывает, а для них несомненна несправедливость причины войны, то во всяком случае им нужно воздержаться от участия в войне – (Витториа, «О праве войны», 22). Богу следует повиноваться более, чем людям, как говорили не только апостолы (Деяния св. ап., V, 9), но и Сократ[1138]; и у еврейских учителей существует мнение[1139], согласно которому, безусловно, не должно оказывать повиновение царю, повелевавшему что-либо вопреки Закону Божию; сохранилось следующее изречение уже обреченного на смерть Поликарпа: «Мы научились оказывать подобающие почести государям и властям, установленным от Бога, поскольку это не препятствует нашему спасению». И апостол Павел (Посл. к ефесянам, VI, 1) говорит: «Сыновья, повинуйтесь родителям в Господе[1140]; ибо то праведно». К этому месту Иероним замечает: «Грех детям – не повиноваться родителям; а так как родители могут повелевать что-нибудь превратное, то [апостол] добавил: «в Господе». А о рабах прибавляется[1141]: «Когда господин плоти повелевает что-либо отличное от Господа духа, не надлежит повиноваться». Иероним же в другом месте пишет: «Должны повиноваться господам и родителям только в том, что не противоречит велению Бога». Ибо апостол Павел (Посл. к ефесянам, VI, 8) сказал, что каждый получит свое возмездие, как свободный, так и раб.

А Тертуллиан заявляет: «Мы имеем достаточное предписание; нам следует пребывать во всяческом послушании, согласно предписанию апостола, по отношению к должностным лицам, государю и властям[1142], но в пределах соблюдения учения». В Мартирологе Силуан Мученик говорит: «Мы презираем законы римские ради соблюдения божественных велений», у Еврипида в «Финикиянках» Креонт вопрошает:

Антигона отвечает:

Музоний говорит так: «Если кто не повинуется гнусным или несправедливым велениям должностного лица[1143] или господина, то тот – не ослушник, не нарушитель, не грешник» (Стобей, разд. liberos. parent, honorand.).

2. Геллий (кн. II, гл. 7) не считает правильным мнение, будто нужно повиноваться всему, что прикажет отец: «Что же делать, – спрашивает он, – если отец повелит совершить измену родине, убийство матери, если повелит что-либо позорное, гнусное или бесчестное? Следует, стало быть, руководствоваться промежуточным мнением как наилучшим и безопаснейшим, а именно, в одном должно повиноваться, в другом же не должно». Сенека-отец[1144] пишет: «Не всем властям положено повиноваться». Квинтилиан («Речи», CCLXXI)[1145] высказывается так: «Не все обязательно исполнять детям, что только ни повелевают отцы. Многое таково, что не может быть выполнено. Если отец прикажет сыну выразить мнение, против которого последний возражает, если прикажет свидетельствовать о деле, которого тот не знает, если прикажет выступить с суждением в сенате, если повелит зажечь Капитолий, занять крепость, то сыну можно ответить, что этого нельзя делать», Сенека («О благодеяниях», кн. III, 20) утверждает: «Никто не может повелеть все, что угодно, и рабов нельзя заставить повиноваться во всем. Они не станут исполнять повеления, направленные против государства, не протянут руки для какого-либо преступления». Сопатр говорит: «Отцу нужно повиноваться. Если он повелевает в пределах права, то это правильно. Если повелевает вопреки чести, то не следует».

Некогда смеялись над Стратоклом[1146], который в Афинах потребовал издания закона, чтобы все, чего бы ни пожелал царь Димитрий, было признано благочестивым по отношению к йогам и справедливым среди людей. Плиний сообщает, что где-то некто пришел к выводу, что служба преступнику есть преступление[1147] («Письма», III, «К Минуцию»).

3. Внутригосударственные законы, которые легко оказывают снисхождение извинительным проступкам, терпимы к тем, кто обязан повиноваться, но не во всем. Ибо эти законы делают изъятия лишь для таких деяний, в которых обнаруживается жестокость злодеяния или преступления, которые, как говорит Цицерон, «сами по себе ужасны и отвратительны» или которых следует избегать самих по себе, не в силу спорных соображений юристов, а в силу естественного истолкования, как полагает Асконий (L. Adeo D. de R. I.; Цицерон, «Против Верреса», III).

4. Иосиф Флавий упоминает рассказ Гекатея о том, как иудеев, сражавшихся с Александром Македонским, нельзя было ни ударами, ни какими-либо иными мерами насилия принудить вместе с прочими воинами свозить землю для восстановления храма Бэла в Вавилоне. Но более близким к нашему предмету примером может служить фиванский легион, о котором мы говорили выше. Можно указать также на случай с солдатами Юлиана, о которых так говорит Амвросий: «Император Юлиан, хотя и был отступником, имел, однако же, под своим начальством христианских воинов. Когда он им приказывал выстраиваться в боевом порядке на защиту государства, они ему повиновались, но когда он приказывал им обратить оружие против христиан[1148], то они славословили Господа Небес». Также мы читаем, что военные палачи, обратившиеся ко Христу, предпочитали скорее умереть, чем налагать руку на христиан согласно постановлениям и судебным решениям.

То же самое последует, если кто-нибудь придет к убеждению в несправедливости повелений правительства (Витториа, «О праве войны», 23). Ибо такому лицу подобного рода акты будут казаться недозволенными, пока оно не сумеет отделаться от этого мнения, что ясно из предшествующего изложения.

1. Если же у того, кто находится под чужой властью, возникнет сомнение, дозволено ли что-либо или нет, то нужно ли ему воздерживаться или повиноваться приказаниям? Большинство полагает, что следует повиноваться; этому не препятствует прославленное изречение: «В сомнительном случае воздержись», потому что кто сомневается в чем-либо теоретически, тот может не сомневаться в суждении практическом, ибо можно полагать, что в случае сомнения следует повиноваться высшему. И, конечно, нельзя отрицать того, что такое различение двоякого рода суждений вполне уместно во многих действиях. Внутригосударственное право, не только римское, но и право других народов, в подобных обстоятельствах не просто допускает возможность безнаказанности повинующихся[1149], но отрицает даже возможность возбуждать против них гражданский иск (L. Damnum de R. I. L. Liber homo. D. ad L. Aqull. L. N00 videtur. Qut luss. de R., I; Павел, «Заключения», кн. V, разд. 22, I; «Законы лангобардов», разд. 96, de termino effosso; «Закон вестготов», кн. II, разд. II, 2; кн. VIII, разд. I, гл. I; кн. VIL разд. IV, гл. II). Они говорят, что ущерб причиняет тот, кто повелевает причинить таковой; тот же, кто должен повиноваться, ни в чем не виновен. Необходимость подчиняться власти служит извинением; приводятся и другие подобные аргументы.

2. Сам Аристотель в книге пятой «Этики Никомаха» причисляет к тем, кто совершает беззаконное деяние, не совершая правонарушения, раба, повинующегося господину; а поступающим несправедливо он называет того, от кого исходит источник деяния, очевидно, потому что слуга не располагает свободой решения, как показывает пословица:

сходная с ней:

По словам Тацита, «боги даровали государю верховное суждение о делах, подданному же осталась честь повиновения». Он же рассказывает о том, как сын Пизона был Тиберием очищен от преступления гражданской войны, «поскольку приказания отца не могли запятнать сына» («Летопись», III). Сенека говорит[1151]: «Раб – не цензор повелений господской власти, а их исполнитель».

3. И, в частности, в этом вопросе относительно военной службы так же мыслил Августин. Он высказывался таким образом: «Стало быть, муж справедливый, когда даже он служит под начальством царя святотатственного, может сражаться правильно по его повелениям, если, соблюдая порядок гражданского мира, он уверен, что отдаваемые ему повеления не противоречат божественным заповедям; если он и не вполне уверен в этом, то делает царя виновным за несправедливость повеления, оправданием же воину является порядок службы» («Против Фавста», кн. XXII, гл. 74). И в другом месте: «Когда воин, повинуясь власти, которой он законно подчинен, убьет воина, он ни по какому закону своего государства не ответственен в человекоубийстве[1152]; ибо если бы он не совершил поступка, то был бы виновен в ослушании и пренебрежении к власти; если же он совершил бы это по собственному произволу или полномочию, то был бы виновен в пролитии человеческой крови. Итак, в одном случае он наказывается, если поступает не по приказу; а другом – за неисполнение повеления» («О граде Божием», кн. I, гл. 26). Отсюда общепринятое мнение, что войны, поскольку дело касается подданных, взаимно справедливы, то есть свободны от неправильности (Сильвестр, на слово «война», I, 9, закл. 4; Кастрензий, на L. VI. D. de lustit.; Сото, кн. V, вопр., I, ст. 7 и вопр. 3, ст. 3; Витториа, «О праве войны», 32; Коваррувиас, in с. peccat. p. II, 10). В этой связи можно привести следующее изречение:

4. Все же в этом вопросе встречаются затруднения. И Адриан, наш соотечественник, который был избран последним с севера от Альп римским первосвященником, защищает противное мнение[1153] («Разнообразные вопросы», II); и оно утверждается не на том основании, которое приводит он сам, но на том, которое более подходит, а именно – что тот, кто сомневается теоретически, должен произвести более осторожный выбор суждений практических. Более же осторожный выбор означает воздержаться от войны. Заслуживают одобрения ессеи за то, что, между прочим, они клялись «не вредить никому, даже если получат на то повеление». Им подражали пифагорейцы, которые, по свидетельству Ямвлиха, воздерживались от войны, по той причине, что «война внушает и повелевает совершать убийства».

5. Этому не препятствует то, что, с другой стороны, возникает опасность неповиновения. Ибо если сомнительны обе возможности, то меньшее из двух зол свободно от греха (ибо если война несправедлива, то в уклонении от нее нет никакого неповиновения).

Неповиновение в такого рода вещах по своей природе есть меньшее зло, нежели человекоубийство, в особенности же убийство многих неповинных (Бальд, «Заключения», II, 385; Сото, De ratlone detegendi secretum, membr. 3, q. 2, In resp. ad I)». Древние сообщают, что, когда Меркурий был обвинен в убийстве Арго, он защищался ссылкой на приказ Юпитера, но тем не менее боги не осмелились его оправдать. Не оправдывает и Марциал Потина, приближенного Птоломея, говоря:

Не много значит также и то, что приводят некоторые, а именно – будто если допустить неповиновение, то может погибнуть государство; потому что в большинстве случаев не годится сообщать народу основания принятых решений (Витториа, «О праве войны», 25). Хотя это правильно по отношению к побудительным причинам войны, но неправильно в отношении решений правосудия, которым следует быть ясными и очевидными, стало быть, такими, чтобы их можно и должно было открыто объявлять.

6. То, что сказано – возможно, слишком неопределенно – Тертуллианом о законах, с полным основанием может быть применено к этим законам и установлениям, касающимся ведения войны («Апология», гл. 4; «Против язычников», I, 6): «Гражданин не повинуется беспрекословно закону, не зная постановления о возмездии; никакой закон не обязан себе одному сознанием его справедливости, но такое сознание должно быть сообщено тем, со стороны кого ожидается повиновение. Подозрителен тот закон, который не хочет доказать своей справедливости; нечестив тот закон, который господствует бездоказательно». У Папиния Ахиллес обращается к Улиссу, подстрекающему его на бой:

У него же Тесей говорит:

Проперций сказал:

С этим одинаково следующее место панегириста: «Даже на войне только добрая совесть сама себя оправдывает, так что победа бывает одержана не столько благодаря мужеству, сколько благодаря чистоте. Некоторые ученые мужи истолковывают слово «ярек» в книге Бытие (XIV, 14)[1154] в том смысле, что слуги Авраама были вполне осведомлены до сражения о справедливости его военных предприятий.

7. Принято также открыто объявлять войну, как мы скажем несколько ниже, с приведением причин, чтобы почти весь человеческий род мог принимать участие в решении вопроса о ее справедливости. Ибо ведь благоразумие, как полагает Аристотель, есть добродетель, свойственная повелителю; справедливость же свойственна человеку как таковому.

8. Во всяком случае, по-видимому, необходимо следовать приведенному нами изречению Адриана, если подданный не только сомневается в справедливости войны, но и под влиянием убедительных доводов склоняется явно к тому, что она несправедлива; в особенности же если речь идет о нападении на чужие пределы, а не о защите своих границ (Эгидий Регий, «О сверхъестественных действиях», спор 31, спорн. вопр. 5, 85; Баньес, на II, II, вопр. 40, ст. 1; Молина, II, спор 113).

9. Пожалуй, даже палачу, готовящемуся предать смерти осужденного, важно присутствовать при пытке и следственных действиях, дабы уяснить путем сознания обвиняемого степень его виновности в преступлении и убедиться явно в том, что смерть им заслужена[1155]. Это соблюдается в некоторых местах; не иное предусматривают и еврейские законы, когда при осуждении на побитие камнями требуют, чтобы свидетели сделали свои заявления перед народом (Второзаконие, XVII).

1. Если же путем изложения обстоятельств дела нельзя удовлетворить совесть подданных, то во всяком случае в обязанность хорошего должностного лица войдет скорее возложить на них уплату чрезвычайного налога, чем несение воинской повинности; в особенности если не будет недостатка в прочих, готовых сражаться. Ибо справедливый царь может воспользоваться не только доброй волей своих подданных, но и дурными намерениями, подобно тому как Бог пользуется услугами дьявола и нечестивых и подобно тому как лицо, являясь свободным от вины, в случае нужды берет деньги у недобросовестного ростовщика (Сильвестр, на слово «война», I, 7, в конце).

2. Наконец, если даже причины войны не вызывают сомнений, то тем не менее представляется несправедливым принуждать христиан воевать против их воли; дело в том, что уклонение от войны, и тогда, когда позволительно воевать, есть действие более благочестивое, долгое время практиковавшееся как духовенством, так и кающимися и рекомендуемое всем любыми средствами. Ориген так возражает Цельсу, который ставил христианам в упрек их уклонение от военной службы: «Тем, кто, будучи чужд нашей вере, заставляет нас сражаться за государство и убивать людей, мы ответим так: «Жрецы ваших идолов, почитаемые вами как фламины, по вашим словам, приносят чистые жертвы, так как служат не окровавленными и не оскверненными никаким убийством руками тем, кто считается божествами, а если начнется война, то жрецы не вносятся в воинские списки. Коль скоро это не лишено смысла, то в еще большей мере, когда прочие сражаются, следует считать сражающимися присущим им образом жрецов и служителей Бога, которые сохраняют руки чистыми и которые молитвами воюют перед Богом за прочих сражающихся за правое дело, за того, кто справедливо царствует». В приведенном месте Ориген называет жрецами каждого христианина, по примеру Священного Писания (Откровение, I, 6; Посл. I ап. Петра, II, 5).

1. Я вместе с тем думаю, что в войне не только сомнительной, но даже несомненно и явно несправедливой может иметь место справедливая защита подданных. Так как враг хотя бы ведущий справедливую войну, не имеет подлинного и внутреннего права убивать неповинных подданных, далеких от ответственности в причинении войны, кроме как в целях необходимой обороны, в виде следствия и непреднамеренно (такие деяния безнаказанны), – отсюда явствует, что если враг очевидно пришел с намерением, чтобы отнюдь не щадить жизнь подданных другой стороны, несмотря на возможность это сделать, то подданные могут обороняться по естественному праву, которое у них не отнято правом народов.

2. Тут уже мы не скажем, что война справедлива для обеих сторон, ибо вопрос ставится не о войне, но об известном и определенном действии. А это действие, хотя бы того, кто в прочем имеет право воевать, несправедливо, и потому его можно справедливо отражать.

Мы ознакомились с тем, кто ведет войну и по каким именно причинам дозволено вести войну. Далее следует изложить вопрос о том, какие действия и до каких пределов возможны и к каким приемам дозволено прибегать на войне; а также о том, что соблюдается здесь само собой, а что – в силу предшествующего обещания. Само по себе – это, во-первых, по природе, во-вторых, в силу права народов. Посмотрим же, что именно дозволено по природе.

1. Во-первых, как мы неоднократно уже говорили выше, то, что ведет к цели в области нравственности, получает свою внутреннюю ценность отчасти от самой цели (Витториа, «О праве войны», № 15). Поэтому на необходимое для осуществления права, не в силу физической потребности, а в силу нравственной потребности, конечно, мы имеем право. Я разумею здесь так называемое право в строгом смысле, означающее способность действовать исключительно по отношению к обществу. В связи с этим, если я иначе не в состоянии сохранить жизнь, то мне дозволено отвращать применением любой силы посягательство на нее, даже если оно и свободно от вины, как мы заметили уже в другом месте; ибо право это возникает собственно не из преступления другого лица, но из права, предоставленного мне природой ради меня самого.

2. Мало того, я могу посягать даже на чужое достояние, если иначе мне угрожает несомненная опасность, независимо от чужой вины (Витториа, «О праве войны», № 18, 39, 55). Я не могу стать собственником соответствующего имущества, поскольку это не имеет отношения к делу, но я могу им воспользоваться, пока моя безопасность не будет в достаточной мере обеспечена; что тоже нами исследовано в другом месте (кн. II, гл. II, параграф X). Так, я по природе имею право отнять свою вещь, которую удерживает другой; если же это затруднительно, то можно взять что-нибудь иное, равное по ценности, как бы во исполнение причитающегося долга. В подобных условиях также возникает собственность, ибо иным способом невозможно восстановить нарушенное равноправие (Сильвестр, на слово «война», ч. I, № 10, абз. I).

3. Если справедливо наказание, то справедливо и любое принуждение, без которого невозможно прибегнуть к наказанию; и все, что входит составной частью в наказание, как разрушение вещей на пожаре или иное, поскольку это, разумеется, находится в пределах права и соразмерно с неправомерным деянием.

Во-вторых, следует иметь в виду, что наше право должно определяться, исходя не только из источника самой войны, но также из производных причин, точно так же как после подтверждения искового требования на суде нередко у стороны возникает новое право. Так, если кто-нибудь действует заодно с напавшим на меня, будь то союзники или подданные, то тем самым мое право самозащиты распространяется и против них. А те, кто вступает в несправедливую войну, в особенности же когда они сами могут и должны знать, что война несправедлива, одновременно принимают на себя обязанность к возмещению расходов и убытков, потому что по их вине причиняется ущерб.

Вступающие в войну без достаточного основания тоже заслуживают наказания в силу несправедливости, присущей их образу действий. Платон оправдывает войну, «пока виновные не будут, наконец, вынуждены подвергнуться наказанию и дать невинным удовлетворение за причиненное им зло».

1. В-третьих, нужно учитывать, что к праву на действия привходят многие косвенные последствия, помимо намерения действующего, которые сами по себе не составляют его права. Относительно того, как это возможно при самозащите, мы дали объяснение в другом месте. Так, при отыскании нам, если невозможно ограничиться получением равного по стоимости, то мы имеем право захватить больше, чем положено, однако же с обязательством возместить стоимость излишка (Витториа, «О праве войны», № 37).

Корабль, наполненный морскими разбойниками, или дом, занятый разбойниками, можно подвергнуть действию метательных орудий, хотя бы на таком корабле или в таком доме находилось несколько детей, женщин или других ни в чем не повинных людей, которые подвергаются опасности. «Не виновно в чужой смерти лицо, – по словам Августина, – если оно обнесет стенами свое владение и если кто-нибудь погибнет вследствие их ветхости» (Посл. 154, «К Публиколе»).

2. Но подобно тому, как не всегда и не во всех отношениях дозволено то, что соответствует праву в строгом смысле, – о чем мы не раз упоминали выше, – так нередко и любовь к ближнему не позволяет нам воспользоваться всей полнотой права. Поэтому нужно избегать и того, что происходит неожиданно, и того, наступление чего можно предвидеть, если благо, к которому направлено наше действие, незначительно превышает зло, которого должно опасаться, или если при равенстве блага и зла надежда на достижение блага не намного превышает опасение зла. При этом выбор предоставляется благоразумию, но с тем, чтобы в случае сомнения он всегда склонялся в ту сторону, которая выгоднее другому, чем себе; что более безопасно. «Оставьте расти волчиц, – сказал верховный учитель, – чтобы, вознамерившись вырвать их, не вырвать вместе с ними и пшеницы» (Евангелие от Матфея, XIII, 29; Фома Аквинский, II, II, вопр. 64, ст. 2).

«Истребить многих людей без разбора, – пишет Сенека, – под силу пожару и землетрясению» («О милосердии», кн. II, в конце). История свидетельствует нам, сколь тяжким покаянием, по внушению Амвросия, искупил неумеренность отмщения император Феодосии.

3. Если же Богиногда творит нечто такое, то это не может послужить нам примером, так как Богу принадлежит неограниченное право над нами, которого нам он не предоставил, как мы указали в другом месте. И тем не менее сам Бог, Господь над людьми по праву своему, ради весьма немногих праведных имеет обыкновение щадить даже обширное сборище злых и этим свидетельствует о своей справедливости в качестве судьи, как этому явно нас учит беседа Авраама с богом о Содоме (кн. Бытие, XVII, 23 и сл.). Из таких всеобщих правил можно заключить, в какой мере дозволено по природе проявлять свою власть над врагом.

1. Но обычно возникает вопрос, что дозволено относительно тех, кто не является врагом или не хочет назваться им, тогда как доставляет врагу некоторые предметы. И в древности, и теперь, как нам известно, этот вопрос вызывал острые споры, причем одни защищали здесь военную необходимость, другие же – свободу торговли.

2. Прежде всего нужно проводить различие между самими вещами. Существуют ведь такие вещи, которые имеют применение только на войне, как, например, оружие; есть также такие, которые на войне не имеют никакого применения, как, например, вещи, служащие предметами удовольствия; есть, наконец, и такие, которые употребляются и на войне, и не на войне, как деньги, продовольствие, корабли и корабельные грузы. К вещам первого рода относится правильное изречение Амалэсвинты, обращенное к Юстиниану, а именно, что тот, кто снабжает врага необходимым для войны, находится на его стороне (Прокопий, «Готский поход», I).

Вещи второго рода не вызывают споров. Так, Сенека заявляет, что он готов оказать содействие тирану, поскольку такая услуга не способствовала бы ни увеличению его власти, погибельной для всех, ни укреплению ее, то есть поскольку такая услуга не может повлечь за собой всеобщего бедствия. В пояснение чего Сенека добавляет: «Я не доставлю ему денег на содержание свиты. Если же он пожелает мрамора и одежд, ничто не помешает кому угодно снабдить его предметами роскоши; но ни воинов, ни оружия ему я не дам. Если же в виде крупного подарка он потребует мастеров сцены и того, чем можно смягчить его жестокость, я охотно предоставлю это ему, но не пошлю ему ни трирем, ни военных кораблей с обитыми медью носами, хотя готов доставить ему корабли для увеселений и празднеств и иные царские забавы и развлечения в море». И Амвросий высказывает суждение, что оказывать широкую помощь тому, кто составит заговор против безопасности родины, не есть щедрость, заслуживающая одобрения («Об обязанностях», кн. I, гл. 30).

3. Когда налицо вещи третьего рода, могущие быть использованы двояким способом, нужно принимать во внимание состояние войны. Ибо поскольку я не могу обезопасить себя иначе как путем захвата доставляемых предметов, то, в согласии со сказанным нами в другом месте, необходимость сообщает право под условием возмещения убытка, если не возникает другая причина (Can. in. С. Ita. quorundam et С. ad liberandam. D ludaels). Когда осуществлению моего права препятствует подвоз предметов и это может быть известно тому, кто занят подвозом, – как, например, в случаях, если я держу город в осаде, если блокирую порт, и уже ожидается его сдача или заключение мира, – то виновный будет обязан мне возместить причиненный убыток (Сильвестр, на слово «возмещение», ч. III, пар. 12). В указанных случаях, как и за освобождение из тюрьмы должника или за устройство его побега в ущерб мне, в возмещение за причиненный убыток можно захватить вещи виновного и приобрести собственность на них в погашение долга. Если же убыток еще не причинен, но есть намерение его причинить, то право будет состоять в том, чтобы принудить другую сторону задержанием имущества дать обеспечение на будущее в виде заложников, залога или иного рода ручательства. Коль скоро, кроме того, несправедливость по отношению ко мне моего врага будет совершенно очевидна и третья сторона поддержит его в намерении начать несправедливейшую войну, то она в силу не только гражданского, но и уголовного права будет отвечать за причиненный ущерб, как тот, кто изъемлет виновного от надлежащего судьи. И на этом основании надлежит вынести обвинительный приговор против нее в соответствии с преступлением, согласно тому, что нами было сказано в главе о наказании; поэтому ее, помимо прочего, возможно будет лишить имущества в определенной мере.

4. По этим причинам стороны, ведущие войну, должны объявлять публично прочим народам[1156] как о причине войны, так и о вероятной надежде осуществления своего права.

5. Соответствующий вопрос мы относим к праву естественному потому, что история не дает никаких относящихся к данному предмету[1157] постановлений в праве, зависящем от воли человека.

Римлян, которые снабжали продовольствием врагов карфагенян, захватили однажды сами карфагеняне, но по требованию римлян те же карфагеняне выдали захваченных ими (Полибий, кн. I). Когда Димитрий, заняв войском Аттику, занял также соседние города Элевсин и Рамнунт, намереваясь морить афинян голодом, он повесил капитана и кормчего[1158] с корабля, готового доставить продовольствие, и, устрашив, таким образом, прочих, овладел самим городом (Плутарх, жизнеописание Димитрия Полиоркета).

1. Что же касается способа действия, то насилие и устрашение наиболее свойственны войне. Обычно ставится также вопрос, можно ли прибегать к хитростям. Гомер сказал, что врагу следует причинять вред:

И у Пиндара встречается такое место:

У Вергилия сказано следующее:

Затем идут самые стихи:

Можно прочесть, что соответствующим правилам следовал столь славный своей мудростью Солон. Силий Италик в сказании о подвигах Фабия Максима (кн. XV) пишет:

2. У Гомера Улисс, образец мудрейшего мужа, неизменно использовал хитрости против врагов; отсюда Лукиан выводит правило, что достойны похвалы те, кто обманывает врага. По словам Ксенофонта («О воспитании Кира», кн. I; «О верховой езде»), нет ничего полезнее хитрости на войне; а Брасид у Фукидида (кн. V) говорит, что величайшая слава из всех на войне достается тем, кто вводит врага в заблуждение[1159]. И у Плутарха («Изречения») Агесилай утверждает, что обманывать врага и справедливо, и дозволено. Полибий (кн. IX) считает, что на войне меньшее значение имеют подвиги силы по сравнению с тем, что является делом случая и хитрости. И оттого Силий Италик (кн. V) выводит Корвина, который говорит:

А Плутарх (жизнеописание Марцелла) замечает, что так мыслили сами суровые лакедемоняне и что наибольшую жертву приносил тот, кто достигал цели хитростью, а не открыто военной силой. Он же сообщает, что Лисандр[1161] достиг многого, «преимущественно пускаясь на разнообразные военные хитрости». И в похвалах Филопомену он указывает, как тот, наставленный учением критян, простые и великодушные обычаи войны сочетал с хитростями и грабежами. У Аммиана Марцеллина имеется такое изречение: «Не проводя разницы между доблестью и хитростью, следует одобрять всех за удачный исход войны».

3. Римские юристы одобряют хитрости, предпринимаемые против врага (D l. I de dolo), а также утверждают, что неважно, силой или же хитростью кто-либо избежит власти врага (L. Nihil. D. de captivis). «Хитрость не заслуживает порицания, именно хитрость военная», – замечает на песнь пятнадцатую «Илиады» Евстафий. Среди богословов Августин заявляет: «Когда предпринимается справедливая война, для справедливости безразлично, сражаются ли открыто силой или с помощью хитростей» («На Иисуса Навина», вопр. X). И Златоуст говорит, что великую славу заслужили императоры, которые одерживали победы хитростью («О священстве», кн. I).

4. Однако нет недостатка во мнениях, в которых дается обратный совет; некоторые из таких мнений мы приведем ниже. Постановка данного вопроса находится в зависимости от того, всегда ли хитрость относится к роду зол, по отношению к которым имеет место положение о том, что не следует делать зло ради добра, или же оно относится к числу таких зол, которым не свойственна исключительная порочность по самой их природе, но которые случайно могут причинять и добро.

Тут нужно заметить, что один вид зла состоит в отрицательном деянии, другой вид – в деянии положительном. Я распространяю понятие хитрости также на отрицательные акты, по примеру Лабеона, который относит к хитрости, хотя и не злостной, использование лицемерия, своего или чужого (L. I, Dolum malum. D. de Dodo malo). Без сомнения, слишком упрощенно сказано Цицероном, что из всего в жизни наиболее преступны лицемерие и сокрытие («Об обязанностях», кн. III). Так как никто не обязан открывать другим все, что ему известно, и все свои намерения, то, следовательно, не предосудительно по отношению к кому-нибудь в чем-нибудь прибегать к лицемерию, то есть скрывать и таить что-либо. По словам Августина[1162], «следует благоразумно таить истину, каким-либо образом маскируя ее» («Против лжи», гл. X; Фома Аквинский, II, II, вопр. 40, ст. 3, и вопр. 71, ст. 7; Сильвестр, на слово «война», ч. I, № 9).

И сам Цицерон не раз признает («В защиту Милона», «Письма», кн. VII, 9; «В защиту Кн. Планция») необходимость, по крайней мере неизбежность, этого[1163], в особенности же для тех, чьему попечению вверено управление государством. Отличным примером здесь может служить история пророка Иеремии (гл. XXXVIII). Ибо этот пророк на вопрос об исходе осады в присутствии знатных по просьбе царя благоразумно не ответил, избрав, между – прочим, иной, но невымышленный предмет для разговора. Тут уместно напомнить также, что Авраам называет Сару сестрой[1164], то есть, согласно принятому обычно обороту речи, кровной родственницей, скрывая свой брак с ней (кн. Бытие, XX; Фома Аквинский, II, II, вопр. 110, ст. 3).

1. Обман, состоящий в положительном действии, если он осуществляется с помощью проступков, называется притворством, а если же на словах, то – ложью. Некоторые между этими двумя вещами проводят различие: по их мнению, слова представляют собой естественные знаки мыслей, действия же – не только знаки. Однако правильно другое: слова по самой природе и независимо от человеческой воли, например, при ощущении боли не означают ничего, кроме смутных и нечленораздельных звуков, которым более подходит название самого действия, чем речи. Что же касается того положения, что отличие природы человека от прочих животных составляет способность выражать другим понятия своей души и что для этой цели изобретены слова, то оно верно, но с добавлением, что такое сообщение мыслей возможно не только с помощью одних слов, но и наклонением головы[1165], как у немых (L. Labeo ult. D. de sup. legata). Движение головой имеет нечто общее с самим предметом мысли по природе или же приобретает значение только путем произвольного установления. С кивками головой сходны такие знаки, которые означают не членораздельные звуки речи, как говорит юрист Павел (L. Non figura. D. de obi. et act.)[1166], но самые вещи вследствие какого-нибудь соглашения, как иероглифы, или же чисто произвольно, как у китайцев.

2. Здесь, следовательно, необходимо проводить иного рода различение, подобное тому, какое мы проводили во избежание двусмыслицы в словах «право народов». Ибо мы сказали, что правом народов называется и то, что принято отдельными народами без взаимного обязательства, и то, что включает в себя взаимное обязательство.

Очевидно, как слова, так и жесты и другие указанные знаки изобретены для обязательного взаимного обозначения некоторых предметов, по выражению Аристотеля – «по взаимному соглашению» («О толковании», гл. 4); иначе обстоит дело с прочими вещами. Прочими вещами можно пользоваться, если даже мы предвидим, что другая сторона составит неправильное мнение[1167]. Я говорю о внутренней сущности, а не о чем-либо привходящем. Необходимо привести пример обмана, от которого не последовало никакого вреда[1168], и такой пример, когда самый вред независимо от предположения обмана был дозволен.

3. Пример первого рода встречаем в лице Христа, который по пути в Эммаус перед своими спутниками «сделал вид», что хочет идти далее (Евангелие от Луки, XXIV, 28); если только мы не предпочтем думать, что он действительно хотел идти далее, но был, однако, удержан настойчивыми, просьбами. Подобно этому говорится, что Бог хотел многого, из чего не все сбылось; и в другом месте указывается, что Христос намеревался опередить апостолов, плывших по морю в лодке, коль скоро, по-видимому, он не был бы настойчиво приглашен взойти в лодку (Евангелие от Марка, VI, 48).

Другой пример можно найти у апостола Павла, который совершил обрезание над Тимофеем, прекрасно сознавая, что иудеи это воспримут за признак сохранения силы для потомства Израиля, уже отмененного к тому времени предписания об обрезании, как если бы оно исходило от самих Павла и Тимофея; в действительности же Павел не ставил себе подобной цели, но хотел лишь облегчить себе и Тимофею возможность более близкого общения с иудеями (Деяния св. ап., XVI, 3). Обрезание, поскольку предписание о нем закона божия было отменено, уже более не составляло обязанности в силу установления; но проистекавшее от ошибки временное зло, которое следовало немедленно устранить, было не столь велико, сколь было значительно то добро, которое преследовал апостол Павел, а именно – распространение евангельской истины. Подобного рода притворство отцы греческой церкви часто именуют «предусмотрительностью»[1169]. Об этом имеется отличное изречение Климента Александрийского, который, толкуя о добром муже, говорит: «Пусть он делает ради блага ближнего то, что не стал бы делать иначе добровольно и по первоначальному намерению». Так было во время войны римлян, когда они выбросили хлеб на передовые позиции противника, чтобы тот не думал, что их угнетает голод (Ливий, V).

4. Примером второго рода обмана может служить притворное бегство, произведенное по приказу Иисуса Навина его воинами в целях захвата Хайя (Иисус Навин, VIII; Сильвестр, на слово «война», ч. I, № 9); это нередко делалось и по приказу других вождей. Здесь самое бегство не имеет никакого условного значения; однако проистекающий отсюда вред мы считаем дозволенным согласно военной справедливости. Хотя враг принимает бегство за проявление страха, враждебная сторона не обязана его в этом разуверить, располагая свободой двигаться в любом направлении, с большей или меньшей быстротой, сохраняя тот или иной вид и внешность.

Туда же следует отнести образ действий тех, о ком можно прочесть в разных местах, как они пользовались вооружением, знаками, одеянием и знаменами врагов.

5. Всем этим кто угодно может пользоваться по произволу, даже вопреки обычаю, поскольку тут самый обычай возникает из произвола отдельных лиц, а не из какого-либо общего согласия; подобный обычай никого не обязывает.

1. Серьезнее спор о знаках, которые, так сказать, находятся в обращении среди людей; в ложном использовании этого рода знаков и заключается источник обмана в собственном смысле. Так, много имеется изречений против обмана в священном писании: «Ложное слово будет ненавистно справедливому, то есть доброму мужу» (Притчи, XIII, 5); «Ложные речи и слова обмана удали от меня» (Притчи, XXX, 8); «Погуби рекущих ложь» (Псалмы, V, 7); «Не обманывайте друг друга» (Посл. ап. Павла к колоссянам, III, 9).

Это строго соблюдает Августин; и среди философов и поэтов имеются такие, которые, как видно, мыслят одинаково с ним. Известно следующее место у Гомера:

Софокл говорит:

Клеобул заявляет:

Аристотель сказал: «Обман сам по себе гнусен и заслуживает порицания, истина же прекрасна и похвальна».

2. Но нет недостатка также и в авторитетной поддержке противоположного мнения. Во-первых, известны примеры безупречных прославленных мужей в священном писании[1170]; во вторых, – высказывания древних христиан – Оригена, Климента, Тертуллиана, Лактанция, Златоуста, Иеронима, Кассиана и почти всех остальных, по признанию самого Августина, который если даже и не согласен с этим, то тем не менее указывает на «важность вопроса», «темноту предмета», «спор, в котором мнения сведущих расходятся» (таковы его собственные слова).

3. Из числа философов сюда относятся Сократ и его ученик Платон, Ксенофонт, в известной степени Цицерон, а также, если верить Плутарху и Квинтилиану, стоики, которые среди добродетелей мудреца называют знание того, когда и в какой мере возможно отступать от истины (Платон, «Государство», I, II и V; Ксенофонт, «Воспоминания о Сократе», IV; Плутарх, «Противоречия стоиков»; Квинтилиан, XII, I). По-видимому, в ряде случаев с ними не расходится Аристотель, чье «само по себе», как мы указали, может быть истолковано вообще или по отношению к вещи самой по себе независимо от обстоятельств («Этика Никомаха», VII, 3). Толкователь же его Андроник Родосский («На «Этику Никомаха», IV, 8) так пишет о враче, говорящем больному заведомую неправду: «Хотя он и обманывает, тем не менее он не обманщик». И приводит причину: «…так как он имеет намерение не лгать, но лишь пощадить больного».

4. Упомянутый мною Квинтилиан, защищая подобное мнение, заявляет, что по большей части действия как таковые благородны или же гнусны не сами по себе, но в зависимости от своих целей. Дифил замечает:

У Софокла на вопрос Неоптолема:

Улисс отвечает:

Сходные с этим заявления приводятся из Писандра и Еврипида. А у Квинтилиана читаем: «Ибо говорить неправду даже мудрым иногда дозволено». Евстафий, митрополит Фессалоникийский, в толковании на вторую песнь «Одиссеи» пишет: «Мудрый говорит неправду в крайней нужде»[1171]. Он же приводит свидетельства из Геродота и Исократа.

1. Примирение столь различных мнений можно, пожалуй, найти путем более распространительного или ограничительного толкования обмана. Здесь мы разумеем неправду не в смысле случайного искажения истины или по неведению[1172] (Фома Аквинский, II, II, вопр. 110, ст. I, in resp.); например, у Авда Геллия (кн. XI, гл. 11) различается: говорить неправду и обманывать. Мы имеем в виду сознательное высказывание чего-либо с таким значением, которое расходится с мыслями в душе, будь то в понимании или волении. Ибо то, что обозначается непосредственно словами и сходными знаками, есть понятия ума; оттого обманывает не тот, кто говорит неправду, считая ее истиной, но тот, кто хотя и говорит, несомненно, истинную вещь, но считает ее неправдой. Следовательно, для общей природы обмана требуется ложность высказывания. Отсюда вытекает, что когда любое слово или предложение «мнозначны», то есть допускают несколько пониманий, как в народном словоупотреблении или в техническом применении, так и в фигуральных выражениях, достаточно понятных, тогда, если понятие в уме сообразно одному из соответствующих значений, нельзя признать обмана, хотя бы даже было известно, что тот, кто воспринимает сказанное, должен понять это в ином смысле[1173].

2. Правильно, однако, что такое беспредметное словоупотребление не заслуживает одобрения, но может быть оправдано с помощью привходящих обстоятельств, если, например, оно способствует воспитанию того, кто вверен нашему попечению; или когда к нему прибегают во избежание неуместного вопроса. Пример первого рода дал сам Христос в словах: «Лазарь, друг наш, спит» (Евангелие от Иоанна, XI, 11), что апостолы поняли, как если бы речь шла о сонном состоянии. Сюда относится также сказанное о восстановлении храма, где разумелось собственное тело, хотя Христу было известно, что иудеи поняли это применительно к храму в собственном смысле (Евангелие от Иоанна, II, 20, 21). Сходным образом, когда он обещал апостолам двенадцать возвышенных сидений, как у филархов среди евреев и подобных царским (Евангелие от Луки, XXII, 30), а в другом месте – испитие нового вина в царстве отца (Евангелие от Матфея, XXVI, 25), то ему было достаточно известно, по-видимому, что ими это было понято не иначе как в смысле обещания некоего царства в настоящей жизни; причем они были преисполнены подобной надеждой до самого момента вознесения Христа на небо (Деяния св. ап., I, 6). Он же в других местах обращается к народу с иносказаниями в притчах, чтобы слушатели могли понять его, лишь напрягая так внимание и прилагая такое усердие, как это заслуживало сказанное.

Позднейшим примером того же способа выражения из гражданской истории может послужить Л. Вителлий, к которому приставал Нарцисс, чтобы тот раскрыл ему иносказания своих речей и просто выразил свою мысль; но последний смог извлечь только двусмысленные ответы, допускающие толкование в любом смысле (Тацит, «Летопись», VI)[1174]. Здесь можно привести и следующее изречение евреев[1175]: «Кто умеет пользоваться двусмыслицами, пусть пользуется; кто же не умеет, пусть умолкнет».

3. Может, напротив, случиться, что прибегать к указанному приему речи не только не похвально, но и бесчестно; если, например, достоинство божества[1176] или должная любовь к ближнему[1177], или уважение к высшим, или природа дела, о котором ставится вопрос, требуют полной откровенности в том, что скрывается в душе. Так, при рассмотрении договоров мы сказали, что необходимо высказывать то, что требуется природой договора, в этом смысле не лишне усвоить следующее правило Цицерона: «При заключении договоров нужно устранять всякого рода обман», заимствованное из древнего закона в Аттике: «Никто да не лжет на рынке» (Демосфен, «Против Лептина»). Тут слова «обман», «ложь», по-видимому, приводятся не только в собственном смысле, но также и в значении темных выражений. Сами же мы, когда говорим точно, исключаем сказанное из понятия обмана.

1. Итак, для общего понятия обмана требуется, чтобы то, что говорится, пишется, выражается, обозначается жестом, не могло восприниматься иначе, кроме как в том смысле, который расходится с действительным намерением высказывающегося. Необходимо, чтобы к этому более широкому понятию более узкое понятие обмана как чего-то естественно недозволенного присоединяло некоторый собственный отличительный при знак, который, если надлежащим образом рассмотреть самый предмет, по крайней мере согласно с общим мнением народов, как видно, может быть лишь противоречием с существующим и сохраняющим свое действие правом того, кому направлены то или иное слово или знак, поскольку совершенно ясно, что никто не обманывает сам себя, высказывая величайшую ложь. Право я понимаю здесь не как что-либо внешнее для самой вещи, но как нечто свойственное и присущее делу. Ибо это есть не что иное, как свобода суждения[1178], которую должны, понятно, соблюдать говорящие по отношению к своим собеседникам, разумеется, как бы в силу некоторого молчаливого соглашения. Таким образом, это есть то взаимное обязательство, которое люди пожелали заключить одновременно с возникновением речи и сходных с ней знаков; потому что без такого обязательства изобретение их было бы бессмысленным.

2. Нам желательно, чтобы одновременно с произнесением слов существовало и сохраняло силу и указанное право, ибо может случиться, что право существовало, но отменено или же заменено иным, превосходящим правом, подобно погашению долга уплатой или прекращением условия. При этом требуется, чтобы нарушаемое право принадлежало тому, к кому мы обращаемся с речью, а не кому-либо другому; как и в договорах, неправомерность возникает не иначе как вследствие нарушения права договаривающихся сторон. Не лишне здесь, пожалуй, отметить, что Платон («Государство», кн. I) вслед за Симонидом относит правдивость к справедливости и что обман, который запрещен, Священное Писание часто рассматривает как свидетельство или заявление против ближнего, и что сам Августин в природе обмана существенным считает намерение обмануть[1179]. Цицерон также вопрос о правдивости в речах готов отнести к основаниям справедливости («Об обязанностях», кн. I).

3. Однако, по-видимому, указанное нами право может отменяться либо прямым согласием того, с кем мы ведем разговор, как, например, когда кто-нибудь заранее предупредит, что станет говорить неправду, а другая сторона на это согласится молчаливо или иным подобным предполагаемым способом, либо противопоставлением права, которое принадлежит другому лицу и которое согласно суждению всех имеет гораздо большую силу. Если это правильно понять, то нам во многом могут помочь соображения, которые немало послужили нам для согласования разногласий вышеприведенных мнений.

Во-первых, если ребенку или безумному сообщается что-либо имеющее ложный смысл, то тут, однако, нет обмана. Так, согласно общему мнению людей считается дозволенным

И Квинтилиан сказал о детях: «Для их пользы мы измышляем многое». Дело в том, что так как у детей и безумных не имеется свободы суждения, то у них нельзя и нарушить такую свободу.

1. Во-вторых, всякий раз, когда речь обращается к тому, кто не поддается на обман, если третье лицо черпает отсюда ложное убеждение, то здесь нет никакого обмана. Нет тут обмана для того лица, к которому обращена речь, потому что свобода его остается неприкосновенной. Положение такого лица сходно с положением тех, кто понимает басни, которые рассказываются, или тех, к кому обращаются с фигуральной речью, так сказать «иронически» или «гиперболически»; подобная фигура, по словам Сенеки, ведет к истине путем обмана («О благодеяниях», кн. VII, гл. 23)[1180], а у Квинтилиана соответствующий вымысел называется преувеличением. Нет тут обмана и для такого лица, которое слышит речь мимоходом, потому что к нему речь не обращена, с ним не ведется разговор, и оттого по отношению к нему у говорящего нет обязательства. Действительно, если лицо само составляет себе мнение о том, что говорится не ему, а другому, то оно должно вменять это мнение самому себе, а не другому. Коль скоро мы намерены судить правильно, то для него такая речь не есть речь, но представляет собой нечто, что может означать что угодно.

2. Следовательно, ни в чем не погрешили ни цензор Катон, ложно обещавший союзникам помощь (Тит Ливий, кн. XXXIV), ни Флакк, который рассказал другим, будто город взят штурмом Эмилием (Ашшан, «Война в Испании»), хотя в обоих случаях неприятель был этим введен в заблуждение. Нечто подобное сообщает Плутарх об Агесилае, ведь тут врагам ничего не сказано; вред же, проистекший отсюда, есть нечто привходящее извне; его не воспрещено ни желать, ни причинять.

К такого рода речам Златоуст и Иероним[1181] отнесли слова ап. Павла, сказанные им в Антиохии, в которых он порицает ап. Петра за чрезмерную склонность к иудейству. Полагают, Петру было понятно, что это было сказано не серьезно, но в виде снисхождения к слабости присутствующих.

1. В-третьих, всякий раз когда несомненно, что тот, к кому речь обращена, не жалуется на посягательство против свободы его суждения и, наоборот, даже благодарен за проистекшую от того некоторую пользу, тоже нет никакого обмана в тесном смысле, то есть нет преступного обмана. Подобно тому, не совершает похищения тот, кто в соответствии с предполагаемой волей собственника воспользуется принадлежащей последнему малоценной вещью, чтобы обеспечить ему тем самым большую выгоду.

Согласно всему, что непоколебимо установлено до сих пор, предполагаемая воля имеет силу волеизъявления. Потерпевший по своей воле вред, несомненно, не терпит правонарушения. Очевидно поэтому, что не виновен тот, кто утешает больного друга мнимой надеждой, как Аррия утешал Пэта после смерти его сына, о чем сообщает в «Письмах» Плиний[1182]. Сходен случай, когда при неблагоприятном ходе сражения дух войска поднимает ложное сообщение и возбужденная этим слухом сторона обеспечивает себе победу и спасение; по словам Лукреция, «обманутый так не сдается».

2. Демокрит говорит: «При всех обстоятельствах, когда это полезнее, следует говорить правду». Ксенофонт пишет: «Друзей дозволено обманывать ради их блага». Климент Александрийский считает позволительным «прибегать ко лжи в качестве лекарства». Максим Тирский заявляет: «И врач обманывает больного, и полководец – свое войско, и рулевой – моряков; в этом нет ничего предосудительного». Основание приводит Прокл в толковании на Платона: «Ибо то, что хорошо, лучше истины».

К такого рода обману относятся у Ксенофонта[1183] весть о приближении союзников («Воспоминания о Сократе», кн. IV), заявление Тулла Гостилия о том, что по его приказу войско из Альбы совершает движение с фланга; а также, по выражению историков, «благодетельный обман» консула Квинкция об отступлении врага на одном крыле войска (Тит Ливий, XXXIV) и тому подобные случаи, встречаемые у историков. Следует, однако же, заметить, что и при подобном образе действий стеснение свободы суждения тем незначительнее, чем оно кратковременнее и чем быстрее обнаруживается истина.

1. В-четвертых, начальствующему свойственно, если ему принадлежит верховное право над всеми правами других[1184], этим правом воспользоваться ради блага как собственного, так и государственного. Это самое, по-видимому, имел в виду Платон, разрешивший власть имущим говорить неправду («Государство», кн. III). А поскольку он как будто склонен то присваивать врачам[1185], то отнимать у них соответствующее право, такое противоречие, очевидно, нужно приписать тому, что сначала он имеет в виду врачей, призванных для отправления их обязанностей государством, а затем – тех, кто притязает на это частным образом. Однако, тот же Платон правильно признает, что хотя Богу и принадлежит верховное право над чело веком, тем не менее Богу не свойственен обман, ибо прибегать к этому является признаком немощи.

2. Пример невинного обмана, заслужившего даже похвалу Филона, встречаем, пожалуй, у Иосифа[1186], который, повелевая в качестве наместника египетского царя, обвинил своих братьев сначала как якобы лазутчиков, затем как воров исключительно для вида, сам не веря подобному обвинению. Другой пример встречаем в лице Соломона, явившего образец божественной мудрости тем, что, обратясь к женщинам, спорившим о ребенке, он выразил желание разрубить последнего на части, хотя действительные намерения его были далеки от этого и он хотел лишь присудить ребенка настоящей матери. Квинтилиану принадлежит изречение: «Иногда общее благо требует защиты чего-либо вопреки истине» (кн. II, гл. 18).

В-пятых, возможен случай, когда жизнь невинного или что-нибудь подобное, равноценное тому, не могут быть спасены иначе или невозможно иначе отвратить другого от совершения бесчестного деяния[1187]. Таков был поступок Гипермнестры, которая заслужила следующее одобрение:

1. Гораздо очевиднее сказанного до сих пор то, что повсеместно утверждают мудрые, а именно – что врагу можно говорить неправду. Такое исключение по отношению к врагам из правила, воспрещающего ложь, допускают Платон («Государство», кн. II), Ксенофонт («О воспитании Кира», кн. II, и «Воспоминания о Сократе», кн. V), Филон среди иудеев («О странствии Авраама») и Златоуст среди христиан («О священстве», кн. I)[1189]. Сюда же не лишне отнести обман осужденных ябеситов, о котором сказано в священном писании (I Самуил, XI), и сходный поступок пророка Елисея[1190] (I кн. Царств, VI, 18 и сл.), и поступок Валерия Левина, хваставшегося убийством Пирра.

2. К третьему, четвертому и пятому приведенным выше соображениям относится место из толкования Евстратия, митрополита никейского, на шестую книгу «Этики Никомаха» Аристотеля: «Кто правильно рассуждает, тот не всегда говорит правду. Ибо может случиться, что кто-нибудь по зрелому размышлению придет к заключению относительно того, каким способом сообщить неправду об известном предприятии врагу, чтобы ввести его в заблуждение, или другу, чтобы предостеречь его от беды; история полна подобного рода примеров». И Квинтилиан полагает, что следует одобрить ложь, если приходится удержать разбойника от убийства человека или обмануть врага ради спасения родины; то, за что в иных обстоятельствах рабов нужно порицать, заслуживает одобрения в мудреце.

3. Иного мнения держится школа недавно минувших веков, избравшая себе руководителем почти во всем из древних авторов одного только Августина[1191] (Фома Аквинский, II, II, вопр. 110, ст. 1 и 3; Коваррувиас, на с. quamvis de pactis in 6, p. I, § 5, № 15; Сото, «О справедливости», V, вопр. 6, ст. 2, Толедо, кн. VI, гл. 21, и кн. V, гл. 58; Лессий. «О справедливости», кн. II, гл. 42, спорн. вопр. 9). Но та же школа допускает осуждаемые всеми подразумеваемые истолкования, которые столь отличны от общепринятых, что возможно усомниться, не предпочтительнее ли разрешить использовать неправду определенным лицам в указанных нами случаях или лишь в некоторых случаях из них (здесь я не берусь установить что-либо точно), чем эти толкования без разбора изымать из определения обмана.

Например, в том случае, когда говорится: «Не знаю», это можно понять: «Не знаю, что сказать»; когда говорится: «Не имею», можно подумать, что это означает: «Не имею ничего дать тебе»; таковы же иные оговорки подобного рода, которые отвергает здравый смысл и которые, коль скоро они приняты, дают повод нам говорить об отрицании лицом того, что само оно утверждает, или об утверждении того, что им самим отрицается.

4. Верно, конечно, что нет ни одного слова, которое не допускало бы двойного понимания[1192], так как все слова сверх так называемого основного смысла имеют еще другие вторичные значения[1193], причем последние различны в соответствии с различными отраслями знания[1194]; а некоторые слова употребляются также в переносном смысле и иным образом. Я не стану, с другой стороны, оправдывать вымыслы тех, которые как бы опасаются слов, а не самих вещей и называют шуткой то, что произносится с самым серьезным видом и выражением.

Следует, однако же, иметь в виду, что сказанное нами о лжи нужно относить к утвердительным выражениям и в частности, к таким, которые никому не вредят, кроме врага государства, и нельзя относить к заявлениям, содержащим обещания[1195]. Ибо путем обещания, как мы только что указали, сообщается специальное и новое право тому, к кому обращено обещание, и мы покажем, что это имеет место и между врагами, даже при наличии у них враждебных действий, и не только в отношении явных, но и молчаливых обещаний, как, например, относительно вызова на переговоры. Мы покажем это там, где речь пойдет о соблюдении добросовестности на войне.

Необходимо также здесь припомнить предшествующее рассуждение о произнесении клятвы как в подтверждение чего-либо, так и содержащей обещание чего-либо, а именно – что клятва имеет силу устранять всякого рода возражения, связанные с личностью того, с кем ведутся переговоры, так как тут приходится иметь дело не только с человеком, но и с божеством, перед которым мы обязываемся нашей клятвой, хотя бы даже от того не может возникнуть никакого права в пользу человека. Там же мы высказали еще то, что при произнесенной клятве в извинение обмана отнюдь не допускается любое истолкование слов, явно не общеупотребительное, как это бывает при произнесении других слов, но требуется исключительно истина в том смысле, который, как надо полагать, понятен всякому добросовестному слушателю, так что явно злостно нечестие тех, кто не колеблется вводить в заблуждение с помощью клятвы взрослых людей, как каких-нибудь ребят в игре в шашки.

1. Нам известно, далее, что известного рода обманы, которые, как мы сказали, допустимы, отвергаются некоторыми народами и отдельными людьми; это, однако, происходит не в силу служения справедливости, но вследствие некоей исключительной высоты духа, а иногда – и вследствие уверенности в своих силах. У Элиана приводится изречение Пифагора о том, что человек двумя путями легче всего приближается к Богу, а именно – всегда говоря правду и оказывая людям благодеяния. А у Ямвлиха правдивость именуется проводником ко всевозможным благам божественным и человеческим. У Аристотеля («Этика Никомаха», кн. IV, гл. 8) говорится, что «великодушный любит высказывать истину свободно». У Плутарха читаем: «Ложь свойственна рабскому состоянию»[1196]. Арриан о Птоломее (кн. I) пишет: «Ему, как царю, лгать позорнее, чем любому гражданину». У него же приведены (кн. VII) слова Александра: «Не следует царю обращаться к подданным с чем-нибудь иным, кроме правды». Мамертин о Юлиане говорит: «Удивительно в нашем государстве согласие мысли и слова. Он не только считает ложь чем-то низменным и малодушным, но и рабским пороком – и правильно, ибо лживыми людей делает нужда или же страх, император же, снисходящий до обмана, не сознает величия своей судьбы». У Плутарха воздаются похвалы Аристиду: «Дух, которому присуще моральное постоянство и преданность справедливости, обмана же избегавший даже в шутку». Об Эпаминонде Проб говорит: «…до такой степени преданный истине, что не опускался до лжи даже в шутку».

2. Сказанное тем более должно соблюдаться на самом деле христианами, потому что им не только вменена в обязанность простора (Евангелие от Матфея, X, 16), но и воспрещено пустословие (Евангелие от Матфея, XII, 36), и в пример ставится тот, чьи уста не изобрели лжи. Лактанций пишет: «Таким образом, путник правдивый и справедливый не произнесет стиха Луцилия:

но предпочтет не обманывать даже врага и чужого и никогда не допустит того, чтобы язык, этот выразитель души, расходился с чувством и мыслью». Таков в трагедии Софокла «Филоктет» Неоптолем, «отличающийся великодушной простотой», как правильно заметил Дион Прусийский, и ответивший Улиссу на увещание прибегнуть к хитрости:

Еврипид в трагедии «Рес» заявляет:

3. Так, Александр отказался добиться победы хитростью. А Полибий (кн. IX) сообщает, что ахеяне ужасались прибегать против врагов к каким бы то ни было хитростям, потому что они считали прочной только такую победу, которая, выражаясь словами Клавдиана,

Таковы были и римляне почти до самого конца второй Пунической войны. Элиан пишет: «Римлянам свойственна доблесть, им не подходит одерживать победу хитростью и коварством». Оттого когда македонский царь Персей обманулся в надежде на мир, то старейшие сенаторы отказались одобрить римские хитрости, ибо предки никогда не кичились тем, что вели войны преимущественно хитростью, а не доблестью, не прибегали ни к изворотливости пунийцев, ни к коварству греков, у которых обмануть врага считалось большей доблестью, чем превзойти силой. Затем они прибавили следующее соображение: «Иногда в настоящее время хитрость предпочтительнее доблести; но только тот считается покоренным окончательно, кто вынужден признать, что победа над ним одержана не искусством, не случайно, а благодаря превосходству сил в справедливой и благочестивой войне».

Мы читаем также в «Летописи» Тацита (кн. II) о последующем времени: «Римский народ не отмщает своим врагам ни хитростью, ни тайно, но открыто и с оружием в руках». Таковы были и тибаронейцы, которые уславливались с неприятелем даже о месте и времени сражения (схолиаст, на кн. II Аполлония). Мардоний у Геродота сообщает то же самое о греках его времени.

Сюда относится также и то правило, что не следует другого ни понуждать, ни побуждать делать то, что ему воспрещено[1198]. Примерами могут послужить следующие случаи: подданному нельзя умерщвлять своего царя, или сдавать города без общего согласия, или грабить граждан. К этому не полагается, стало быть, и побуждать подданного, пребывающего в подобном состоянии. Ибо каждый, кто подает другому повод совершить преступление, тот сам виновен в преступлении.

Нельзя привести в качестве возражения, что такого рода деяние, как убийство врага, для того, кто побуждает соответствующее лицо совершить злодеяние, является законным. Ему дозволено выполнить это, но не таким способом. Удачно сказано у Августина: «Безразлично, сам ли кто-нибудь дозволяет преступление или предоставляет совершить его другому ради себя».

Иначе обстоит дело, если кто-нибудь воспользуется не вызванным с его стороны, а добровольным действием преступника для совершения дозволенного действия (L. Transfugam. D. de acq. rerum dom), потому что тут нет нарушения справедливости, как мы доказали это в другом месте примером самого Бога[1199]. «Перебежчика мы принимаем по праву войны», – говорит Цельс; не противоречит праву войны дать возможность перебежчику с неприятельской стороны предпочесть для себя нашу сторону[1200].

1. Мы обратимся к тому, что вытекает из права народов. Это отчасти касается любого рода войны, частью же – определенного вида ее. Начнем исследование с общих положений.

В силу чисто естественного права никто не несет обязательств по сделкам другого, кроме правопреемника всего имущества, так как вместе с собственностью на имущество установлен одновременный переход имущества с лежащим на нем обременением[1201]. Император Зенон утверждает, что естественной справедливости противоречит, чтобы другие несли ущерб за чужие долги (L. unica. С. ut nullus ex vicanis). Отсюда в римском праве разделы, коими предусмотрено, чтобы жена не отвечала за супруга, муж – за жену, сын – за отца, отец – за сына (С. ne uxor pro mar. et ne fil. pro patre).

2. Отдельные граждане не несут ответственности по обязательствам корпорации, как красноречиво говорит Ульпиан (L. Sicut. § I. D. quod cuiusque univers. nomine), особенно когда корпорация располагает имуществом; в остальном ответственны не отдельные граждане, но члены корпорации как соответствующая часть целого. Сенека говорит: «Если кто-нибудь дает в долг деньги моей родине, я не скажу, чтобы я был его должником, и не объявлю эти деньги своим долгом; тем не менее я дам свою часть в уплату такого долга»[1202] («О благодеяниях», кн. VI, гл. 20). Перед тем он замечал: «В качестве одного из людей своего народа я уплачу не за себя, но внесу как бы за родину». И еще: «Отдельные лица будут нести не долг за себя, но часть государственного долга» (там же, гл. 19). Оттого, в частности, римским правом предписано, чтобы никто из поселян не нес ответственности за долги других поселян (вышеуказ. L. unica. С. ut nullus ex vicanis 1. XI), а в другом месте устанавливается, что нельзя договариваться об ответственности за имущество другого, за чужие долги, даже государственные (L. Nullam С. de execut. et exactionibus 1. XII). В Новелле Юстиниана воспрещены «аресты имущества», то есть залоги вещей[1203], за долги других; обосновывается это тем, что не имеет смысла, чтобы один был должником, а к другому бы предъявлялось требование (Nov. 52, et 134). Такого рода вымогательства называются злостными. И царь Теодорих у Кассиодора называет позорной распущенностью предоставление залога одним за другого (Varlae, IV).

1. Хотя сказанное и верно, тем не менее по праву народов, установленному человеческой волей, могло быть введено, по-видимому, и действительно введено правило, что по долгам любого гражданского общества или его главы, вытекающим из их собственных обязательств или чужих обязательств, принятых на себя в связи с невыполнением закона, распространяется ответственность на все телесные и иные вещи, принадлежащие к имуществу подданных такого общества или его главы. К этому принудила необходимость, ибо иначе открывается широкая возможность для злоупотреблений, поскольку на имущество государей зачастую не столь легко наложить арест, как на имущества частных лиц, которые многочисленнее. Словом, это правило встречается среди тех, которые, по словам Юстиниана, установлены народами в силу обычая и человеческой необходимости (Inst. de lur. nat.).

2. Указанное правило не в такой мере противно праву природы, чтобы оно не могло быть введено обычаем и молчаливым соглашением, так как, например, и поручители принимают на себя обязанности без какого-либо иного основания, но в силу одного только соглашения (Фома Аквинский, II, II, вопр. 40, ст. I; Молина, спорн. вопр. 120 и 121; Валенсиа, «Спорные вопросы», III, вопр. 16, № 3; Наварра, XXVII, № 136). Имеется надежда на то, что члены одного и того же общества могут осуществлять взаимно свои права по суду и получать возмещение легче, нежели принадлежащие к разным обществам лица, которые во многих местах имеют в этом отношении меньшие возможности. Сверх того, из такого рода обязательств проистекают настолько большие преимущества для всех народов вообще, что те, кто тяготится ими в настоящем, в другое время могут извлечь отсюда одинаковые выгоды.

3. То, что обычай этот получил распространение, явствует из взаимных правильных войн между народами[1204]. О том же, что соблюдалось при ведении подобного рода войн, можно судить из формулы объявления войны: «Объявляю и начинаю войну против народов древних латинян и людей древних латинян» (Ливий, кн. I), или из предложения: «Не угодно ли повелеть объявить войну царю Филиппу и македонянам, состоящим под его властью» (Ливий, кн. XXXI), или из решения: «Римский народ повелел начать войну с народом гермундульским и гермундульцами» (Геллий, XVI, 4). Последнее заимствовано у Цинция из его рассуждений относительно военного искусства. А в ином месте встречаем: «Да будет неприятелем он и тот, кто участвует в его защите» (Ливий, кн. XXXVIII и др.). Правда, и тогда, когда еще дело не дошло до войны в полном смысле слова, но есть необходимость прибегнуть к насильственному способу осуществления права, то есть прибегнуть к войне в несобственном смысле, мы видим, что пользуются теми же формулами. Агесилай некогда говорил Фарнабазу, подданному персидского царя: «Мы, Фарнабаз, будучи друзьями царя, поступали по отношению к его владениям по-дружески, а теперь, ставши его неприятелями, поступаем вместе с тем по неприятельски. Оттого, так как и ты хочешь быть в числе сторонников царя, то мы и в твоем лице наносим ему ущерб по праву» (Плутарх, жизнеописание Агесилая; Ксенофонт, «Греческая история», кн. IV).

1. Сюда же относится одна из форм насильственного осуществления права, которую афиняне называли «захватом заложников». Об этом закон аттический постановлял: «Если кто-нибудь погибнет насильственной смертью, то за того близким и родственникам пусть будет предоставлено право захвата людей; следует, однако же, захватывать только трех человек, не более».

Как видно, долгом государства, которое обязано карать своих подданных, причинивших вред другим, является наложение ограничения на какие-нибудь невещественные права подданных, например, стеснение свободы выбирать себе местопребывание или поступать по усмотрению, так что они попадают как бы в состояние рабства, пока государство не выполнит того, что оно обязано исполнить, то есть пока не накажет виновного. Ибо хотя египтяне, как нам известно от Диодора Сицилийского, оспаривали возможность налагать ограничения на тело или свободу взамен долга, однако тут нет ничего противного природе, и обычаи не только у греков, но и у других народов усвоили обратное.

2. Современник Демосфена Аристократ внес предложение об издании постановления, согласно которому если кто-нибудь убьет Харидема, то убийцу следует извлечь откуда бы то ни было, а если кто-нибудь этому воспротивится, то будет считаться в числе государственных врагов. Демосфен весьма порицал это предложение: во-первых, за то, что Аристократ не провел различия между справедливым и несправедливым убийством, так как возможно так или иначе и законное убийство, во-вторых, за то, что тот не потребовал предварительного судебного производства; наконец, за то, что Аристократ предпочел привлечь к ответственности не тех, среди кого произойдет убийство, но тех, кто согласится дать приют убийце. Вот слова Демосфена: «В случае если те, у кого произошло убийство, не удовлетворят требований права и не выдадут виновных, действующий закон разрешает захватить из их числа троих человек. Но Аристократ оставляет их безнаказанными и даже не упоминает о них. А что касается тех, кто дает приют беглецу, – я так изложу сущность дела, что они согласно праву всех народов, если только им угодно, могут принять бежавшего, но их он [Аристократ] объявляет врагами, если они не выдадут молящего об убежище». Четвертый упрек состоит в том, что Аристократ немедленно же доводит дело до настоящей войны, тогда как закон довольствуется захватом заложников.

3. Из приведенных соображений Демосфена первое, второе и четвертое не лишены оснований. Что же касается третьего, то, если только не ограничивать его одним фактом случайного убийства или убийства в целях самозащиты, оно скорее приводится в виде ораторского приема и ради убедительности, а не вытекает из самого дела и права. Ибо правило права народов о предоставлении убежища просящему такового и о защите его, как мы выше сказали, имеет отношение только к тем, кого преследует судьба, а не к тем, кто совершит преступление (см. выше, кн. II, гл. XXI, пар. VII [V]).

4. В других отношениях закон одинаков для тех, у кого совершено преступление, и тех, кто отказывается наказать или выдать виновного. Оттого или самый закон, на который ссылается Демосфен, получил указанное мной толкование, согласно обычаю, или же он был сформулирован более точно, дабы избегнуть подобных тонкостей. Одной из указанных альтернатив не станет отрицать тот, кто послушает по этому поводу следующие слова Юлия Поллукса: «Задержание людей имеется всякий раз, когда требующий выдачи убийц, бежавших к кому-нибудь, не получит удовлетворения. Ибо существует право захватить троих человек у тех, кто отказывает в выдаче» (кн. VIII, гл. 6). Не иначе сказано у Гарпократиона: «Право задержания людей есть право похитить нескольких из какого-нибудь города. Ибо против того государства, которое скрывает убийцу и не предает его наказанию, прибегают к захвату заложников».

5. Подобно этому в целях получения обратно гражданина, захваченного явно незаконно, применяется задержание граждан того государства, которое совершит такое беззаконие. Так, в Карфагене некоторые лица воспрепятствовали захвату тирянина Аристона, приведя следующее основание: «То же будет сделано для карфагенян в Тире и прочих торговых городах, куда они ездят в огромном количестве».

Другой вид насильственного осуществления права есть «арест имущества», или «взятие залога между различными народами»[1205]. Новейшие юристы называют это правом репрессалий (Бальд, «Заключения», III, 58; Бартол, «О репрессалиях», вопр. 5, отв. к 3, № 9), саксонцы и англичане – «Withernam»; французы, у которых это производится королем, – «Lettres de marque». Подобный способ применяется, по словам юристов, в случаях отказа в праве.

1. Надо полагать, что такой способ применяется не только в том случае, если судебное решение не может быть получено в надлежащее время против преступника или должника, но и тогда, когда в самом бесспорном деле (ибо в спорном деле существует презумпция в пользу тех, кто назначен судьями общественной властью) последует решение суда явно вопреки праву; ибо власть судьи по отношению к иностранцам не имеет той силы, какая принадлежит ему по отношению к подданным. Даже между подданными судебное решение не погашает действительного долга.

«Настоящий должник, даже будучи освобожден судом от обязательства по иску, тем не менее продолжает оставаться по естественному праву должником»[1206], – говорит юрист Павел (L. lullan. D. de cond. indeb.). «И когда в результате неправого решения суда вещью, не принадлежащей должнику, завладеет кредитор, который унесет ее с собой как должную ему, разве он не обязан возвратить ее должнику по уплате долга? Юрист Сцевола полагал, что вещь следует возвратить» (L. Rescriptum, парагарф I. D. de distra. plpign.). Здесь важно, что подданные не могут ни помешать силой осуществлению даже незаконного судебного решения, ни осуществить свое право вопреки такому решению вследствие власти суда над ними; иностранцам же принадлежит право принуждения, но пользоваться им не дозволено, пока они могут достигнуть того же в порядке правосудия (Иннокентий и Панормитан, на с. plerlque de Immu. Eccl.; Goto, кн. II, вопр. IV, ст. 5; Яков де Каниб, Анхарано, Доминик, Франциск, на с. I, de iniuriis in 6; Фульгозий и Салицет, на Auth. С. de art. et obi.; Яков де Бельвизио, на Auth. Ut non flant pignora; Сильвестр, на слово «репрессалии»; Бартол, «О репрессалиях»; Ги Пап, вопр. XXXII; Гайлий, «О залоге», гл. I, № 5; Витториа, «О праве войны», № 41; Коваррувиас, на с. peccatum, p. II, § 9).

2. В силу подобного основания подданные[1207] или движимое имущество подданных того, кто не осуществляет правосудия, могут быть захвачены, что хотя и не введено правом природы, тем не менее установлено в разных местах обычаем. Древнейший пример этого приведен у Гомера в «Илиаде», где о Несторе рассказывается, что он захватил «в порядке репрессалии»[1208] у элейцев овец и крупный рогатый скот за похищенных лошадей у его отца. Слово «респрессалии» по толкованию Евстафия означает «то, что берется взамен какой-нибудь иной вещи, то есть уносится или похищается взамен похищенных вещей». Далее повествуется, как призываются указом к осуществлению своего права все те, кому что-нибудь должны элейцы,

Другой пример встречается в римской истории (Ливий, кн. II), когда корабли римлян задержал в Кумах Аристодем, наследник Тарквиниев, взамен имущества последних. Об удержании им рабов, вьючного скота и денег сказано у Дионисия Галикарнасского (кн. VII). И у Аристотеля во второй книге «О хозяйстве» упомянуто о постановлении карфагенян относительно захвата кораблей иностранцев, «если кто-нибудь имеет право захвата», – как сказано там.

Возможно у некоторых народов существовал обычай, согласно которому в таких обстоятельствах невинные подданные отвечали своей жизнью, поскольку эти народы полагали, что каждый человек вправе располагать своей жизнью и соответствующее право может быть перенесено на государство. Подобное предположение, однако, совершенно неприемлемо и, как мы сказали в другом месте, не согласно с наиболее здравым богословским учением. Тем не менее возможно не преднамеренное, но случайное убийство тех, кто попытается воспрепятствовать силою осуществлению права. Если же покушение предупреждено, то, как мы уже показали ранее, по закону человеколюбия следует прекратить судебное преследование. По этому закону, в особенности же среди христиан, должна более цениться человеческая жизнь, нежели наше имущество, как сказано выше (кн. I [II], гл. I, пар. XII, XIII).

1. Впрочем, в этом вопросе, не менее чем в других, нужно опасаться возможного смешения того, что относится собственно к праву народов, и того, что устанавливается внутригосударственным правом или договорами народов.

2. Согласно праву народов все подданные правителя, совершившего правонарушение, подлежат правилу о репрессалиях, а именно те, подданство которых основано на постоянной причине, то есть природные подданные, а также поселенцы, но не те, которые имеют местопребывание проездом или же кратковременно (Децио, «Заключения», 352; Бальд, на L. III, de off, ass.). Репрессалии введены в оборот по примеру обложения, которое применяется в целях уплаты государственных долгов и от которого освобождены лица, лишь временно подчиняющиеся местным законам. Среди подданных, однако, в силу права народов изъемлются из репрессалий послы, отправленные не к нашим врагам, и их имущества.

3. По внутригосударственному же праву обычно исключается личность женщин и детей, а также имущества тех, кто занимается научной деятельностью или приезжает на ярмарки. По праву народов право задержания людей принадлежит отдельным лицам, как в Афинах. Согласно же внутригосударственному праву во многих странах это право обыкновенно испрашивается у верховной власти, в других – у суда.

По праву народов собственность на взятые имущества приобретается фактически в размере долга и издержек, так что остаток подлежит возврату[1209]. По внутригосударственному праву обычно подлежат вызову те, имущество которых нужно распродать властью государства или присудить его тем, кому причитается. Но потребовать сообщения этих и прочих подробностей следует у лиц, которые излагают внутригосударственное право, в частности, у Вартола, написавшего трактат о репрессалиях.

4. Здесь я добавлю еще следующее, поскольку это относится к смягчению самого по себе довольно сурового права. Те, кто неуплатой или невозвращением должного по суду дает основание для репрессалий, по самому естественному и божественному праву обязаны возместить убытки другим, кто по этой причине их потерпел[1210] (Эгидий Регий, «О сверхъестественных действиях», спор XIII, спорн. вопр. 7, № 117).

1. Мы выше начали говорить о том[1211], что у почтенных авторов война зачастую называется справедливой не в связи с причиной, по которой она возникает, ни даже в силу величия совершенных подвигов, но ввиду некоторых особых правовых последствий. А какова подобного рода война, лучше всего можно понять из определения неприятелей у римских юристов. «Неприятелями являются те, кто нам или кому мы публично объявили войну, прочие же – разбойники и грабители», – говорит Помпоний (L. Hostes de verb. sign.). He иначе рассуждает Ульпиан: «Неприятели – это те, кому римский народ объявит публично войну или кто сам объявит войну римскому народу; прочие же называются разбойническими или грабительскими шайками. И оттого тот, кто захвачен разбойниками, не есть раб разбойников[1212]; и для того нет надобности в послевоенном восстановлении мирного состояния [постлиминии]. Взятый же в плен неприятелем, например германцами или парфянами, становится рабом неприятеля, и ему возвращается прежнее состояние с восстановлением мирных отношений» (L. Hostes D. de-caiptivis). И юрист Павел пишет: «Захваченные морскими или иными разбойниками остаются свободными»[1213] (L. Postliminlum. § 2. D. de capt.). Сюда же относится следующее место из Ульпиана: «При внутригосударственных раздорах государство, хотя оно нередко и страдает от них, тем не менее не клонится к гибели; те, кто расходится на ту и другую партии, не становятся неприятелями, между которыми возникают права на пленных и на восстановление довоенного состояния, и оттого захваченным, проданным и затем отпущенным на волю лицам признано излишним взывать к милосердию государя с просьбой о возвращении свободы, которой они не лишились, так как не находились ни в каком плену» (L. Si quis ingenuam. § I, eod, tit.).

2. Необходимо только заметить, что под римским народом, приведенный в виде примера, следует понимать всякого, кто в государстве располагает верховной властью. «Тот есть неприятель, – по словам Цицерона, – кому подвластно государство, правительственный совет, казна, на чьей стороне согласие и единодушие граждан и кто, если дело дойдет до того, полномочен выбирать между войной и миром» («Филиппики», IV).

1. С другой стороны, ни государство, ни городская община не перестают быть таковыми, если даже и совершат что-нибудь незаконное, хотя бы в целом; но шайка морских или иных разбойников не становится еще государством, если даже ненароком они во взаимных отношениях станут соблюдать некоторого рода справедливость, без которой не может существовать ни одно сообщество. Ибо разбойники объединяются ради преступления[1214]; члены же государства, хотя иногда и не свободны от правонарушений, тем не менее объединились ради пользования правом и соблюдают правосудие в сношениях с иностранцами, если и не во всем следуя праву природы, которое, как мы указали в другом месте, у многих народов отчасти изгладилось из памяти, то, по крайней мере, поступая согласно договорам, заключенным с некоторыми из государств, или согласно существующим обычаям.

Греки в то время, когда считали дозволенным производить грабежи на море, воздерживались от убийств и ночных грабежей, от похищения быков у земледельцев, как замечает схолиаст на Фукидида (кн. I). Страбон (кн. XI) упоминает и о других народах, живущих тоже грабежом, которые, возвращаясь с моря домой, предлагали собственникам награбленного, если им угодно, выкупить добычу по приличной цене[1215]. К подобным народам относится также следующий отрывок из песни XIV «Одиссеи» Гомера:

2. Важнейшее значение в вопросах морали имеет существенный характер вещи. Как правильно сказано у Цицерона в книге пятой трактата «О границах добра и зла», «вещь в целом получает свое наименование от того, что составляет ее наибольшие и пространнейшие части». Этому соответствует следующее место у Галена: «Название ведется от того, что преобладает в смешении». Он же часто обозначает соответствующие вещи «носящими название по преобладающему составу».

Слишком резко сказано тем же Цицероном в книге третьей «О государстве», что когда царь несправедлив, когда несправедливы знатные или сам народ, то государство не только порочно, но там его нет. Исправляя это изречение, Августин («О граде Божием», кн. XIX, гл. 24) говорит: «Как бы то ни было, я не скажу, что нет самого народа или что его форма не есть государство, пока пребывает в любом количестве собрание разумных людей ради дел, к которым они стремятся, объединенное единодушным общением». Тело хилое все же есть тело; и государство, хотя и тяжко больное, есть все же государство, пока существуют законы, существуют судьи и прочие необходимые вещи, дабы там иностранцы могли добиться того, что им следует по праву, не менее, чем частные лица взаимно между собой.

Еще правильнее говорит Дион Хризостом («Борисфенские речи» и «О законе»), по мнению которого закон (в особенности тот, который заключается в праве народов) в государстве то же, что ум в человеческом теле; ибо по удалении закона государство более не существует[1216]. И Аристид в речи, в которой он убеждает родосцев в необходимости согласия, доказывает, что даже при тирании могут действовать многие хорошие законы. Аристотель в главе девятой книги пятой «Политики» заявляет, что если кто-нибудь станет слишком напрягать силы немногих или меньшинства, или целого народа, то сначала государство извращается, а затем и прекращает свое бытие.

Поясним это примерами.

3. Лица, захваченные в плен разбойниками, не становятся законной собственностью захватчиков, как мы слышали об этом выше от Ульпиана. По его же словам, напротив, пленники германцев лишаются свободы. А между тем у германцев разбой, совершившийся вне пределов государств, «не считался позором», как сообщает Цезарь (кн. VI). О венедах Тацит пишет: «Леса и горы, простирающиеся между певцинами и фенниями, кишат разбойничьими шайками» («Об обычаях германцев»). Он же в другом месте сообщает, что знаменитое германское племя каттов совершало разбойничьи набеги («Летопись», кн. XII). По Тациту, гараманты, представляющие собой племя, изобилующее разбойничьими гнездами, все же составляют племя («История», кн. IV).

Иллирийцы без различия имели привычку разбойничать на море, и, однако же, победа над ними сопровождалась триумфом. А Помпеи не удостоился триумфа за победу над морскими разбойниками (Аппиан, «Война с иллирийцами»). Столь значительна разница между народом, хотя бы и преступным, и теми, которые, не образуя народа, объединились для совершения преступлений.

Могут, впрочем, произойти превращения не только в отношении отдельных лиц, как Иефта, Арсак, Вириат из разбойничьих атаманов стали законными вождями регулярных войск, но также в отношении сообществ, так что разбойники, изменив образ жизни, образуют государства[1217]. Августин о разбойничьем промысле говорил: «Если это зло возрастает значительно путем притока погибших людей, то оно господствует над целыми областями, образует свои станицы, занимает города, принимает наименование царства» («О граде Божием», кн. IV, гл. 4).

О том, кому принадлежит верховная власть, мы сказали выше. Отсюда может стать понятно, что и те, кто лишь участвует в верховной власти, могут вести справедливую войну; тем более ее могут вести те, кто не является подданным, не связан неравноправным союзным договором[1218]. Так, например, между римлянами и их союзниками – вольсками, латинянами, испанцами и пунийцами, хотя последние и имели меньшие права по договору, как нам известно из истории, соблюдались все формальности справедливой войны (Каэтан, на II, II, вопр. 40, ст. 1).

Но для справедливой войны в указанном смысле недостаточно, чтобы она велась между верховной властью с обеих сторон; необходимо еще, как мы слышали, государственное постановление о войне и даже такое постановление, чтобы соответствующее объявление было сделано одной стороной для другой[1219]. Оттого у Энния говорится о предварительно объявленных сражениях. Цицерон в книге первой трактата «Об обязанностях» пишет: «Справедливый порядок ведения войны был весьма торжественно предписан у римского народа правом фециалов. Отсюда следует заключить, что война может быть справедливой лишь тогда, когда она ведется для возвращения того, что принадлежит ее объявителю, или по предварительном объявлении и предупреждении». Более кратко сказано древним автором у Исидора: «Справедлива та война, которая ведется по объявлении, для возврата принадлежащего или ради отпора врагам». Так, у Тита Ливия в определении справедливой войны сказано, что она ведется открыто и по постановлению государства (кн. I). Рассказав о том, как акарнаняне опустошили поля Аттики, Ливий добавляет: «Сначала были причины раздражения в сердцах, а затем возникла настоящая война путем объявления ее указами государственной власти добровольно и публично» (Ливий, кн. XXXI).

1. Исходя из смысла приведенных и других мест об объявлении войны, можно заключить о необходимости тщательно различать здесь то, что требуется по естественному праву, и то, что требуется не природой, а только правилами чести; то, что требуется правом народов для возникновения последствий, свойственных этому праву, и то, что, сверх того, проистекает из особых постановлений некоторых отдельных народов.

По естественному праву, когда приходится отразить нападение или наказать того, кто виновен в преступлении, не нужно никакого объявления войны. Это самое говорит у Фукидида (кн. I)[1220] эфор Стенелаид: «Не стоит рассуждать и затевать судебные споры, когда нам нанесена обида не на словах». И Латин у Дионисия Галикарнасского (кн. I) утверждает, что «пострадавший вправе отразить нападение врага». А Элиан, заимствуя мысль у Платона, говорит, что объявление войны, предпринятой для отражения нападения, происходит согласно природе, без участия глашатая. Оттого Дион Хризостом в обращении к никомидиянам отмечает: «Большинство войн начинаются без объявления». Не по иной причине Тит Ливий ставил в упрек Мениппу, военачальнику Антиоха, умерщвление нескольких римлян, предпринятое несмотря на то, что война еще не была объявлена и не было слышно об обнаженных мечах и кровопролитии. Тем самым Ливий свидетельствует, что наличие одного из этих двух фактов могло послужить достаточным оправданием подобного поступка. Еще более очевидно, что нет надобности в объявлении войны согласно естественному праву, если собственник намерен наложить руку на свое имущество.

2. Всякий раз, когда взамен одной вещи производится захват другой или в уплату долга берется вещь, особенно если кто-нибудь вознамерится захватить имущество подданных должника, требуется предупреждение о том, что иначе невозможно добиться принадлежащего нам имущества или причитающегося нам долга. Такого рода норма не первична, а вторична и производна, как мы выяснили в другом месте. Так, нападению на носителя верховной власти вследствие неуплаты долга или совершения преступления его подданным необходимо должно предшествовать требование расследования вины, в силу которого должно последовать признание причинения убытка или же совершения преступления самим сувереном, в соответствии с тем, что изложено нами выше.

3. Но даже если право естественное не предписывает предъявления такого требования, то достойно и похвально предъявление его[1221], например, чтобы избежать оскорблений или добиться искупления преступления путем раскаяния и удовлетворения потерпевшего, согласно сказанному нами о различных способах предотвращения войны[1222]. Сюда относится также следующее:

Касается этого и заповедь, преподанная евреям Богом[1223], не завоевывать города, не предложив сначала мирного разрешения спора (Второзаконие, XX, 11). Поскольку она дана непосредственно указанному народу, то напрасно некоторые смешивают ее с правом народов. Ибо такого рода предложение не есть предложение мира, но подчинено условию подданства и данничества. Когда Кир вступил на территорию Армении, прежде чем начать военные действия, он отправил к царю посольство с требованием уплаты дани и предоставления в силу договора солдат, «полагая, что такой образ действий человечнее, нежели вторжение войска без предупреждения», как сказано в «Истории» (кн. II) Ксенофонта. Однако по праву народов во всех столкновениях для возникновения особых последствий требуется объявление войны – не взаимное, а одностороннее.

1. Объявление войны бывает или условное, или же безусловное и простое. Оно является условным, когда сочетается с истребованием взыскиваемых вещей. Под истребованием вещей[1224] право фециалов понимало не только иск в силу права собственности, но и взыскание того, что причитается в гражданском или в уголовном порядке, как правильно поясняет Сервий[1225]. Отсюда следующие слова судебной формулы: «вернуть, удовлетворить, выдать», где, как мы сказали в другом месте, слово «выдать» нужно понимать с оговоркой: если только сторона, к которой обращено взыскание, не предпочтет сама наказать виновного. О том, что такое взыскание вещей носит название «оглашения», свидетельствует Плиний[1226].

Условное объявление войны приведено у Тита Ливия (кн. VIII): «Если совершившие это преступление не дадут возмещения, то те сами произведут взыскание любым способом». И у Тацита сказано: «Если они не выдадут преступников для наказания, то потерпевший прибегнет к общему избиению» (Летопись, кн. I). Древний пример того же приведен в «Молящих» Еврипида, где Тесей дает следующее поручение глашатаю к Креонту Океанскому:

Папиний в повествовании о том же событии говорит:

Полибий называет это «объявлением о репрессалиях», древние римляне – «предупреждением». Безусловное объявление войны есть особое объявление, или оповещение, в случаях, когда другая сторона или уже начала враждебные действия (и это есть то, что у Исидора называется войной в целях изгнания врагов), или совершила такое преступление, которое заслуживает наказания[1228].

2. Иногда безусловное объявление войны следует за условным, хотя это и не необходимо и есть излишество. Отсюда следующая формула[1229]: «Я свидетельствую, что народ этот несправедлив и не воздает правосудия». И еще другая формула: «По всем требованиям, спорам, взысканиям, обращенным старшим фециалом римского народа квиритов к старшему фециалу народа древних латинян, по которым следовало выдать, отдать и уплатить, не выдано, не отдано, не уплачено; и я полагаю, что следует принудить к исполнению путем справедливой и законной войны; я соглашаюсь и одобряю». И третья формула: «Так как древние народы латинян действовали и преступили против римского народа квиритов, римский народ квиритов постановил воевать с древними латинянами, и римский сенат квиритов постановил, согласился, признал нужным начать войну с древними латинянами, вследствие чего я и римский народ объявляем и начинаем войну против народа древних латинян».

В таком случае, как я сказал, строго говоря, нет надобности в объявлении войны. Оно вытекает из того, что обычно уже имеет место столкновение с ближайшим гарнизоном. Это явствует из ответа фециалов на запрос по делу Филиппа Македонского и затем Антиоха (Ливий, кн. XXXI и XXXVI). В то же время первое объявление войны должно было быть обращено к тому, кто является предметом нападения. Объявление войны против Пирра было фактически сделано одному из воинов Пирра, причем в цирке Фламиния, где этому воину для вида было приказано занять место, как сообщает Сервий в комментарии на девятую книгу «Энеиды».

3. Излишне посвящать особое исследование тому вопросу, что часто война объявляется взаимно обеими сторонами, как, например, Пелопоннесская война – коркирянами и коринфянами, хотя было бы достаточно, если бы объявление последовало от одной из этих сторон.

Обычаями и установлениями некоторых народов, а не правом народов введены в употребление такие вещи, как жезл глашатая у греков[1230]; пучок священной травы и окровавленное копье – сначала у эквиколей, затем по их примеру у римлян; отказ в дружбе и союзе, если таковые существовали; истечение тридцати священных дней со дня истребования удовлетворения, повторное метание копья[1231] и иные подобного рода обряды, которых не следует смешивать с действиями собственно согласно праву народов. Ибо, по словам Арнобия («Против язычников», кн. II), еще в его время отказались прибегать к большинству таких действий; даже во времена Варрона некоторые обряды вышли из употребления (Варрон, «О латинском языке», кн. IV). Третья Пуническая война была одновременно объявлена и начата. Меценас у Диона полагает, что некоторые из таких обычаев свойственны народному правлению.

Объявление войны носителю верховной власти над народом одновременно считается объявлением ее всем – не только подданным его, но и могущим вступить с ним в союз, как если бы те были его придатком. Это есть то, о чем новейшие юристы говорят: «Разрывая сношения с государем, разрывают их с его сторонниками» (Бальд, на L. 2. С. serv, № 70). Дело в том, что объявление войны они называют разрывом сношений.

Указанное правило следует распространить на войну, которая ведется против того, кому она объявлена. Так, когда война была объявлена Антиоху, объявлять ее отдельно этолиянам казалось излишним, поскольку они открыто присоединились к Антиоху. Фециалы дали такой ответ: «Отныне этолияне сами объявили себе войну» (Ливий, кн. XXXVI).

А если война уже окончена и нужно напасть на другой народ или царя за помощь, оказывающуюся ими противнику, то будет необходимо прибегнуть к новому объявлению войны для достижения последствий согласно праву народов. Ибо здесь уже имеются в виду не привходящие элементы, но нечто основное, самостоятельное. А потому-то и правильно было сказано, что по праву народов не были справедливыми ни война Манлия против галлогреков[1232], ни война Цезаря против Ариовиста. Нападение на них возникло не в виде дополнения к другой войне, но самостоятельно; а так как для этого по праву народов требовалось объявление войны, то по римскому праву нужно было новое постановление римского народа.

Вот что было сказано в предложении о войне против Антиоха: «Не угодно ли соизволить начать войну против царя Антиоха и тех, кто станет на его сторону» (Ливий, кн. XXXVI). Сходная формула была предусмотрена в декрете против царя Персея (Ливий, кн. XLII), и, по-видимому, это следует распространить на все время, пока будет длиться война с Антиохом и Персеем, на тех, кто на самом деле вмешается в войну с ними.

Причина того, почему народы требуют наличия объявления войны, которая названа нами справедливой по праву народов, была не та, которую приводят некоторые (Альберико Джентили, кн. I, гл. 2), а именно, будто подобное объявление нужно, чтобы воспрепятствовать действиям тайным и коварным; поскольку это скорее относится к преимуществу храбрости, нежели к праву, как и то, что некоторые народы – о чем можно прочесть – даже договаривались относительно дня и места сражения[1233]. Но преследовалась цель сделать совершенно несомненным, что война ведется не по частному почину, а по воле обоих народов или глав народов.

Отсюда возникают особые следствия, не имеющие места ни в войне против разбойников, ни в войне царя против подданных. Оттого-то у Сенеки различаются «войны, объявленные соседям, и войны, которые ведутся с гражданами» («О гневе», кн. III, гл. 2).

Ибо верно некоторые указывают и поясняют примерами (Айала, кн. I, гл. 5), что добыча, захваченная даже в такого рода войнах, становится достоянием захвативших, но только с точки зрения права естественного, а не в силу права народов, обеспечивающего исключительно интересы народов, но не тех, кто вне народа или составляет его часть.

Ошибаются также, когда полагают, что война, предпринимаемая ради самообороны или ради защиты имущества, не нуждается в объявлении (Альберико Джентили, кн. II, гл. 2). Ибо и такая война нуждается в объявлении, разумеется, если она рассматривается не сама по себе, но ввиду тех последствий, которые мы начали разъяснять и вскоре разъясним.

Неверно также и то, что нельзя якобы начинать войну немедленно по ее объявлении, как поступили Кар по отношению к армянам, римляне по отношению к карфагенянам, согласно сказанному нами только что. Объявление войны не требует затем истечения какого-либо срока по праву народов. Может, однако же, случиться, что в силу естественного права потребуется какой-нибудь срок ввиду свойства самого дела, например, когда имущество истребуется обратно или добиваются наказания преступника и отказа не последовало. Тогда в самом деле следует предоставить время для надлежащего исполнения того, что требуется.

Если нарушено даже право посольства, то тем не менее нет основания не прибегать к объявлению войны, дабы наступили упомянутые последствия. Однако тогда достаточно сделать это наиболее безопасным способом, как, например, в письменной форме, или таким способом, как обычно делаются вызовы и иные оповещания в местах небезопасных.

В комментарии на стих Вергилия:

Сервий Гонорат, проследив развитие права фециалов от Анка Марция и позднее от эквов, говорит так: «Если когда-нибудь у римского народа каким-нибудь племенем были похищены люди или скот, то во главе фециалов, то есть жрецов, первенствующих при заключении договоров, выступал старший фециал; он, став у самой границы, провозглашал громким голосом причину объявления войны и бросал копье в сторону тех, кто отказывался возвратить захваченное имущество или выдать виновников правонарушения. Это было началом сражения, и тогда дозволялось по обычаю войны грабить неприятельское имущество».

Предварительно Сервием было сказано: «Древние называли похищение вещей «обидой», хотя бы оно и не составляло никакого преступления; подобным же образом они называли возвращение вещей «удовлетворением».

Из процитированных мест мы узнаем о некоторых последствиях, свойственных войне, объявленной между двумя народами и их главами[1234], последствиях, не вытекающих непосредственно из самой природы войны; что наилучшим образом согласуется с приведенными только что мнениями римских юристов.

1. Но посмотрим, к чему относится сказанное у Вергилия «дозволено». Иногда ведь под словом «дозволено» разумеется то, что справедливо и во всех отношениях благочестиво, хотя, между прочим, что-нибудь иное может заслуживать большего одобрения. На это указывает, например, изречение апостола Павла (Посл. I к коринфянам, VI, 17): «Все (то есть из того, о чем начал речь и намеревался продолжить) дозволено мне, но не все годится делать».

Так, дозволено вступать в брак, но еще похвальнее безбрачное девство ради благочестивой цели[1235], как рассуждает Августин в послании к Полленцию (кн. I, гл. 18), основываясь на словах того же апостола. Дозволено также повторно вступать в брак, но похвальнее довольствоваться одним брачным союзом, как правильно изъясняет этот вопрос Климент Александрийский[1236]. Супругу-христианину дозволено оставить супругу-язычницу, как полагает Августин[1237] (здесь не место обсуждать, в каких обстоятельствах это верно), но он может и не расходиться с ней («К Полленцию», кн. I, гл. 15). В связи с этим Августин добавляет: «То и другое равным образом дозволено по справедливости перед Господом, и оттого ничего из этого не воспрещает Господь, но и то и другое годится не в одинаковой мере». Ульпиан о продавце, которому дозволено вылить вино по истечении предусмотренного заранее срока, говорит: «Если, однако же, он не выльет его, несмотря на то, что он может так поступить, то это заслуживает большего одобрения» (L. § I, licet. D. de peric. et com. rei vend.).

2. Но в других случаях что-либо считается дозволенным не потому, что можно поступать так, не нарушая правил чести и нравственного долга, но потому, что среди людей подобный образ действий не влечет наказания[1238]. Так, у многих народов не воспрещено общение с блудницами; у лакедемонян и египтян не воспрещалось даже воровать. У Квинтилиана встречается такое место (кн. III, гл. 8): «Некоторые вещи не похвальны по природе, но допускаются правом, как, например, в Законе XII таблиц было дозволено разделить тело должника между кредиторами».

Тут однако, слово «дозволено» применяется в несобственном смысле, как верно замечает Цицерон в «Туокуланских беседах» (кн. V), говоря о Цинне: «Мне же он, напротив, кажется несчастным не только потому, что совершил это, но также и потому, что поступил так, как это дозволено. Хотя никому не дозволено грешить, тем не менее мы совершаем ошибку речи, называя дозволенным то, что лишь никому не воспрещается».

Подобное значение слова «дозволено» все же видно из обращения того же Цицерона к судьям в речи «В защиту Рабирия Постума»: «Вы должны соблюдать то, что приличествует, а не то, что дозволено; ибо ведь если вы руководствуетесь тем, что дозволено, то вы имеете возможность удалить из государства кого угодно». Принято также говорить, что царям все дозволено, потому что они «изъяты из человеческих наказаний», как мы указали в другом месте. Но Клавдиан правильно говорит, наставляя царя или императора:

И Музоний порицает «царей, которые имеют привычку говорить: «Это мне дозволено», а не: «Это достойно моего сана» («Речи», кн. III и V).

3. В этом смысле мы часто бываем свидетелями противоположения того, что лишь «дозволено», и того, как «должно поступать». Такое противоположение неоднократно встречается в «Спорных вопросах» у Сенеки-отца[1239]. Аммиам Марцеллин заявляет (кн. XXX): «Некоторые вещи не следует делать, хотя даже они и не воспрещены». Плиний в «Письмах» (кн. V) пишет: «Должно избегать бесчестных поступков не потому, что они как бы недозволены, но потому, что они как бы постыдны». И опять-таки Цицерон в речи «В защиту Бальба» говорит: «Бывает нечто такое, чего не следует делать, хотя оно и дозволено». Он же в речи «В защиту Милона» утверждает, что правда вытекает из природы, дозволение – из закона. И в речи Квинтилиана-отца сказано, что одно дело – соблюдение писаного права, иное – справедливости («Речи», CCLI).

С этих позиций дозволяется причинять вред врагам государства как лично, так и их имуществу, то есть не только дозволено причинять вред для того, кто ведет войну по справедливой причине и кто наносит ущерб в тех пределах, которые, как мы сказали в начале настоящей книги, определены природой, но дозволено его причинять для обеих сторон и неограниченно. Так что на этом основании нельзя наказывать захваченного случайно на чужой территории как убийцу или вора; нельзя и третьему лицу начинать против него войну за это. В таком смысле сказано у Саллюстия: «…кому все дозволено в час победы по закону войны».

Причина, в силу которой так стало угодно народам, заключалась в том, что вмешиваться в спор между двумя народами по вопросу о законности войны было бы небезопасно прочим народам, каковые тем самым вовлекались бы в чужую войну: граждане Массилии в связи со столкновением между Цезарем и Помпеем говорили, что не их суждением и не с их силами можно разрешить вопрос, которая из сторон имеет более справедливое основание для начала войны; сверх того, даже в войне справедливой почти невозможно распознать по внешним признакам, что составляет справедливые границы самозащиты, возвращения своего имущества или же наложения наказания. Поэтому и оказалось предпочтительнее предоставить это усмотрению воюющих сторон, чем взывать к посредничеству третьих лиц. Ахеяне в речи, обращенной к сенату, приведенной у Ливия (кн. XXXIX), восклицали: «Каким же способом можно рассудить то, что произошло в силу права войны?»

Кроме такого следствия дозволенности, то есть безнаказанности, есть еще и другое, касающееся собственности, о чем мы побеседуем в дальнейшем.

1. Свобода причинять вред, о которой мы начали толковать, в первую очередь распространяется на лиц, чему имеется много примеров у достойных доверия авторов. В одной трагедии Еврипида[1240] приведена греческая пословица:

По древнему обычаю воспрещалось мыться, пить, тем более совершать священные обряды вместе с совершившим убийство не на войне; с совершившими же убийство на войне делать все это было дозволено. И в равных местах убийство называется «правом войны». Так, Марцелл у Ливия (кн. XXVI) говорит: «Что бы ни совершил я на войне, меня защитит право войны». У него же Алькон обращается к сагунтянам со следующими словами: «Но я полагаю, что лучше терпеть это, чем допустить умерщвлять ваши тела; захватить и волочить на ваших глазах жен и детей в качестве жертв права войны» (кн. XXI). А в другом месте, сообщив об убийстве жителей Астапы, Ливий (кн. XXVIII) добавляет, что это было совершено по праву войны. Цицерон в речи «В защиту Дейотара» говорит: «Почему же он был вашим врагом, если он помнил, что хотя он и мог бы быть убит по праву войны, но был вами возведен на царство вместе со своими сыновьями?» И в речи «В защиту М. Марцелла» сказано: «Хотя мы все по праву победы могли бы быть вами перебиты, тем не менее по решению вашего милосердия мы остались в живых». Цезарь заявляет эдуям, «что им сохранили жизнь по его милости, хотя он и мог по праву войны предать их избиению» (коммент., кн. VII). Иосиф Флавий в «Иудейской войне» пишет: «Прекрасно пасть на войне, но именно согласно праву войны, когда победитель отнимает жизнь». Папиний говорит:

2. Под правом войны, о котором говорят цитируемые авторы, следует понимать, как выясняется из других отрывков, право, не освобождающее от всякой вины, но создающее безнаказанность, о каковой сказано выше. Тацит пишет: «В мирное время ценятся дела и заслуги каждого, там же, где разгорается война, невинные и виновные погибают бок о бок» («Летопись», кн. I). Он же в другом месте замечает: «Им ни человеческое право не дозволяло оправдать такое избиение, ни право войны – покарать» («История», кн. III). Не иначе следует понимать право войны, когда Тит Ливий сообщает о том, как ахеяне воздержались от убийства Энея и Антенера, так как последние всегда были сторонниками мира. Сенека в трагедии «Троянки» говорит:

И тот же автор в «Письмах» (XCVI) указывает: «Дела, за тайное совершение которых платят головой, мы превозносим, коль скоро они совершены в военных доспехах»[1242]. Киприан пишет («Письма», II): «Когда убийство допускают отдельные лица, то это – преступление. Добродетелью зовется то же, когда совершается публичной властью. Преступление становится безнаказанным не в силу невиновности совершившего, но по причине особливой жестокости». И далее: «Законы заодно с преступлением, и стало дозволенным разрешенное государственной властью». Сходным образом Лактанций говорит, что римляне сообщали законность правонарушениям («Божественные наставления», кн. IV, гл. 9). В том же духе высказывается Лукан: «И преступлению сообщена правомерность» («Фарсалия», I).

Кроме того, такое право делать дозволенное открывает широкие возможности, так как распространяется не только на тех, кто на самом деле вооружен и участвует в военных действиях или кто состоит подданным воюющих, но и на всех, находящихся на неприятельской территории. Это ясно из формулы, приводимой у Тита Ливия: «Да будет он врагом, равно как и все те, кто находится в подвластных ему пределах» (Ливий, кн. XXXVII и многие другие места). Причиной является то, что и с их стороны тоже можно опасаться причинения вреда; этого достаточно во время непрерывной и всеобщей войны для того, чтобы действовало право, о котором мы толкуем.

Положение здесь иное, чем при применении репрессалий, которые, как мы сказали, введены по примеру повинностей, налагаемых в целях побуждения к уплате государственных долгов. Оттого не следует удивляться тому, что, как замечает Бальд, в войне гораздо более свободы действия, нежели при осуществлении репрессалий (Ad. 1. V, D. de iustitla).

Сказанное, без сомнения, распространяется также на иностранцев, которые, зная о начавшейся войне, вступают на территорию неприятеля.

Но те, кто до начала войны оказался там, по праву народов, по-видимому, должны считаться врагами по истечении некоторого краткого срока[1243], в течение которого они могли удалиться. Так, коркиряне, намереваясь осадить войска Эпидама, сначала предоставили чужеземцам возможность выхода, объявив им, что иначе они будут считаться врагами (Фукидид, кн. I).

1. Действительным же подданным неприятеля, то есть лицам, являющимся таковыми в силу постоянной зависимости, по праву народов дозволяется вредить повсеместно. Ибо когда война объявляется, она объявляется вместе с тем отдельным представителям всего народа, так мы показали выше, приведя формулы объявления войны. Это видно также из предложения для голосования: «Не соизволят ли, не прикажут ли объявить войну царю Филиппу и македонянам, состоящим под его властью?» (Ливий, кн. XXXI). На неприятеля возможно нападать всюду, согласно праву народов. Еврипид пишет:

Юрист Марциан говорит: «Перебежчиков дозволено убивать как врагов, где бы их ни нашли» (L. III, in fine. D. ad 1 Corn, de sicariis).

2. Таким образом, их можно убивать безнаказанно на их собственной земле, на территории какого-либо врага, на ничьей земле и на море. На нейтральной же территории не дозволено ни убивать их, ни нападать на них: это право, однако же, проистекает не из их личного состояния, но из права того, кому там принадлежит верховная власть[1244]. Ибо государства могут постановить, чтобы против тех, кто находится на чужой территории, не предпринимать никакого насилия иначе как в судебном порядке. По этому поводу мы уже приводили из Еврипида стихи:

Там, где имеют силу суды, принимаются во внимание личные заслуги и прекращается право вредить без разбора, существующее, как мы сказали, между врагами. По рассказу Тита Ливия[1245] (кн. XXVIII), семь пунийских военных кораблей находились в порту, состоявшем под верховной властью Сифакса, который в то время был в мире и с карфагенянами, и с римлянами; туда же с тремя военными кораблями прибыл Сципион и мог быть уничтожен пунийцами, пака не вошел в порт; но гонимый сильным ветром он вошел туда до того, как пунийцы подняли якоря; тогда пунийцы не отважились ни на что в порту царя.

1. Но возвратимся к нашему вопросу. Как далеко может простираться возможность чинить обиды, видно из того, что даже избиения женщин и детей происходят безнаказанно и охватываются правом войны.

Я не стану напоминать здесь о том, как евреи перебили женщин и детей эбонитов (Второзаконие, II, 34) и как то же самое было приказано по отношению к хананеям и тем, кто был заодно с хананеями[1246] (Второзаконие, XX, 16); это были дела Бога, чье право над людьми превышает права людей над животными, что мы разъяснили в другом месте. Ближе к делу здесь, как явствует из общего обычая народов, то, о чем говорится в Псалмах (CXXXVI), а именно – что блажен будет тот, кто разобьет вавилонских младенцев о камень. С этим можно сравнить следующие стихи Гомера[1247]:

2. Некогда фракийцы после взятия Микалессо перебили женщин, а также детей, по рассказу Фукидида (кн. I). То же рассказывает Арриан о македонянах после взятия ими Фив. Римляне, захватив Илуршю[1248], город в Испании, «предали избиению без разбора женщин и детей», по словам Аппиана. По сообщению Тацита, Цезарь Германик огнем и мечом опустошил селенья марсов (германского племени), причем «ни пол, ни возраст не снискали пощады» («Летопись», кн. I). Тит тоже повелел отдать иудейских детей и женщин на растерзание зверям на арене цирка. И тем не менее оба они считаются людьми наименее жестокого нрава, поскольку такого рода жестокость вошла в обычай. Не столь удивительно, если умерщвлялись и старики, как, например, Приам – Пирром («Энеида», II).

1. Даже пленные не изъяты от такой участи[1249]. Пирр у Сенеки («Троянки»), согласно общепринятому обычаю, говорит:

В Вергилиевой «Морской птице» закон войны распространяется и на пленных женщин; там Сцилла заявляет:

Что касается места из Сенеки, то тут идет речь об убийстве женщины, а именно – Поликсены. Обычаи побудили Горация сказать:

Он исходит из дозволенности убийства пленных.

Донат объясняет, что рабами называются те, кому сохранена жизнь, «тогда как их должно было умертвить по праву войны» (коммент. на комедию «Братья», акт II, сцена I); здесь слово «должно» употреблено в несобственном смысле, оно, по-видимому, поставлено вместо «дозволено». Так, пленники из Эпидамна были перебиты коркирянами, по свидетельству Фукидида (кн. I). Пять тысяч пленных было убито Ганнибалом (Аппиан, «Война с Ганнибалом»). У Гирция в «Африканской войне» центурион Цезаря обращается к Сципиону со следующими словами: «Я приношу тебе благодарность за то, что мне, взятому в плен по праву войны, ты обещал жизнь и неприкосновенность» (Дион Кассий, кн. XVII).

2. Власть убивать таких рабов, то есть власть над военнопленными, не ограничена никаким сроком, поскольку это касается права народов, хотя по законам отдельных государств здесь вводятся – иногда более, иногда менее существенные – ограничения.

Мало того, встречается даже немало примеров убийств ищущих убежища, в частности, Ахиллом у Гомера, в случае Магона и Турна у Вергилия. Мы видим, что факты эти там, где о них сообщается, находят оправдание в том, что мы назвали правом войны. И Августин, восхваляя готов, пощадивших молящих о защите и укрывшихся в храмах, говорит: «То, что могло быть совершено ими в силу права войны, они сочли недозволенным для себя» («О граде Божием», кн. I, гл. II).

С другой стороны, и сдача тех, кто прибегал к ней, не всегда принималась. Такой случай имел место в сражении при Гранине в отношении греков, сражавшихся на стороне персов. У Тацита жители Успей молили о пощаде для свободных. «Это отвергли, – по его словам, – победители, предпочитая, чтобы те пали по праву войны» («Летопись», кн. XII). Обратите внимание на то, что здесь тоже встречается выражение «право войны»

Мало того, можно прочесть также об убийстве сдавшихся на милость победителя безо всяких условий[1250]. Так, например, были перебиты римлянами знатные граждане Помеции, Суллой – самнитяне, Цезарем – нумидийцы и сам Верцингеториг (Ливий, кн. II; Дион Кассий, кн. XLV). Словом, таков был почти неизменный обычай римлян по отношению к неприятельским вождям, пленным или сдавшимся, которых убивали в день триумфа[1251], как об этом сообщает Цицерон в пятой речи «Против Верреса», Ливий в книге XVIII и в иных местах, Тацит в книге XII «Летописи» и многие другие. У того же Тацита упоминается о том, что Гальба приказал избивать каждого десятого из числа прибегнувших к его защите и принятых им под свое покровительство («История», кн. I); и Цэцина, приняв сдачу Авентина, среди главарей племени покарал Юлия Альпина как зачинщика войны, прочих же предоставил милосердию или жестокости Вителлия.

1. Историки иногда сводят причину избиения врагов, в частности пленных или просящих защиту, к применению начала возмездия или к расправе за упорное сопротивление[1252]. Но такого рода причины, как мы установили в другом месте, скорее имеют побудительный, чем оправдательный характер. Ибо возмездие по справедливости и в собственном смысле может быть направлено против того лица, которое совершило преступление, как можно заключить из сказанного выше о применении наказания. Напротив, то, что в большинстве случаев называется возмездием на войне, представляет собой некоторый избыток зла в отношении тех, обвинение против которых не обнаруживает с их стороны никакой вины. Это так выражает Диодор Сицилийский: «Ведь изучившим предмет должно быть известно, что поскольку воюющие имеют равные надежды на успех, та из обеих сторон, которая не достигла успеха, должна ожидать участи, какую она сама готовила побежденным». У того же автора Филомел, вождь фокейцев, «наложением равных наказаний[1253] принудил врагов воздержаться от дерзкого и безрассудного мучительства».

2. Не найдется фактически никого, кто признал бы заслуживающей смертной казни упорную приверженность к своей стороне; в этом смысле ответили неаполитанцы Велисарию у Прокопия («Готский поход», I). Подобное положение тем более справедливо, когда сторона предопределена самой природой или же избрана в силу достойной причины.

Мало того, по совершенно иным основаниям преступлением признается, если кто-нибудь покинет свой пост. В особенности же так считалось по древнему римскому военному праву, которое не допускало никакого извинения ссылкой на страх или опасность (Полибий, кн. I и VI). «Покинуть свой пост у римлян считается тяжким уголовным преступлением», – говорит Ливий (кн. XXIV).

Таким образом, каждый по соображениям собственной пользы прибегает здесь к крайней строгости по усмотрению в случае необходимости; оправдывается же такая строгость у людей тем самым правом народов, о котором мы рассуждаем.

Правом причинения вреда пользуются также по отношению к заложникам – и по отношению не только к тем, кто обязался как бы в силу соглашения, но и к тем, кто передан другими. Фессалийцами некогда были умерщвлены двести пятьдесят заложников (Плутарх, «О добродетели женщин»), римлянами – до трехсот человек вольсков аурунциев (Дионисий, кн. XVI).

Необходимо, между прочим, отметить, что в заложники имели обыкновение давать мальчиков; как мы читаем, так поступали парфяне (Тацит, «Лэтопись», кн. XII) и Симон, один из маккавеев (кн. I Маккавейская, XIII, 17). Представляли в качестве заложников и женщин, например, римляне во времена Порсены и германцы, о которых рассказывает Тацит («История», кн. IV).

1. Но подобно тому, как право народов разрешает посредством выясненной нами формы дозволения многое из того, что воспрещено правом природы, так, с другой стороны, оно воспрещает некоторые действия из тех, что дозволены естественным правом. Если кого дозволено умертвить, то не представляет никакой разницы с точки зрения естественного права, будет он умерщвлен мечом или ядом. Я говорю именно о естественном праве, ибо, конечно, великодушнее такой способ умерщвления, когда тому, кого убивают, оставляются достаточные средства для самозащиты. Но нет такой обязанности великодушия по отношению к тому, кто заслужил смерть. Как бы то ни было, по праву народов, хотя и не всех, но наиболее образованных, уже издавна признано, что не годится умерщвлять врага ядом. Подобный обычай возник из соблюдения всеобщей пользы, чтобы не усугублять слишком опасности во время войн, которые стали учащаться. И, вероятно, это исходит от царей, жизнь которых прежде других защищена против оружия, но менее, чем жизнь прочих, обеспечена от яда, если не охраняется как бы благоговейным соблюдением права и страхом бесчестия[1254].

2. Тит Ливий, говоря о Персее, называет отравление ядом тайным злодеянием (кн. XLII). Клавдиан, сообщая о кознях против Пирра, отвергнутых Фабрицием, характеризует это как безбожное деяние («Война с Гильдом»), а Цицерон, касаясь того же факта, именует это зверством («Об обязанностях», кн. III). Важно в виде примера для всех, чтобы не было дозволено что-либо подобное, как оказано римскими консулами в Послании к Пирру, которое Геллий цитирует из Кл. Квадригария (кн. III, гл. 8). У Валерия Максима есть изречение: «Войну должно вести оружием, а не ядом» (кн. V, гл. 5). И Тацит сообщает, что когда князь каттов предложил умертвить Арминия посредством отравления, то Тиберий это отверг, равняясь здесь славой с древними полководцами («Летопись», кн. III).

Оттого те, кто считает дозволенным умерщвлять врага с помощью яда[1255], как, например, Бальд («Заключения», II, 188), следуя в этом Вегецию, сообразуются только с естественным правом, но упускают из виду то, что ведет свое происхождение от воли народов.

1. От такого отравления в некоторой степени отлично и более приближается к открытому насилию отравление наконечников копий и стрел, чем усиливается их действие как средств истребления. Овидий указывает на использование этого у гетов[1256], Лукан – у парфян, Силий – у некоторых африканских народов, Клавдиан – у эфиопов, в частности. Однако это противоречит праву народов[1257], не всеобщему, но праву европейских народов и тех, которые примыкают и более высокому уровню европейской образованности. Указанное обстоятельство было правильно отмечено Иоанном Солсберийским (кн. VIII, гл. 20), которому принадлежат следующие слова: «Я не читал нигде, чтобы употребление яда, хотя им, как мне известно, пользуются неверные, разрешалось законом». И Силий сказал: «Опозорить железо ядом».

2. И отравление колодцев, что не может долго храниться в тайне, по словам Флора (II), также не только противоречит нравам предков, но и божественным заповедям; как нами в другом месте было указано, установление права народов обычно приписывается Богам.

И не должно казаться странным, что существуют некоторые молчаливые соглашения об уменьшении опасностей между воюющими; так, некогда между халкидонянами и эритреянами во время войны было принято соглашение о том, «чтобы не прибегать к метательным орудиям» (Страбон, кн. X).

Впрочем, иначе следует решать вопрос относительно порчи воды без помощи яда, но так, чтобы вода не годилась для питья[1258]. Это, как можно прочесть, Солон и амфиктионы считали законным в отношении варваров (Павсаний, книга последняя; Фронтин, кн. III; Эсхин, «О неудачном посольстве»). Оппиан в книге четвертой «О рыбной ловле» упоминает об этом как обычном явлении в его время. Затем вошло в обыкновение даже отводить реку или преграждать питание колодцев[1259], что дозволено природой и соглашением.

1. Часто спрашивается, дозволено ли по праву народов умерщвлять врага с помощью подосланного убийцы. Всюду должно проводиться различие между такими убийцами, которые нарушают явно выраженные или молчаливо подразумеваемые обязательства, как, например, подданные по отношению к государю, вассалы – к сеньору, солдаты по отношению к тому, за кого они сражаются, получившие убежище, пришельцы или перебежчики – к своим покровителям, и такими, которые не связаны никакими узами верности. Так рассказывают, что Пипин, отец Карла Великого[1260], умертвил своего врага в спальне с помощью одного члена своей свиты, переплывшего для этой цели реку Рейн; о сходном покушении этолийца Теодота на Птолемея, царя Египта, сообщает Полибий, который называет это «мужественным деянием дерзости». Таково же было покушение Кв. Муция Сцеволы[1261], столь прославленное историками, которое сам он оправдывал так: «Я как враг хотел убить врага». И Порсена в этом поступке не признал ничего иного, кроме доблести (Ливий, кн. II). Валерий Максим называет такое намерение благочестивым и мужественным (кн. III, гл. 3); восхваляет его и Цицерон в речи «В защиту П. Секстия».

2. Не подлежит сомнению, что врага дозволено убивать где угодно, не только согласно естественному праву, но и по праву народов, как мы уже сказали выше. Не имеет при этом значения то обстоятельство, сколько лиц участвует в этом деянии или кто является потерпевшим. Шестьсот лакедемонян вместе с Леонидом, ворвавшись в неприятельский лагерь, напали на царскую палатку. То же самое разрешается сделать еще меньшему числу[1262] (Юстин, II). Несколько человек убили из засады консула Марцелла, обманув его коварно (Тит Ливий, кн. XXVII); а Петилия Цериалиса едва не умертвили в постели (Тацит, «История», кн. V). Амвросий восхваляет Елеазара[1263] за то, что он напал на гигантского слона, полагая, что на нем восседал царь персидский («Об обязанностях», кн. I, гл. 40).

Но и те, кто не совершил чего-либо подобного, но был вдохновителем чужих действий, по праву народов признаются свободными от ответственности. Виновниками покушения Сцеволы были безупречные до того времени в войнах древние римские сенаторы (Тит Ливий, кн. II).

3. Не должно также никого удивлять то, что схваченные такого рода убийцы обычно подвергаются утонченным мучениям; ибо это происходит не потому, что они нарушили право народов, но потому, что по праву же народов по отношению к неприятелю дозволено все, что угодно; а более или менее суровое возмездие каждый избирает в соответствии со своей выгодой.

И лазутчики, посылать которых, без сомнения, дозволено правом народов, – их посылал Моисей, в числе лазутчиков был и сам Иисус Навин, – пойманные на месте, обычно подвергаются наихудшей участи (L. III. § ult. ad 1. Corn, de Sicariis). По словам Аппиана («Пунические войны»), «существует обычай убивать лазутчиков». Это справедливо со стороны преследующих явно справедливые цели войны; но и от прочих исходит тот произвол, который разрешается правом войны. Если и встречаются такие, кто не намерен пользоваться услугами лазутчиков[1264], то подобный образ действий нужно отнести к возвышенности духа и уверенности в силе открытых действий, но не к мнениям о справедливом и несправедливом.

4. Однако о тех убийцах, поступки коих отличаются вероломством, следует полагать иначе. Не только они сами нарушают право народов, но его нарушают и те, кто пользуется их услугами. В иного рода делах считается, что те, кто прибегает к услугам злодеев против неприятеля, погрешают перед богом, но не перед людьми, то есть не против права народов, потому что в таком случае

и «обман», по словам Плиния, «согласно нравам времени именуется предусмотрительностью» («Письма», VIII, «К Руфину»). Однако такой обычай не простирается на право умерщвления; ибо признается, что тот, кто здесь пользуется чужим вероломством, нарушает не только естественное право, но и право народов. Это высказано в словах Александра к Дарию: «Вы предпринимаете неправедную войну; и, имея оружие, вы устанавливаете награду за головы ваших противников» (Курций, кн. IV). И далее: «Вы не соблюдаете даже права войны в отношении меня». В другом месте: «Его должно преследовать во что бы то ни стало не как честного противника, но как убийцу-отравителя» (кн. XIV). Сходное передается о Персее: «Он готовился не к справедливой войне, приличествующей царственной душе, но прибегал ко всяческим тайным злодействам разбойников и отравителей» (Тит Ливий, кн. XLII). Марций Филипп, сообщая о тех же деяниях Персея, говорил: «События покажут ему, насколько его злодеяния ненавистны самим Богам» (Тит Ливий, кн. XLIV). Сюда относится следующее место из Валерия Максима: «Убийство Вириата[1265] вызвало обвинение в двойном вероломстве: против его друзей, так как он был умерщвлен их руками; против консула Кв. Сервилия Цзпиояа, который был виновником этого злодеяния, обещав безнаказанность, причем победу не одержал, но, так сказать, купил» (кн. IX, гл. 7).

5. Причина того, почему здесь принято иное соглашение, чем по другим вопросам, – та, которую мы привели выше по поводу отравления ядом, а именно – боязнь, чтобы не возросла опасность для жизни преимущественно тех, кто занимает высокое положение в государстве. Эвмен не соглашался допустить, «чтобы кто-нибудь из вождей надеялся победить таким позорным способом, пример чего мог бы быть обращен против него самого» (Юстин, кн. XIV).

У Юстина (кн. XII) сказано, что когда Бесс занес руку на Дария, то тем самым это стало примером и общим делом для всех царей. А Эдип, намереваясь отомстить за убийство царя Лая, так говорит у Софокла:

И у Сенеки в трагедии на тот же сюжет указывается:

В письме римских консулов к Пирру, царю македонскому, написано: «Нам казалось, что желать твоей безопасности есть то же, что действовать путем общего примера и в интересах взаимного доверия».

6. Таким образом, в войне торжественной или между теми, кто имеет право объявлять торжественную войну, этого делать не дозволено; в прочих же случаях это считается как бы дозволенным согласно тому же праву народов. Так, Тацит заявляет, что соответствующие козни[1266] против изменника Ганнаска не были позорны («Летопись», кн. XI). Курций полагает, что измена Опитамена могла бы казаться менее злостной, потому что никому не представлялось что-либо предосудительным по отношению к Бессу, убийце его царя (кн. VII). Так же точно и вероломство, направленное против морских и прочих разбойников, хотя и не свободно от порока, но, среди народов пользуется безнаказанностью ввиду ненависти к тем, против кого оно направлено.

1. О насилиях над женщинами во время войны можно прочесть то как о чем-то дозволенном, то как о недозволенном. Те, кто считает подобное насилие дозволенным, видят в этом причинение обиды другому лицу, полагая, что право войны влечет неизбежно подчинение проявлениям любого рода враждебных действий. Лучше рассуждают другие, видя в насилии над женщинами не только причинение личного оскорбления, но проявление грубой страсти; поскольку оно не служит ни целям личной безопасности, ни наказанием, то поэтому не должно оставаться безнаказанным ни на войне, ни в мирное время. И таково положение позднейшего права народов, не всех, но наилучших из них. О Марцелле, например, можно прочесть, что перед взятием Сиракуз он позаботился об охране целомудрия[1267], даже по отношению к неприятелю (Августин, «О граде Божием», кн. II). Сципион у Ливия сказал, что как ему, так и римскому народу «важно не нарушать чего-либо, что где-либо соблюдается свято» (кн. XXVI). Где-либо – это, то есть, у наиболее образованных народов. Диодор Сицилийский сообщает о воинах Агафокла: «Их преступное неистовство не щадило даже женщин»[1268]. Элиан, повествуя о победе сикионцев, предавших насилию стыдливость пелленейских жен и девиц, восклицает: «Жестокость, клянусь Богами Греции, насколько не изменяет мне память, не одобренная даже у самих варваров!»

2. Это должно соблюдаться среди христиан[1269] не только как часть военной дисциплины, но и как часть права народов; то есть необходимо, чтобы тот, кто посягает на целомудрие хотя бы и на войне, был всюду подвергнут наказанию. Ибо и по еврейскому закону никто не мог причинять насилия безнаказанно, как можно понять из того места, где предписано жениться на пленнице[1270] и запрещено ее немедленно продать (Второзаконие, XXI, 10). К этому месту имеется толкование Бекхая, еврейского учителя: «Бог пожелал, чтобы лагери израильтян были священными местами, не преданными блуду и прочим мерзостям, как лагери язычников». В повествовании об охватившей Александра любви к Роксане Арриан говорит: «Он не пожелал воспользоваться ею как пленницей для удовлетворения своей страсти, но предпочел почтить ее бракосочетанием», и заканчивает повествование восхвалением этого деяния. Плутарх о том же поступке пишет: «Он не воспользовался ею во зло, ради страсти, но сочетался браком с ней, как достойно философа». Плутарх сообщает также о некоем Торквате, опозорившем неприятельскую девственницу, который по римскому декрету был за это сослан на Корсику[1271] (Плутарх, «Сравнительные жизнеописания»).

Не противно природе грабить того, кого честь дозволяет убивать[1272], как сказал Цицерон («Об обязанностях», кн. III). Оттого неудивительно, если право народов дозволяет портить и грабить имущество, принадлежащее врагам, которых оно дозволяет умерщвлять. В связи с этим Полибий в книге пятой своей «Истории» говорит, что по праву войны можно грабить или уничтожать снаряжение неприятеля, портовые сооружения, города, людей, корабли, урожай и тому подобное. И у Ливия (кн. XXXI) мы читаем: «Существуют некоторые права войны, которые надлежит терпеть и которые дозволяют сжигать посевы, разрушать здания, похищать людей и cкот».

У писателей-историков встречаются страницы, посвященные описанию разрушения целых городов, укреплений, сравненных с землей, опустошения полей, поджогов. Необходимо заметить, что то же дозволено также по отношению к сдавшемуся неприятелю. «Горожане, – сообщает Тацит («Летопись», кн. XIII), – добровольно отворив ворота, сдались римлянам со всем своим имуществом, что принесло им сохранение жизни; Артаксат же был предан сожжению».

1. Право народов само по себе, независимо от соблюдения иного рода обязанностей, о которых мы скажем ниже, не делает исключения для священных предметов, то есть посвященных Богу или Богам. «При занятии защищенных мест неприятелем все утрачивает свой священный характер»[1273], – по словам юриста Помпония (L. cum loca. D. de relig.). Цицерон говорит в четвертой речи «Против Верреса»: «Святыни сиракузские победа обратила в светские здания».

Причина этого та, что так называемые святилища на самом деле не изъяты из повседневного пользования, но принадлежат государству[1274]; святилищами же называются здания в связи с той целью, которой они служат. В доказательство сказанного мной можно привести соображение, что когда какой-нибудь народ сдается другому народу или царю, он уступает тем самым так называемые предметы священного обихода. Это явствует из формулы, которую мы приводили в другом месте из Тита Ливия (кн. I, гл. III, пар. VIII); сюда же относится следующее место из комедии «Амфитрион» Плавта:

И затем:

2. А поэтому Ульпиан утверждает, что публичное право распространяется на священные предметы. Павсаний в описании Аркадии говорит о существовании у греков и варваров общего обычая предоставлять святилища произволу тех, кто захватил города. Так, он сообщает, что изваяние Зевса Геркейского после взятия Трои было уступлено Сфенелу; приводит Павсаний и многие другие примеры соблюдения того же обычая. Фукидид (кн. IV) пишет: «У греков существует такое право, согласно которому тем, кто захватывает власть в какой-нибудь земле, большой или малой, принадлежат и храмы»[1275]. С этим свидетельством не расходится следующее заявление Тацита: «В италийских городах все – религиозные учреждения, храмы и изображения божеств подчинены римскому праву и власти» («Летопись», кн. XII).

3. Оттого и сам народ, изменив свою волю, может обратить святилище в светское здание, на что недвусмысленно указывают юристы Павел и Венулей (L. Inter stipulantem. § sacrum, et L. Continuus § cum quis. D. de verb, oblig). И мы видим, как в силу необходимости с течением времени священные предметы теми, кто их освятил, обращаются на военные нужды[1276]. Это, как мы читаем, сделал Перикл, хотя с обещанием восстановить подобные предметы; то же сделали: Магон в Испании, римляне в войне с Митридатом, Сулла, Помпеи, Цезарь и другие. У Плутарха Тиберий Гракх заявляет: «Нет ничего более священного и святого по сравнению с предметами, посвященными Богам. И тем не менее никто не может воспретить народу пользоваться ими, передвигать и изменять их назначение». В «Спорных вопросах» Сенеки-отца[1277] мы читаем: «Ради государственной пользы многие храмы разоряются, и мы используем жертвоприношения на нужды войны». Юрист Требаций времен Цезаря говорит: «Становится светским имущество, обращенное из религиозного и священного в предмет человеческого пользования и собственности» (Макробий, «Сатурналии», кн. III)[1278]. Таким правом народов воспользовался Германии против племени марсов, когда, по рассказу Тацита («Летопись», кн. I), «были сравнены с землей светские здания наравне со священными и, в частности, знаменитейший у этих племен храм, называвшийся Танфана». Сюда относятся следующие слова Вергилия:

Павсаний (кн. VIII) отметил, что приношения Богам обычно присваивались победителями[1279], а Цицерон, говоря о П. Сервилии, называл это законом войны: «И потому украшения, взятые им в неприятельском городе силой и доблестью, он увез по закону войны и по праву полководца» («Против Верреса», кн. III). Так и украшения, перевезенные Марцеллом в Рим из Сиракуз, Тит Ливий называет «плодами права войны» (кн. XXV). Фламиний в речи в защиту М. Фульвия заявляет: «Унесены изваяния и совершены иные деяния, которые обычно происходят при взятии городов». Фульвий в своей речи называет то же самое право войны[1280] (кн. XXXIX). А Катон в речи, приведенной у Саллюстия, сообщая о том, что обыкновенно постигает побежденных, между прочим, упоминает также об ограблении святилищ[1281].

4. Верно, однако же, что если существует убежденность в одухотворенности какого-нибудь изображения присутствием в нем некоего божества, то грешно повреждать или разрушать такое изображение тем, кто пребывает в подобном убеждении. И в связи с наличием указанного убеждения иногда совершившие что-либо в этом роде заслуживают обвинения в нечестии или даже в нарушении права народов. Иначе обстоит дело, если воюющие стороны разделяют различные убеждения. Так, у иудеев не только дозволено, но даже принято истреблять языческих идолов («Второзаконие», VII, 5).

Воспрещение принимать таковых имеет целью внушить евреям тем большую ненависть к языческим суевериям? предостеречь от осквернения даже прикосновением «недозволенным предметам. Цель состояла в том, чтобы не зариться на чужие святилища, как поясняет Иосиф[1282], который, несомненно, склонен польстить здесь римлянам. То же относится к другой заповеди – о воспрещении призывать чуждых божеств, которую он толкует таким образом, что евреям якобы воспрещено поносить их, тогда как на самом деле закон воспрещает называть чуждые божества в целях почитания, не выражая отвращения. Фактически евреи, вследствие достоверного предупреждения Бога, имели самое непоколебимое убеждение в том, что в этих изображениях не пребывают ни дух Божий, ни добрые ангелы, ни силы светил, как это полагали народы, находящиеся в заблуждении, но что в этих изображениях скрываются лукавые и гибельные для человеческого рода демоны. Правильно сказал Тацит в описании установлений иудеев: «У них нечисто все, что у нас священно» («История», кн. V). Поэтому неудивительно, если мы читаем, что храмы нечестивого служения маккавеями неоднократно предавались сожжению (кн. I Маккавейская, V и X).

Когда Ксеркс уничтожил идолы греческих богов, он не совершил нарушения права народов, хотя греческие авторы и подчеркивают его вину, чтобы придать его поступкам злостный характер. Ибо персы не верили тому, чтобы какие-либо божества обитали в идолах[1283]; но они верили, что солнце есть единый Боги что некоторую часть его составляет огонь (Асконий Педиан, коммент. на «Против Верреса», кн. III). По еврейскому закону, как правильно говорит тот же Тацит, «на порог храма не допускается никто, кроме священнослужителей».

5. Тем не менее Помпей, по словам того же автора. «вступил во храм по праву победителя»; или, как повествует об этом Августин, «не с благоговением молящегося, но по праву одержанной им победы» («О граде Божием», кн. XVIII, гл. 45). Хорошо еще, что он пощадил самый храм, как и предметы, находившиеся в нем, хотя, как точно сказано у Цицерона («В защиту Флаика»), он был удержан не благочестием, но стыдом и страхом перед недоброжелателями; но нехорошо, что он переступил порог храма, видя, что этим он оказывает неуважение истинному Богу; за такой поступок пророки порицали также халдеев (Даниил, V, 23). В связи с этим некоторые даже приписывали особому промыслу божию то, что упомянутый Помпей был убит почти на виду у Иудеи, у мыса Казия в Египте.

Если же принять во внимание взгляд римлян, то в подобном поступке нет никакого нарушения права народов. Так, тот же храм был предан разрушению императором Титом, как об этом сообщает Иосиф Флавий, добавляя, что это последовало «в силу закона войны» («Иудейская война», кн. VI, гл. XXIV и XXXIV).

Сказанное нами о святилищах распространяется также и на предметы религиозного культа, ибо они принадлежат не умершим, но живым, то есть или какому-нибудь народу, или же семейству. Поэтому-то в процитированном отрывке у Помпония написано, что как святилища, так и прочие места религиозного культа, занятые неприятелем, утрачивают свой священный характер. И юрист Павел (L. Sepul.chra. D. de sepulchro violato) пишет: «Неприятельские кладбища для нас лишены религиозного значения; оттого извлеченные оттуда камни мы можем обратить на любые цели». Это, однако, следует понимать таким образом, что самые тела покойников не должны подвергаться дурному обращению, так как это противно праву погребения, которое, как мы показали в другом месте, введено правом народов.

Здесь я коротко повторю, что согласно праву народов считается дозволенным не только похищение силой имущества у неприятеля, но и обман, не влекущий предательства, а следовательно, и побуждение других к вероломству. Словом, право народов, по-видимому, начало проявлять такую же снисходительность к менее значительным и часто повторяющимся подобным совершениям зла, какую проявляют внутригосударственные законы к распутству и ростовщичеству.

1. Кроме безнаказанности у людей некоторых деяний, о которых мы толковали до сих пор, имеется также и иного рода следствие, свойственное войне торжественной по праву народов.

Согласно праву естественному в силу справедливой войны нами приобретаются вещи, которые как бы составляют причитающийся нам долг и которые мы не в состоянии получить иным путем[1284]; или мы причиняем виновному ущерб в пределах справедливого наказания[1285], о чем сказано в другом месте. По этому праву Авраам из добычи, полученной им от пяти царей, отдал Богу десятую часть[1286], как соответствующее событие, приведенное в XIV книги Бытия, поясняет вдохновленный Богом автор Послания к евреям (VII, 4). Подобным же образом также греки, карфагеняне и римляне посвящали десятую часть военной добычи своим богам, как то: Аполлону, Геркулесу, Юпитеру.

А Иаков, оставляя Иосифу перед прочими братьями больший завещательный отказ, оказал: «Даю тебе одну часть сверх прочих твоих братьев, добытую из рук амореев мечом моим и луком моим» (кн. Бытие, XLVIII, 22). В этом месте слово «добытую»[1287], по-видимому, употреблено в пророческом значении – вместо слов «наверное добуду», и приписано Иакову то, что от его имени должны были совершить его потомки, как если бы родитель и они составляли одно лицо. Правильнее держаться такого понимания, нежели вслед за евреями относить приведенные слова к тому опустошению Сихема, которое гораздо раньше было совершено сыновьями Иакова; ибо это событие было связано с вероломством, и Иаков, по своему благочестию, всегда его осуждал, в чем можно убедиться из книги Бытие (XXXIV, 30; XLIV, 6).

2. Кроме того, одобрение Богом права брать добычу в указанных естественных пределах подтверждается также другими местами [Священного Писания]. Бог в своем законе, имея в виду город, взятый приступом после отклонения предложения о мире, глаголет так: «Всю добычу от него ты похитишь себе, и воспользуешься добычей от врагов, данной тебе» (Второзаконие, XX, 14). Члены колена Рувимова, Гадова и часть колена Манассиева, как говорят, победив итуреев и их соседей и захватив большую добычу, привели то основание, что они на войне призывали Бога и бог внял им благосклонно (I Паралипоменон, V, 20, 21, 22). То же самое повествуется о благочестивом царе Азе, который, воззвав к Богу, одержал победу над эфиопами, досаждавшими ему несправедливой войной, и захватил добычу (II Паралипоменон, XIV, 13). Это следует отметить тем более, что война в данном случае предпринималась не в силу особого поручения, а в силу общего права.

3. А Иисус Навин, в свою очередь, благословляя колена Рувимово, Гадово и часть колена Манассиева, говорил: «Да выпадет вам вместе с вашими братьями доля из добычи, захваченной у неприятеля» (Иисус Навин, XXII, 8). И Давид, посылая еврейским старейшинам захваченную у амалекитян добычу, возвышал цену своего дара, говоря: «Вот дар вам из добычи, захваченной у врагов господних». Несомненно, как заявлял Сенека, самое достойное дело для воинов – это оБогащать кого-либо добычей, захваченной у неприятеля («О благодеяниях», кн. III, гл. 37). Имеются также божественные законы о разделе добычи (кн. Числа, XXXI, 27). И Филон («О проклятиях») в числе проклятий, исходящих от закона, упоминает о полях, с которых урожай снят врагами, откуда происходит следующая пословица: «Себе – на голод, врагам – на изобилие».

1. Впрочем, по праву народов не только тот, кто ведет войну по справедливой причине, но и кто угодно в войне торжественной становится неограниченным собственником вещей, которые он отнимает у неприятеля. Это нужно понимать, во всяком случае, в том смысле, что как сам он, так и те, кто от него получит соответствующее право, должны иметь защиту владения такими вещами со стороны всех народов, что и следует называть собственностью, поскольку дело касается ее внешних последствий.

Кир у Ксенофонта заявляет: «Существует вечный закон между людьми, согласно которому по взятии неприятельского города имущество и деньги поступают в обладание победителя» (Ксенофонт, «О воспитании Кира», кн. V). Платон сказал: «Все имущество, принадлежавшее побежденному, становится собственностью победителя» («Законы»). Он же и в другом месте («Софист») в ряду как бы естественных способов приобретения называет «завоевание», которое именует также «грабительством», «военной добычей» и «самоуправством». Здесь с ним согласен упомянутый уже Ксенофонт, у которого Сократ подводит вопросами Эвтидема до сознания того, что грабеж не всегда считается незаконным, не считается он таковым, если, например, совершается по отношению к врагу (коммент. IV).

2. А по мнению Аристотеля, авторитетного автора, «есть один закон, представляющий собой как бы некое общее соглашение, в силу которого захваченное на войне имущество принадлежит захватчику» («Политика», кн. I). То же самое имеет в виду следующее изречение Антифана: «Желательно, чтобы неприятель владел большим имуществом и не имел мужества; ибо тогда оно будет принадлежать не тем, кто его имеет, но тем, кто его захватит». У Плутарха в жизнеописании Александра[1288] мы читаем: «Имущество, принадлежавшее побежденному, должно принадлежать победителю и называться его имуществом». Он же в другом месте говорит: «Имущества побежденных в сражении составляют награду победителей». Слова эти заимствованы у Ксенофонта из второй книги «О воспитании Кира». Филипп в письме к афинянам пишет: «Мы всё получили от городов, оставленных нам предками или занятых нами по праву войны». Эсхин говорит: «Если в войне, предпринятой против нас, вы завоюете город, то он поступит в ваше владение в силу закона войны» («О неудачном посольстве»).

3. Марцелл у Ливия (кн. XXXIX) заявляет, что отнятое им у сиракузян захвачено им по праву войны[1289]. Римские послы говорили Филиппу о фракийских и иных городских республиках, что если Филипп их завоюет, то получит их в виде награды за победу по праву войны (Тит Ливий, кн. XXXIX). И Масинисса утверждал, что землями, которые его отец завоевал у карфагенян, он владеет по праву народов. Также и Митридат у Юстина указывает, «что он не удалил сына из Калпадокии, которую он захватил в качестве победителя по праву войны» (кн. XXXVIII).

Цицерон устанавливает, что Митилена стала провинцией римского народа по закону войны и по праву победителя («Против Рулла», II). Он же отмечает, что некоторое частное имущество обратилось в собственность либо путем занятия, будучи никем не занято, либо путем завоевания, а именно – став собственностью тех, кто одержал победу («Об обязанностях», кн. I). Дион Кассий заключает: «Имущества побежденных переходят к победителю». Климент Александрийский пишет, что имущества, принадлежащие неприятелю, могут быть захвачены и приобретены по праву войны (Stromata, кн. I).

4. «Имущества, отнятые у неприятеля, немедленно приобретаются в собственность захватившим в силу права народов», – указывает юрист Гай (L. naturalem. § ult. D. de acq reran dom.). Феофил в греческих Институциях (Tit. de rer. divis.) называет такое приобретение «естественным» в том смысле, в каком Аристотель говорил, что «захват военной добычи есть естественный способ приобретения» («Политика», кн. I, гл. 8). Ибо здесь имеется в виду не какое-нибудь основание, но самый факт в чистом виде, и из него возникает право.

Подобно этому Нерва-сын, по сообщению юриста Павла, полагал, что собственность на вещи возникает путем естественного владения и что след соответствующего обстоятельства сохранился в вещах, захваченных на земле, в море и в воздухе, а также в вещах, захваченных на войне, которые тотчас же становятся собственностью тех, кто впервые овладевает ими (L. I. § D. de acq. poss.).

5. Мало того, вещи, отнятые у неприятельских подданных, тоже считаются взятыми у неприятеля. Так, Деркиллид доказывает у Ксенофонта, что поскольку Фарнабаз был врагом лакедемонян, а Маниа была подданной Фарнабаза, то имущество Мании подлежало законному захвату по праву войны (Ксенофонт, «Греческая история», кн. III).

1. Однако по этому вопросу права войны народам угодно было прийти к соглашению считать захватившим имущество такого держателя, который овладел им так, чтобы другая сторона оставила надежду на вероятное возвращение имущества или чтобы захватчик был огражден от какого-либо преследования, как выразился Помпоний в подобном случае (L. Pomponius. D. de acq. re dom.). В отношении движимых вещей можно признать факт их приобретения, когда они находятся в пределах, то есть внутри защищенных мест, неприятеля.

Вещи могут быть утрачены таким же способом, как и возвращены, в силу послевоенного правового положения [postliminio]. Имущество утрачивается, когда оказывается внутри прежних границ другого государства; что выражено в другом месте словами: внутри защищенных мест (L. Postliminium § postliminio. D. de captiv. 1. ult. ibid. 1. Postliminii. § in bello d. tit.). Ясно и открыто сказал Павел о человеке, что мы теряем его после перехода им наших границ; и Помпоний поясняет, что пленным является тот, кого противники похитили у нас и отвели за свои оборонительные линии; ибо пока он не отведен за укрепленные линии неприятеля, он остается гражданином своей страны (Inst. de rer. divis. § item ea.).

2. Люди и вещи по праву народов занимают одинаковое положение. Отсюда нетрудно догадаться, что сказанное в другом месте о том, что добыча немедленно становится достоянием захватившего, следует понимать под условием непрерывности владения вещью до настоящего момента (Inst. d. loco. L. Naturalem. § item, de acq. dom.).

В связи с этим казалось бы, что корабли и иные вещи в море считаются захваченными лишь тогда, когда их отведут в корабельную гавань или в такое место, где находится весь неприятельский флот; ибо только тогда утрачивается надежда на обратное отнятие. Но мы видим, что согласно новейшему праву у европейских народов принято, чтобы такого рода предметы считались захваченными после нахождения их в течение двадцати четырех часов во власти неприятеля[1290] (Consolato del Mare, 283 и 287; «Постановления Франции», кн. XX, тит. 13, ст. 24).

1. Земли не считаются захваченными с момента их занятия (Корнелий а Лапиде, «На кн. Бытие», гл. XIV; Молина, спорн. вопрос 118). Ибо хотя и верно, что та часть территории, на которую вступят большие военные силы неприятеля, временно находится в его власти, как замечено Цельсом (L. Quod meo. D. de acq. vel amitt. poss.), тем не менее для возникновения того последствия, о котором мы толкуем, недостаточно любого рода владения, но требуется длительное владение.

Например, поле за городскими воротами, где разбил свой лагерь Ганнибал, римляне не считали утраченным, так что в то время цены на землю здесь были не ниже, чем до того (Ливий, кн. XXVI). Напротив, та земля, стало быть, будет рассматриваться как захваченная, которая так окружена постоянными укреплениями, что без взятия их не может быть доступа для противной стороны.

2. Происхождение слова «территория» от «устрашения врагов» [terrendis hostibus], по Флакку Сицилийскому, кажется не менее вероятным, нежели от «попрания» [terendo], по Варрону, или от «земли» [terra], по Фронтину, или от «права устрашения» [terrendi iure], которым обладают должностные лица, по юристу Помпонию. Так, Ксенофонт в книге «О налогах» пишет, что владение земельной территорией во время войны обеспечивается с помощью укреплений, называемых им «оборонительными стенами».

Очевидно также, что для приобретения вещи по праву войны необходимо, чтобы она принадлежала неприятелю, так как вещи, фактически находящиеся у неприятеля, то есть в его крепостях или внутри линий оборонительных укреплений, но собственники которых не являются ни подданными неприятеля, ни настроены враждебно, не могут быть приобретены в силу завоевания. Это, между прочим, явствует из приведенного уже места из Эсхина в его речи, где сказано, что Амфиполь, бывший афинским городом, вследствие войны Филиппа против амфипольцев не мог стать собственностью самого Филиппа, ибо здесь отсутствовало к тому основание, а самое право перехода собственности путем насилия слишком ненавистно, чтобы могло быть распространено.

Поэтому высказываемое обычно положение, что вещи, найденные на неприятельском корабле, считаются принадлежащими неприятелю[1291] (Consolato del Mare, 273), следует понимать не в том смысле, как если бы то было бесспорное правило права народов, но как выражение некоторого рода предположения, которое, однако, может быть устранено и обращено в противоположное более сильными доводами.

В нашей Голландии некогда, то есть в 1438 году, в разгар войны с Ганзейскими городами, я нахожу, так постановила сессия сената, и ее решения перешли в закон.

1. Но бесспорно, если мы имеем в виду право народов, что отнятое нами у неприятеля имущество не может быть истребовано теми, кто владел им до наших врагов и утратил его вследствие войны. Дело в том, что право народов вручило его сначала нашим врагам внешне как собственность, а затем и нам.

На это право, между прочим, опирается Иефта против аммонитян, так как та земля, на которую притязали аммонитяне, по праву войны была утрачена аммонитянами, подобно тому как другая часть от моавитян перешла к амореям, а от амореев – к евреям (кн. Судей, XI, 23, 24, 27). Так, и Давид считал своим и разделил то, что сам он отнял у амалекитян и что амалекитяне еще раньше того отняли у филистимлян (I Самуил, XXX, 20)[1292].

2. По свидетельству Дионисия Галикарнасского (кн. VI), в римском сенате, когда вольски[1293] требовали обратно то, чем некогда владели, Тит Ларгий высказал следующее мнение: «Мы, римляне, полагаем, что владеем законнейшим образом тем, что мы приобрели по праву войны, и мы неспособны с такой бессмысленной легкостью допустить разрушение этих славных памятников нашей доблести, отдав плоды наших побед тому, кто их однажды утратил. Напротив, подобные владения, по нашему мнению, не только должны сообщаться тем из наших сограждан, которые находятся в живых, но и должны быть завещаны нашим потомкам. Совершенно не годится, чтобы, оставляя то, что нами завоевано, мы постановили против самих себя такого рода законы, какие обычно принимаются в отношении неприятеля».

И в ответе, данном римлянами аурунциям, указывалось: «Мы, римляне, полагаем так, кто что приобретает, доблестно отняв у неприятеля, то с полным правом переходит потомкам как приобретенное в собственность в силу самого бесспорного права».

В другом месте (кн. VII), отвечая вольскам, римляне высказались следующим образом: «Мы считаем наилучшим способом приобретения – захват добычи по праву войны. Поскольку это право установлено не нами, а исходит скорее от богов, чем от людей, и составляет обыкновение всех народов, как греков, так и варваров, то мы ничего не уступим вам из малодушия и не откажемся от того, что мы приобрели силою оружия. Наибольшим позором является утрата вследствие страха или тупоумия приобретенного доблестью и бесстрашием».

Так же сказано в ответе самнитян: «Так как мы добыли вещи силою оружия, то это составляет справедливое право приобретения» («Извлечения о посольствах»).

3. Тит Ливий, сообщив о земле, расположенной близ Лукании, которая была подвергнута разделу римлянами, так говорит об этой земле: «У лигуров была отнята эта земля, принадлежавшая этрускам до того, как она стала принадлежать лигурам» (кн. XLI). Аппиан замечает, что Сирия была удержана римлянами в силу указанного права и не была возвращена Антиоху Благочестивому, у которого ее отнял Тигран, враг римлян[1294] («Война с Митрндатом»). И Юстин, ссылаясь на Трога, сообщает о том, как Номпей отвечал тому же Антиоху. «Поскольку Помпеи не отнял царство, пока Антиох владел им, то после того, как тот уступил свои права Тиграну, он не намерен вернуть ему царство, которое Антиох не сумел защитить» (кн. XL). Римляне освоили те части Галлии, которые кимвры отняли у галлов[1295] («Гражданская война», I).

Более трудным представляется вопрос о том, кем приобретаются вещи неприятеля в публичной и торжественной войне, а именно – самим ли народом или же отдельными лицами из народа или среди народа.

В этом сильно расходятся современные толкователи права. Большинство их почерпнули из римского права то правило, что имущество, отнятое на войне, принадлежит захватившему его. Но поскольку по своду канонического права добыча распределяется по общему решению [publico arbitrio], то они – одни вслед за другими, как эта водится, – утверждали, что в первую очередь и в силу самого права добыча сначала поступает в полную собственность отдельных лиц, наложивших на нее руку, и что тем не менее ее следует отдать командующему для распределения между воинами (Бартол, на L. Si quid bello D. de capt; Александр и Ясон, на L. I. D. de acq. poss.; Ангел, на Inst. de rer. divis. § Item qua ex hostibus, Панормитан, на С. sicut de iureiur., № 7; Фома Грамматик, «Неаполитанские решения», LXXI, № 17; Мартин Лауденс, «О войне», вопр. 4). Так как подобное мнение столь же общепринято, сколь и ложно, оно со всей решительностью должно быть нами отвергнуто, чтобы это послужило примером того, как мало доверия заслуживают указанные авторитеты в такого рода спорных вопросах.

Конечно, не подлежит сомнению, что взаимным соглашением народов могло быть установлено либо то, либо другое из следующих правил: чтобы добыча поступала в собственность народа, ведущего войну, или же чтобы она поступала в собственность любого отдельного лица, овладевшего ею непосредственно. Но мы стремимся выяснить, какова была действительная воля народов, и мы говорим, что народам угодно было постановить, что вещи, принадлежащие врагам, являлись для врагов как бы бесхозяйным имуществом; это мы уже раньше показали на основании слов Нервы-сына.

1. Но вещи, никому не принадлежащие, становятся на самом деле собственностью захвативших их – как тех, кто совершает захват через посредство других, так и тех, кто производит захват непосредственно сам. Следовательно, не только рабы или дети, но и свободные люди, которые нанялись к другим на рыбную ловлю, ловлю птиц, охоту, добывание жемчуга, как только добывают что-либо, приобретают соответствующие предметы для тех, кому они служат. Юрист Модестин правильно сказал: «То, что приобретается естественно, например владение, мы приобретаем через посредство кого угодно, лишь бы с нашего соизволения» (L. ea quae. D. de acq. dom.). И Павел в сборнике «Заключений» пишет: «Мы приобретаем владение волей и телом; волей – всегда нашей; телом – как нашим, так и чужим» (кн. V, разд. II). Он же в комментарии на эдикт отмечает: «Владение нами приобретается через представителя, опекуна и попечителя» (L. I, § per procur. D. de acq. poss.); и поясняет, что это случается, когда они действуют с намерением добыть что-либо для нас. Так, у греков участники состязаний приобретали награды для тех, кто их туда посылал. Основание же этого в том, что один человек для другого добровольно становится орудием его воли, как мы сказали в другом месте.

2. Оттого различие, проводимое между свободными лицами и лицами несвободными (L. quaecumque D. de oblig. 1. stipulatio, § alteri de verb, signif.), касательно приобретения имущества есть различие в силу внутригосударственного права и относится собственно к приобретениям по внутригосударственному праву, как это вытекает из указанного места у Модестина. Однако и такие приобретения император Север впоследствии приблизил к приобретению по естественному праву не только по соображениям пользы, в чем сам он признается, но и по соображениям науки права (L. I. С. per quas pers. с. potest. et c. qui facit de Reg. luris.). Если же оставить в стороне внутригосударственное право, то сохраняет силу сказанное о возможности сделать что-либо, что можно сделать самому, через посредство другого; и оттого безразлично, сделать ли это самому или же через посредство другого.

Стало быть, в нашем исследовании нужно проводить различие между военными действиями чисто публичными и действиями частными, совершаемыми в связи с публичной войной. Последними вещи приобретаются частными лицами первоначально и непосредственно; с помощью же первых приобретение совершает народ.

У Ливия (кн. XXX) Сципион рассуждает с Масиниссой в соответствии с правом народов: «Сифакс побежден и взят римлянами в плен. Таким образом, сам он, его супруга, царство, земля, города, их население, наконец, все состояние стали добычей римского народа». Антиох Великий подобным же путем доказывал, что Киликия стала достоянием Селевка, а не Птоломея, потому что войну вел Селевк, которому Птоломей лишь усердно оказывал помощь. История эта изложена в пятой книге у Долибия.

1. Земли могут быть приобретены не иначе как актом публичной власти, а именно – путем военного захвата и размещения гарнизонов. Оттого, по словам Помпония, «земля, отнятая у неприятеля, поступает в государственную собственность»; то есть, как он разъясняет в том же месте, земля «не составляет части добычи», здесь слово «добыча» понимается в тесном смысле. Соломон, начальник преторианцев, у Прокопия[1296] говорит: «Не лишено, конечно, смысла, что в виде добычи солдатам достаются пленные и прочие вещи (следует иметь в виду, что это происходит с общего согласия, как мы это изложим ниже); земли же принадлежат принцепсу и римской империи».

2. Так, у евреев[1297] и лакедемонян земля, захваченная вооруженной рукой, делилась по жребию. Римляне занятые земли или удерживали в виде земли для сдачи в аренду, иногда оставляя прежнему владельцу из уважения к нему небольшой участок, или распродавали, или распределяли ее между поселенцами, или, наконец, превращали в доходные статьи. Об этом имеются свидетельства в различных законах, исторических повествованиях и в ведомостях землемеров (L. Luc. Titius. D. de evictionibus. L. item si verb. § I. de rei vind.).

Аппиан в книге первой «Гражданской войны» пишет: «Римляне, покорив Италию оружием, лишили побежденных части их земли». А в книге второй у него же сказано: «Даже у побежденных врагов они не отнимали всей земли, а брали только часть ее». Цицерон в речи «О его доме», обращенной к понтификам, замечает, что земли, отнятые у неприятеля, иногда отводились полководцем под священные места, но делалось это по повелению народа.

1. Вещи же движимые и самодвижущиеся поступают или в публичное пользование, или остаются вне его. В последнем случае они поступают в собственность частных лиц, завладевших ими. Сюда нужно отнести следующие слова Цельса: «Имеющиеся у нас отдельные неприятельские вещи принадлежат не государственной казне, но тем, кто их захватил» (L. tranefugam. § I. D. de acq. re. dom.). «Имеющиеся у нас» – это те, которые оказываются у нас после начала войны.

То же самое соблюдалось также по отношению к людям во времена, когда люди тут приравнивались к вещам, захваченным в виде добычи. По этому предмету имеется замечательное место у Трифонина (L. in bello. D. de capt. et postl.): «Лица, которые в мирное время поступили под власть других народов, если внезапно разразится война, становятся рабами тех, у кого они окажутся в плену по воле их несчастной судьбы (здесь мы должны читать именно fato [судьбы], а не facto [действия] или pacto [соглашения], как обозначается в книгах)». Юрист приписывает это несчастной судьбе потому, что соответствующие лица ничем не заслужили постигшего их порабощения[1298]. Вошло в обычай подобного рода случаи приписывать судьбе. Таков смысл следующего изречения Невия: «Волею судьбы в Риме метеллы становились консулами», то есть независимо от своих заслуг.

2. Отсюда же следует, что если солдаты захватывают что-нибудь не в боевом порядке и не при исполнении приказа, но действуя в силу общего всем права или же в силу простого разрешения начальства, то они тем самым приобретают вещи в свою пользу, ибо тут они захватывают что-либо не в качестве орудия другого лица. Такова добыча, исторгнутая у врага в единоборстве; таковы также вещи, захваченные в свободных и добровольных налетах вдали от войска – на расстоянии свыше десяти тысяч шагов, говорили римляне, как мы это увидим вскоре (Салицет, на L. ab. hoetibus. С. de cap.; Фома Грамматик, «Неаполитанские решения», 71, № 18). Италийцы ныне называют такой захват correria и отличают от добычи – butmo – в тесном смысле.

Но наше утверждение, что указанные вещи по праву народов приобретаются непосредственно отдельными лицами, следует понимать в том смысле, что это предусмотрено правом народов, пока нет иного постановления внутригосударственного закона по соответствующему предмету. Ведь каждый народ может установить для своих членов нечто иное и устранить приобретение добычи в собственность отдельных лиц, что, как мы видим, постановлено во многих местах относительно диких животных и птиц. Подобным образом может быть предписано законом, что неприятельские вещи, которые будут найдены у нас, поступают в государственную казну.

1. Вещи, захваченные в результате войны, подчиняются иному режиму. Тут отдельные лица представляют личность государства, действуют от его имени и оттого через их посредство, если внутригосударственный закон не устанавливает иного, народ приобретает как владение, так и собственность и передает их, кому заблагорассудится. А поскольку это прямо противоречит ходячему мнению, то я вижу, что нам необходимо привести более обильные, чем обычно доказательства, заимствованные в виде примеров у известнейших народов.

2. Начинаю с греков, обычаи которых Гомер описывает в целом ряде мест:

У того же поэта Ахиллес говорит о городах, которые он завоевал:

Здесь Агамемнон должен рассматриваться, с одной стороны, как глава всей Греции того времени и тем самым в качестве представителя народа, что давало ему право делить добычу, но с согласия совета старейшин; с другой стороны, как облеченный должностью главнокомандующего армией, в связи с чем при общем дележе он получал наибольшую часть по сравнению с прочими. К этому самому Агамемнону Ахилл обращается с такой речью:

В другом месте Агамемнон заранее предлагает Ахиллу с согласия совета корабль, нагруженный медью и золотом, с двадцатью женщинами, в качестве доли будущей добычи. А после взятия Трои, по рассказу Вергилия («Энеида», II),

Сходным образом в последующие времена марафонскую добычу тщательно охранял Аристид (Плутарх, жизнеописание Аристида). После сражения при Платее было строго запрещено что-либо частным порядком уносить из добычи; затем добыча была распределена сообразно заслугам каждого народа (Геродот, кн. IX). Когда впоследствии Афины были завоеваны, добыча Лисандром была передана в государственную казну (Плутарх, жизнеописание Лисандра). И у спартанцев[1299] «продавцы военной добычи» занимали государственную должность.

3. Если мы обратимся к Азии, то троянцы, по словам Вергилия, имели обыкновение «тянуть жребий на добычу», как это обычно делается при разделе общего имущества. Иногда раздел добычи был предоставлен полководцам; в силу такого права на прямое требование Долопа Гектор обещает ему коней Ахилла, откуда легко можно заключить, что право приобретения не состояло в одном только захвате добычи (Гомер, «Илиада», X; Еврипид, «Рес»).

Завоевателю Азии – Киру приносилась вся добыча, как впоследствии и Александру (Плиний, кн. XXXIII, гл. 3; Плутарх, жизнеописание Александра; Курций; Диодор, кн. XVII; Страбон, кн. XV). Если мы посмотрим на Африку, то там встречается одинаковый обычай. Так, добыча, захваченная в Агригенте, равно как взятая в сражении при Каннах и в других боях, была послана в Карфаген (Диодор Сицилийский, кн. XIII; Тит Ливий, кн. XXIII). У древних франков, как явствует из «Истории» Григория Турского, захваченная добыча распределялась по жребию[1300] (кн. II, гл. XXVII); и даже сам царь получал свою долю добычи только в части, выпадавшей ему по жребию.

4. Но в той же мере, в какой римляне превосходили прочих в военном деле, они заслуживают предпочтения перед другими в том, чтобы воспользоваться их примерами. Дионисий Галикарнасский, внимательнейший наблюдатель римских обычаев, так осведомляет нас на этот счет: «Что бы ни было захвачено у неприятеля доблестью, все по закону должно принадлежать государству; так что не только частные лица не могут стать собственниками военной добычи, но не может стать собственником даже сам главнокомандующий войском; фактически ее получает квестор и выручку от продажи добычи обращает в казну». Подобные же слова принадлежат обвинителям Кориолана, слова, имеющие целью внушить к нему ненависть.

Хотя и правильно то, что народ являлся подлинным собственником добычи[1301], не менее верно также и то, что власть распоряжения добычей во время свободной республики была предоставлена полководцам[1302]; но они должны были отдавать народу отчет в своих действиях. Л. Эмилий у Тита Ливия говорит: «Грабят города, взятые, но не сдавшиеся; тем не менее в таких городах все предоставлено произволу полководца, а не солдат» (кн. XXXVII).

Это право распоряжения по произволу, которое обычно было предоставлено полководцам, последние сами, чтобы снять с себя всякое подозрение, передавали сенату, как поступил Камилл (Тит Ливий, кн. V). А те, кто сохранял за собой такое право, пользовались им различным образом, следуя требованиям совести, репутации, честолюбия.

1. Командующие, которые хотели остаться безупречными или считаться таковыми, вовсе не касались военной добычи[1303]; но если в числе добычи имелись деньги, они приказывали взять их квесторам римского народа, если же то были иные вещи, то они приказывали продавать их через посредство квесторов «под копьями»; вырученные таким путем деньги, по словам Фаворита у Авла Геллия, получали название «манубия», то есть выручки от продажи добычи (кн. XIII, гл. 23). Эти деньги квестор сдавал в государственную казну, показав их народу, если военные события требовали триумфа.

Тит Ливий в книге четвертой говорит о консуле К. Валерии: «Благодаря непрерывным грабежам добыча оказалась довольно значительной; она была собрана в безопасное место. Консул приказал квесторам продать ее с молотка, а вырученные деньги передать в казну». Точно так же поступили Помпеи, о котором у Веллея имеются следующие слова: «Деньги Тиграна, согласно обычаю, Помпеем[1304] были переданы в распоряжение квестора и внесены в официальные ведомости» (кн. II). Одинаково поступил Цицерон, о чем он сообщил в письме к Саллюстию: «Из доставшейся добычи, за исключением городских квесторов, то есть кроме римского народа, никто не коснулся и не коснется даже четверти асса» («Письма», кн. II, VII). Особенно такой обычай был распространен в славные древние времена, на что намекает Плавт, говоря следующее:

О пленных равным образом сказано:

2. А иные продавали добычу сами, без посредства квестора, и сдавали выручку в казну, что можно заключить из слов Дионисия Галикарнасского. Мы читаем, что некогда, после поражения сабинян, царь Тарквиний отправил добычу и пленников в Рим (Ливий, кн. I). Консулы Ромулий и Ветурий, по рассказам, распродали добычу ввиду скудости казны, что огорчило вождей (Ливий, кн. III).

Но хотя упоминания об этом встречаются многократно, тем не менее нет никакой надобности приводить примеры, сколько каждый из полководцев после побед, одержанных над народами италийскими, африканскими, азиатскими, галльскими, испанскими, внес сокровищ сам или через посредство квестора в казну. Скорее следует отметить, что добыча, или часть ее, иногда приносилась Богам, иногда отдавалась воинам, а иногда – также прочим. Богам посвящались либо самые вещи, как, например, Ромул повесил снятые доспехи в храме Юпитера Феретрия (Дионисий Галикарнасский, кн. II); либо вырученные за них деньги, как, например, Тарквиний построил храм Юпитера на скале Тарпейской (Ливий, кн. I).

1. Раздача добычи воинам – древним римлянам казалась своего рода взяткой. Так, Секст, сын Тарквиния Гордого, укрывшийся в Габий, как говорят, роздал добычу воинам, чтобы таким способом овладеть властью (Ливий, кн. I). Аппий Клавдий в сенате разоблачал такую щедрость как новшество, расточительность, безрассудство (Ливий, кн. V).

Добыча, уступленная воинам, распределяется или же предается им на расхищение. Она может распределяться либо соразмерно их жалованью, либо сообразно заслугам[1305]. Распределять добычу сообразно жалованью хотел Аппий Клавдий, а коль скоро это невозможно – то вырученные от нее деньги передать в казну (Ливий, кн. V).

Полный порядок распределения добычи в точности излагает Полибий (кн. X). Так, обычно на целый день или на время смены посылается половина войска или меньшая часть его на розыски добычи, причем дается приказание доставлять в лагерь все, что только кто-либо добудет, для распределения трибунами поровну. К дележу привлекались и остававшиеся в лагере (то же угодно было постановить у евреев царю Давиду и затем, как можно прочесть, перешло в закон – I Самуил, XXX, 24), а также отсутствовавшие по состоянию здоровья и вследствие исполнения данных им поручений.

2. Подчас не самая добыча, но вырученные за нее деньги раздавались воинам вместо добычи, что часто производилось во время триумфов (Ливий, кн. XLV).

Я нашел указание относительно долей добычи при разделе: одна часть давалась пехотинцу, двойная – центуриону, тройная – всаднику (там же). Иногда давали одну часть пехотинцу, двойную – всаднику (там же). Бывало и так, что одна часть шла пехотинцу, двойная – центуриону, трибуну же и всаднику – четверная часть[1306] (Светоний, «Цезарь», гл. XXXVIII; Аппиан, «Гражданская война», кн. II). Часто учитывались заслуги; так, Марций получил от Постумия за храбрость дар из добычи от Кориол (Ливий, там же).

3. Каким бы способом ни производилось распределение добычи, полководцу причиталась[1307] отборная часть, словом – ему предоставлялось право выбора; то есть он мог взять, сколько сочтет справедливым. Подобная привилегия подчас предоставлялась также и другим, во внимание к их заслугам[1308]. Еврипид в трагедии «Троянки», говоря о самых знатных женщинах Трои, указывает:

А об Андромахе говорится:

Асканий у Вергилия говорит о коне:

После битвы при Платее, по рассказу Геродота, Павсаний получил огромную часть добычи – женщин, коней, верблюдов. Подобным же образом царь Сервий Туллий получил Окрисию из Корникула. Фабриций[1309] у Дионисия Галикарнасского (кн. IV) в речи, обращенной к Пирру, заявляет: «Из военной добычи мне предоставлено изъять заранее, сколько заблагорассудится». Исидор, имея в виду то же самое, толкуя о праве войны, говорит: «Распределение добычи состоит в справедливом разделе сообразно личным качествам и заслугам, включая долю командующего». Тарквиний Гордый, как сказано у Тита Ливия (кн. I), и сам хотел обогатиться, и привлечь добычей расположение людей из народа. Сервилий в речи в защиту Л. Павла отмечает, что тот мог обогатиться при дележе добычи (Ливий, кн. XLV). Некоторые долю полководца в добыче называют именем «манубия»; к числу таких относится Асконий Педиан (коммент. на речь Цицерона «Против Верреса», III).

4. Но заслуживают большего одобрения те полководцы, которые, отказываясь от своего права, не брали себе ничего из добычи. Таким был упомянутый мной Фабриций, «пренебрегший из честолюбия частью даже справедливо приобретенной добычи»; сам он говорит, что поступал здесь по примеру Валерия Публиколы и некоторых других. Им подражал М. Порций Катон, который после победы в Испании заявил, что ему не достанется ничего из добычи, кроме того, что было им употреблено в пищу и питье (Плутарх, жизнеописание М. Катона). При этом он, однако, заметил, что не опорочивает тех полководцев, которые пользовались доставшимися им выгодами, но что сам он предпочитает состязаться скорее в добродетели с наилучшими, нежели спорить об имуществе с наиболее богатыми. Заслуживают почти одинакового одобрения те, кто берет умеренную долю из добычи, как Помпеи, который заслужил, у Лукана, похвалы Катона:

5. При разделе добычи иногда учитываются также и отсутствующие, что, например, было постановлено по взятии Анксура Фабием Амбустом (Ливий, кн. IV). Подчас же ввиду какой-либо причины не учитывались даже интересы некоторых присутствующих, как, например, в войсках Минуция в диктаторство Цинцинната (Ливий, кн. III).

6. Право, принадлежавшее полководцам в древней республике, по ее упразднении перешло к командующим ополчением, как видно из Юстинианова кодекса, коим исключались из отчетов о военных действиях раздачи движимых и самодвижущихся вещей. Их из военной добычи командующие предоставляли солдатам, находящимся как в действующей армии, так и в любых местах, лишь бы имелись сведения о том, где они находятся (L. Si quis in redempt. § simili etiam modo. C. de Donat.).

7. Но такого рода способ раздела уже в древности нередко вызывал нарекания, поскольку полководцы подобным путем как бы снискивали себе личное расположение воинов. За это подверглись обвинению Сервилий, Кориолан и Камилл, щедро одарявшие своих друзей и клиентов из государственной казны (Дионисий Галикарнасский, кн. VI и VII; Тит Ливий, кн. V). Напротив, сами они оправдывались, ссылаясь на интересы государства, «тем, что лица, которые имели заслуги перед государством, получив вознаграждение за свои труды, обнаруживали еще большую готовность к новым походам». Слова эти приведены у Дионисия Галикарнасского (кн. VII).

1. Я обращаюсь к грабежам. Они дозволялись воинам как при разорении края, так и после сражения и взятия штурмом города; так что они должны были ожидать сигнала для рассеяния. Хотя это в древности и случалось довольно редко, тем не менее нет недостатка в примерах. Так, Тарквиний отдал город Суэссу на разграбление солдатам (Дионисий Галикарнасский, кн. IV), диктатор Сервилий – лагерь эквов, Камилл – город Вейи, консул Сервилий – лагерь вольсков (Ливий, кн. IV; Дионисий Галнкарнасский, кн. IV и VI). И Л. Валерий разрешил разграбление в земле эквов. Кв Фабий разрешил это, разбив вольсков и взяв г. Эцетру (Дионисий Галикарнасский, кн. IX и X).

Так же поступали впоследствии многие другие. Победив Персея, консул Павел дозволил пехотинцам разграбить на месте сражения лагерь разбитого войска, а коннице предоставил всю добычу в соседних окружных полях (Ливий, кн. XLVI). Он же согласно сенатскому решению отдал войскам на разграбление города Эпира[1310]. Победив Тиграна, Лукулл долгое время удерживал солдат от грабежа добычи[1311] и, лишь убедившись в решительной победе, допустил возможность грабить врага (Аппиан, «Война с Митридатом»). Цицерон в трактате «Об изобретении» в числе способов приобретения собственности называет захват у неприятелей чего-либо, что не поступило в продажу с молотка[1312].

2. Те, кто порицает такой обычай, утверждают, что алчные руки «лишают награды храбрых воинов, причем получается так, что самый трусливый занимается грабежом добычи»[1313], тогда как самые доблестные «несут главное бремя труда и опасностей», употребляя выражения Аппия, приведенные у Тита Ливия (кн. VI). Это сильно напоминает следующее изречение Кира у Ксенофонта: «Как я уверен, наихудшие при грабеже получают лучшую часть добычи».

Однако на это возражают, что приемлемее и приятнее каждому уносить домой взятое у врага собственноручно, нежели получить больше по соизволению другого (Ливий, кн. V).

3. Иногда также приходится разрешить расхищение, потому что нет возможности ему воспрепятствовать. При взятии этрусского города Кортуозы, по рассказу Тита Ливия (кн. VI), «трибуны предпочли, чтобы добыча поступила в казну, но их приказ запоздал по сравнению с решением; добыча уже оказалась в руках воинов и отнять ее не было возможности, не возбудив у них досады». Так, мы читаем, что лагерь галло-греков был разграблен отрядом К. Гельвия вопреки воле вождя (Ливий, кн. XXXVIII).

Как мною сказано, подчас разрешалось и другим, кроме воинов, брать добычу или деньги, вырученные от ее продажи, что обычно делалось для того, чтобы вознаградить тех, кто внес свой вклад на ведение войны. Следует заметить, что иногда на средства, полученные от добычи, устраивались общественные игры.

1. Не только в разных войнах поступали по-разному, но даже в течение одной и той же войны одна и та же добыча употреблялась на различные цели, будучи разделенной на известные части и виды вещей.

Так, Камилл десятую часть добычи посвятил Аполлону Пифийскому[1314], по примеру греков, что, однако же, впервые исходило от евреев (Ливий, кн. V). В те времена не только движимые вещи, но и города и поля входили в десятую часть добычи, посвящаемой Богам, и присуждались по постановлению верховных жрецов. Камиллом же наибольшая часть добычи, взятой после победы у фалисков, была передана квестору; поэтому-то воинам досталось немного. Сходным образом Л. Манлий «добычу частью продал в пользу казны, частью разделил между воинами, по возможности – поровну», – как указывает Тит Ливий (кн. XXXVIII).

2. Виды, на которые можно разделить добычу, следующие: пленные, стада крупного и мелкого скота, называемые у греков в собственном смысле «разграбляемым имуществом», деньги, прочие движимые вещи, драгоценные и малоценные. Кв. Фабий, покорив вольсков, приказал скот и оружие продать через посредство квестора; деньги же внес сам в казну (Дионисий Галикарнасский, кн. VIII). Он же, победив вольсков и эквов, пленных, за исключением тускуланцев, роздал воинам, разрешив им на территории Эцетры захватывать людей и скот (Дионисий Галикарнасский, кн. X). Л. Корнелий после взятия Анциума внес в казну золото, серебро и медь, пленных же и прочую добычу продал через посредство квестора, а воинам предоставил продовольствие и одежду (там же). Сходно поступил Цинциннат, который по взятии Корбиона, города эквов, наиболее ценную добычу отправил в Рим, прочую же разделил между центуриями (Ливий, кн. X).

Камилл, взяв город Вейи, ничего не передал в казну, кроме денег, вырученных от продажи пленников (Ливий, кн. V); после победы над этрусками и продажи пленных, он из вырученных денег возместил матронам золото, внесенное ими в качестве контрибуции, и поставил на Капитолии три золотые урны (Ливий, кн. VI). При диктаторе Косее вся добыча, кроме свободных людей, была предоставлена воинам.

3. Фабриций, победив жителей Лукании, Бруттиума и самнитян, одарил воинов, возвратил гражданам внесенную ими дань, передал в государственную казну четыреста талантов[1315] (Дионисий, «Фрагменты»). Кв. Фульвий и Аппий Клавдий после захвата лагеря Ганнона продали добычу и разделили ее, наделив тех, кто отличился исключительными заслугами (Ливий, кн. XXV). Сципион по взятии Карфагена все, что находилось в городе, отдал на разграбление воинам, за исключением золота, серебра и приношений Богам (Аппиан, «Пунические войны»). Ацилий, захватив Ламию, частью разделил, частью же продал добычу (Ливий, кн. XXXVII). Кн. Манлий, победив галло-греков и предав сожжению неприятельское оружие согласно римскому суеверию, прочую добычу повелел всем собрать в одно место и распродал то, что следовало обратить в казну, а другую часть с той заботливостью, которая свидетельствует о наибольшей справедливости, поделил между воинами (Ливий, кн. XXXVIII).

1. Из всего сказанного ясно, что у римлян, не менее чем у других народов, большая часть военной добычи принадлежала самому римскому народу и что свобода распределения ее отчасти была предоставлена полководцам, однако же, таким образом, что, как мы сказали раньше, они были обязаны отчетом в своих действиях народу. Об этом среди прочего свидетельствует пример Л. Сципиона, который был осужден судом как виновный в расхищении государственного имущества, по словам Валерия Максима (кн. V, гл. 3), за то, что получил на четыреста восемьдесят фунтов серебра более, чем передал в казну (Ливий, кн. XLV); а также об этом свидетельствуют примеры и других, о которых было сообщено ранее.

2. М. Катон в речи по вопросу о военной добыче, по сообщению Авла Геллия (кн. II, гл. XVIII), в сильных и замечательных выражениях клеймил безнаказанность и распущенность казнокрадства. Из этой речи сохранился следующий отрывок: «Похитители частных имуществ проводят свой век в узах и оковах. Расхитители же государственного имущества ходят в золоте и пурпуре». Он же в другом месте сказал: «Я удивляюсь тем, кто отваживается украсить свои дома взятыми на войне статуями» (Присциан, кн. VII). В глазах Цицерона позорность казнокрадства Верреса усиливается тем обстоятельством, что тот похитил статую, захваченную у неприятеля в качестве добычи («Против Верреса», кн. IV).

3. И не только полководцы, но и простые воины отвечали за расхищение государственного имущества, если они не сдавали добычи в государственную казну; ибо все они обязывались под присягой, как говорит Полибий, «ничего не присваивать из добычи, но хранить обещанную верность из благоговения к присяге». Сюда, может быть, относится и формула присяги, встречающаяся у Авла Геллия (кн. XVI, гл. 4), в коей воину предписывается не уносить из лагеря и района в десять тысяч футов в окружности предметов стоимостью свыше серебряной сестерции; если воин раздобудет такую вещь, то должен отнести ее консулу или объявить о том не позднее трех дней. Отсюда можно понять смысл слов юриста Модестина: «Тот, кто похитит добычу, взятую у врага, несет ответственность за казнокрадство» (L. penult, ad 1. lul. pecul). Этого положения должно быть достаточно для того, чтобы поколебать уверенность толкователей права в том, будто частные лица могут присваивать что-либо из добычи, взятой у неприятеля, так как казнокрадство, несомненно, может касаться только государственного, храмового или иного богослужебного имущества (L. I. eod. tit.).

Все это свидетельствует о том, как мы сказали выше, что безотносительно к внутригосударственному закону имущество, захваченное во время военных действий, прежде всего становится собственностью народа и его государя, ведущего войну.

1. Мы добавили: «безотносительно к внутригосударственному закону», а также: «прежде всего», то есть непосредственно. Первое добавление мы сделали потому, что о вещах, еще не приобретенных в действительности, закон может постановить иначе в государственных интересах, будь то закон, издаваемый народом, как у римлян, или же закон, издаваемый царем, как у евреев и в других местах. Под именем закона мы склонны понимать также обычай, укоренившийся надлежащим образом. Второе добавление сделано для того, чтобы нам было известно, что добыча, как и прочие вещи, может быть народом уступлена другим, и не только после, но даже до приобретения, так что в силу последующего овладения присоединится право иска, осуществляемое непосредственно путем «короткой руки», как говорят юристы. Подобного рода уступка может производиться не только определенным лицам, но и известным категориям лиц, как, например, во времена Маккавеев часть добычи раздавалась вдовам, старикам и нуждающимся подопечным (II кн. Маккавейская, VIII, 28, 30), или даже случайным лицам, сходно с предметами, которые бросали в толпу и которые римские консулы оставляли захватившим.

2. Однако такого рода передача права, происходящая в силу закона или уступки, не всегда есть просто дарение, но иногда – договор, а подчас – или уплата долга, или же возмещение понесенных убытков и затрат, произведенных на военные надобности путем как денежного взноса, так и выполнения каких-нибудь услуг, когда, например, союзники или подданные сражаются безвозмездно или же не за такое вознаграждение, которое соразмерно их услуге. Ибо мы видим, что обыкновенно добыча целиком или отчасти раздается по указанным основаниям.

Наши юристы указывали на то, что в силу молчаливого соглашения почти повсюду сложился обычай, согласно которому добыча, захваченная союзниками или подданными, ведущими войну без вознаграждения, на свой счет и риск[1316], становится их собственностью (Кальдерини, «Заключения», 85, Хуан Лопец, «О войне», § si bene advertas; Ясон, на L. quod apud hostes, de Legatis; Франциск а Рипа, на L. I de acq poss. № 5; Коваррувиас, на С. peccatum, p. 2, § II; Бонфини, кн. IV, дек. 5). Основание такого способа вознаграждения союзников очевидно[1317], потому что союзник, естественно, обязан к возмещению убытков, понесенных другим союзником вследствие участия в общем или публичном предприятии.

Добавь к тому же, что едва ли существует обыкновение оказывать услуги безвозмездно. «Так, – по словам Сенеки, – врачам уплачивается следуемая им плата за оказанные ими услуги, поскольку они, будучи отвлечены от своих дел, посвящают свое время нам» («О благодеяниях», кн. VI, гл. 15). То же самое считает справедливым Квинтилиан в отношении ораторов, потому что, оказывая услуги и посвящая все время чужим делам, они лишены возможности зарабатывать средства иным путем. Об этом сказано Тацитом: «…отложить семейные попечения, чтобы посвятить себя чужим делам» («Летопись», кн. IX). Поэтому при отсутствии другой причины, то есть мотивов чистой благотворительности или предшествующего договора, вероятным основанием является надежда на возмещение убытков и на вознаграждение услуг за счет добычи, полученной от неприятеля ³⁶.

1. В отношении подданных право на добычу не вытекает с такой очевидностью, потому что они обязаны оказывать услуги государству. Но выдвигается возражение, что когда воинская повинность распространяется не на всех, а на некоторых лиц, то последним причитается вознаграждение от государства за услуги или издержки, произведенные в большем объеме, чем прочими гражданами; они имеют право на преимущественное возмещение убытков. Место такого легко определяемого возмещения может занять надежда на добычу в целом или в некоторой ее части. Так, поэт пишет:

2. Примером вознаграждения союзников[1318] может служить договор римлян с латинянами, в силу коего последним обеспечивалась равная часть добычи в тех войнах, которые велись под руководством римского народа (Тит Ливий, кн. IV и XXIV; Дионисий Галикарнасский, кн. VI). В войне, которую вели этолияне с помощью римлян, этолиянам достались города и земли, римлянам же – пленные и движимые имущества (Ливий, кн. XXXIII; Полибий, кн. XI). После победы над царем Птолемеем Димитрий отдал афинянам часть добычи (Плутарх, жизнеописание Димитрия). Амвросий, излагая историю Авраама, так свидетельствует о справедливости его нрава: «В самом деле, своим спутникам, постоянно помогавшим ему союзом, он предназначил участие в выгодах в виде вознаграждения за труды» («На Авраама», кн. I, гл. 3).

3. Пример вознаграждения подданных дает еврейский народ, у которого половина добычи поступала к тем, кто участвовал в походе[1319] (кн. Числа, XXII, 27, 47; I Самуил, XXX, 22 и далее; II кн. Маккавейская, VIII, 28, 30). И воин Александра присваивал добычу, взятую у частных лиц, кроме крупных драгоценностей, которые он имел обыкновение относить царю. Отсюда мы видим, как были подвергнуты обвинению те, кто в сражении при Арбелах, как говорят, составил заговор, для того чтобы потребовать себе всю добычу и ничего не вносить в казну (Плутарх, «Изречения»).

4. А то, что представляло собой публичное достояние врагов или собственность их царя, было изъято из подобного права. Так, мы читаем о македонянах, что когда они ворвались в Лагерь Дария у реки Пирам, они разграбили громадный запас золота и серебра и ничего не оставили в неприкосновенности, кроме шатра царя[1320], «чтобы согласно древнему обычаю, – по словам Кв. Курция, – встретить победителя в шатре побежденного царя». От этого не отличался обычай евреев, возлагавших венец побежденного царя на царя-победителя (II Самуил, XII, 30); и ему же предназначали (что можно прочитать в разделе о царе в Своде Талмуда) царский обоз, захваченный на войне.

Сходное мы находим в деяниях Карла Великого; когда он победил венгров, то частное имущество поступило воинству, царское же достояние – в его казну. А у греков «добыча» поступала в казну, как мы показали ранее, а «захваченное во время битвы» шло частным лицам. Греки различали «захваченное во время битвы» и «добычу», взятую после победы. Такое различие проводилось и некоторыми другими народами (Ариас, «О войне», № 162; Беллини, ч. II, разд. XVIII, № 3; Донелл, «Комментарии», кн. IV, гл. 21; Сильвестр, на слово «война», I; пр. из Розеллиса; Вейзенбек, на § item ex Inst de rer. divis.).

5. Из сказанного достаточно ясно, что у римлян, во всяком случае в период древней республики, не было предоставлено столь широкое право воинам. Они стали получать большие поблажки во время гражданской войны. Так, можно прочесть о том, как город Эквуланум был разграблен воинами Суллы (Аппиан, «Гражданская война», кн. I); и Цезарь после фарсальской битвы отдал лагерь Помпея на разграбление воинству, при этом, как сказано у Лукана (кн. VII), он заявил:

Лагерь Брута и Кассия разграбили воины Октавиана и Антония (Аппиан, «Гражданская война», кн. IV). Во время другой гражданской войны сторонники Флавиев, дойдя до Кремоны, хотя и наступила ночь, поспешили захватить штурмом эту богатую колонию, опасаясь, чтобы сокровища кремонцев не попали в руки к префектам и их заместителям. Ибо из практики было известно, по словам Тацита, «что добыча города, взятого штурмом, поступает к воинам, а города, сдавшегося на милость победителя, – начальникам» («История», кн. III).

6. И чем более ослаблена дисциплина, тем охотнее предоставляется воинству добыча, чтобы пред лицом угрожающей опасности, в виду неприятеля руки воинов не были связаны грабежом добычи, что неоднократно мешало одержать победу.

Когда Корбулон взял штурмом Воланд, крепость в Армении, «неспособное к войне население», по словам Тацита, «было продано в рабство, остальная добыча досталась воинам-победителям» (Тацит, «Летопись», кн. XIII). По свидетельству того же Тацита, в Бретани Светоний убеждал своих воинов продолжать беспощадное избиение до конца без помыслов о добыче, добавляя, что после победы все достанется им («Летопись», кн. XIV).

То же мы встречаем в других случаях. Добавь сюда то, что несколько раньше мы привели из Прокопия[1321].

7. Бывают, однако, такие малоценные вещи, которые даже не стоит продавать с публичного торга. Такие вещи повсеместно обычно предоставляются захватчику с согласия народа. К ним в древнеримской республике относились копья, дротики, топливо, фураж, кожаные мешки, кожаные кошельки, факелы и деньги на сумму менее серебряной сестерции. У Геллия мы читаем, что подобные изъятия добавлялись к воинской присяге (кн. XVI, гл. 4).

С этим сходно то, что выдается в виде вознаграждения морякам, даже когда они за свою службу получают плату. Французы называют это расхищением или грабежом, включая сюда одежду, золото, а также серебро стоимостью меньше десяти экю («Постановления Франции», кн. XX, разд. XIII, ст. 10 и 16). В других местах воинам отдается определенная доля добычи, как, например, в Испании, где то пятая часть[1322], то третья, то, наконец, половина остается у короля, а седьмая, иногда десятая, часть – у командующего войсками, остальное же достается в собственность захватившим добычу, за исключением военных кораблей[1323], которые целиком поступают королю («Законы Испании», кн. IV, разд. XXVI, ч. 2).

8. В некоторых странах раздел добычи производится в соответствии с продолжительностью службы, перенесенными опасностями и произведенными затратами, так, в частности, у итальянцев третья часть стоимости задержанного корабля поступает собственнику корабля победителя, столько же получают собственники товаров, находящихся на корабле, и равную долю – те, кто участвовал в сражении (Consolato del Mare, гл. CСLXXXV).

Но бывает опять-таки, что те, кто несет боевую службу на свой риск и счет, не захватывают всей добычи, а должны отдать часть в казну или лицу, облеченному публичной властью. Так, если в Испании во время войны снаряжаются корабли на средства частных лиц, то часть их добычи достается королю, другая часть – морскому начальнику («Законы Испании», кн. XIX, разд. XXVI, ч. 2, зак. 14). По обычаям Франции морской начальник получает десятую часть добычи («Постановления Франции», кн. XX, разд. XIV, ст. 1); так же обстоит дело у голландцев, но здесь с них пятая часть добычи изъемлется государством (Instructiones Rei Maritimae, гл. XXII).

В сухопутной войне ныне всюду установлено, что при разграблении городов и в сражениях каждый присваивает себе то, что ему удается захватить; но при набегах захваченное общее имущество становится достоянием принимавших участие в экспедиции и подлежит разделу между ними сообразно их заслугам.

В связи с изложенным необходимо знать, что если в пределах юрисдикции народа, не участвующего в войне, окажется спор о вещи, захваченной во время военных действий то вещь должна быть присуждена тому, кому благоволят законы или обычаи народа, со стороны которого вещь была захвачена, если же ничего здесь нельзя доказать, то в силу общего права народов вещь должна быть присуждена самому народу, если только она захвачена во время военных действий.

Из сказанного нами ранее достаточно ясно, что отнюдь не всегда верно то, что приводит Квинтилиан в пользу фивян, будто в делах, которые могут быть внесены на судебное рассмотрение, не имеет никакой силы право войны и будто имущество, захваченное на войне, может быть удержано не иначе как оружием же (кн. V, гл. 4).

1. Вещи, не принадлежащие неприятелю, но найденные у неприятеля[1324], не становятся собственностью захватившего, как мы уже сказали, ибо это не соответствует ни естественному праву, ни праву народов (настоящая глава, параграф V). Римляне так говорили Прусикт «Если бы та земля не составляла части владений Антиоха, то она никак не могла бы стать достоянием римского народа»[1325] (Ливий, кн. LV). Когда же, однако, неприятель имеет на такие вещи какое-нибудь право, связанное с владением, как, например, право залога, право удержания, право сервитута, тогда ничто не препятствует им стать собственностью захватившего их.

2. Обычно возникает также вопрос, становятся ли собственностью захватившего вещи, добытые вне пределов территории обеих воюющих сторон, здесь ведется спор как в отношении вещей, так и в отношении лиц.

Если принять во внимание одно только право народов, то я полагаю, что тут место не имеет значения, подобно тому как мы сказали, что и врага можно законно убить где угодно. Но тот, кому принадлежит верховная власть в той местности, может своим законом воспретить подобное убийство; а если закон будет нарушен, то он может требовать удовлетворения как за совершение преступления. Сходным образом говорится, что животные, пойманные на чужой земле, становятся собственностью поймавшего, но собственник земли может воспретить доступ туда (L. quod enim. D. de acq. re. dom L. Divus Pius. D. de servit. praed. rust.).

Однако это внешнее право приобретения вещей, захваченных во время военных действий, настолько свойственно торжественной войне в силу права народов, что не имеет места в других войнах. Ибо в других войнах с иноземцами вещи не приобретаются вследствие войны, но приобретаются лишь при возмещении долга, уплату которого нельзя получить иначе (Сильвестр, на слово «война», ч. I, пар. 3 и 11, ст. 8).

В войнах гражданских независимо от их больших или меньших размеров не может произойти никакого перехода собственности иначе, кроме как в силу судебного решения.

1. По природе, то есть независимо от человеческих действий, или в первобытном состоянии природы, никто из людей не является рабом, как мы сказали в другом месте[1326] (L. Libertus. § I. D. de statu hominum). В этом смысле можно принять за истину изречение юристов, что рабское состояние противно природе. Однако, когда рабство возникает в силу акта человека, то есть вследствие договора или правонарушения, оно не противоречит естественной справедливости, как мы также показали в другом месте[1327].

2. А согласно праву народов, о котором мы толкуем теперь, рабство имеет более широкие пределы как в отношении лиц, так и в отношении своих последствий. Ибо если мы обратим внимание на лиц, то рабами признаются не только те, кто сам соглашается на это или дает обещание служить, но и все пленные, взятые в торжественной войне, с того момента, как они попадают под стражу, по словам Помпония (L. postliminii. § I. D. de captivis. L. in bello, D. de capt.). И здесь не требуется совершения преступления; и участь одинакова у всех, даже у тех, кто, как мы сказали, волею судеб захвачен в неприятельских пределах при внезапном возникновении войны.

3. Полибий во второй книге своей «Истории» пишет: «Каким мучениям они должны подвергнуться, чтобы понести надлежащее наказание? Пожалуй, кто-нибудь скажет, что тех, кто побежден оружием, следует продать с детьми и женами. Однако по закону войны это должно постигнуть даже тех, кто не совершит ничего нечестивого»[1328]. Бывает так, как сказано у Филона: «Многие утратили прирожденную свободу в силу различного рода случайных обстоятельств» («О свободе каждого добродетельного»).

4. Дион Прусийский («Речи», XV), перечисляя некоторые способы приобретения собственности, говорит: «Когда кто-нибудь возьмет другого в плен на войне, то он и владеет им таким путем как рабом». Оппиан во второй книге «О рыбной ловле» взятие в плен мальчиков на войне называет уводом «по закону войны».

Рабами становятся не только сами взятые в плен на войне, но и их потомки навеки, то есть, конечно, те, кто родится от матери-рабыни после обращения ее в рабство. Это и есть, по словам Марциана, обращение по праву народов в рабство тех, кто родится от наших служанок (L. Et servorum § I. D. de statu hominum) «Материнское чрево обречено на рабство», – сказал Тацит, упоминая о жене германского вождя («Летопись», кн. I).

1. Последствия подобного права бесчисленны, так что по отношению к рабу господин не связан никаким воспрещением, как сказал Сенека-отец («Спорные вопросы», I, 5). Нет такого испытания, которому господин не мог бы подвергнуть раба безнаказанно, нет такого действия, которого он не мог бы любым способом повелеть ему выполнить или к которому он не мог бы его принудить; даже жестокость господ по отношению к лицам рабского состояния остается безнаказанной, если внутригосударственный закон не положит какой-либо меры жестокости господ или не назначит за нее наказания. «У всех народов одинаково, – говорит Гай, – мы можем заметить, что господам предоставлена власть над жизнью и смертью рабов» (L. I. D. de his qui sui sunt luris Instit. de his qui sui vel all. iuris sunt). Далее он добавляет, что границы этой власти положены римским законом в пределах римской территории. Сюда же относится следующее место из комментария Доната на Теренция («Андрианка», акт I, сцена I): «Что незаконно господину делать в отношении раба?»

2. И все имущество, захваченное на войне, приобретается господином вместе с рабом. Сам раб, состоящий во власти другого, по словам Юстиниана, не может иметь ничего своего (Inst. per quas ред. cuique acq. § item vobis).

Оттого следует отвергнуть или во всяком случае ограничить мнение тех, кто утверждает, что достояние нетелесное не приобретается в силу права войны[1329]. Ибо на самом деле приобретение его производится не непосредственно и само по себе, но через посредство лица, которому оно принадлежало. Тем не менее здесь подлежат изъятию права, вытекающие из особых свойств той или иной личности и вследствие того неотчуждаемые, как, например, права отцовства. Если эти права действительно могут оставаться в неприкосновенности, то они сохраняются за личностью, если же нет, то они погашаются.

1. Все же это введено правом народов, о котором идет речь, не по иной какой причине, как для того, чтобы лица, захватившие врагов и соблазненные столькими преимуществами, добровольно воздерживались от крайних проявлений жестокости, приводящей их, как сказано выше, к расправе с пленными немедленно или же спустя некоторое время. «Название рабов [servi], – по словам Помпония, – проистекло от того[1330], что полководцы имели обыкновение пленных продавать, а тем самым сохранять им жизнь [servare] и не убивать» (L. Pupillus, D. de V. S). Я сказал: «чтобы… добровольно воздерживались»; такое побуждение к воздержанию ведь не есть в действительности подобие договора, если обратиться к тому же праву народов, но – способ убеждения путем указания на большие выгоды.

2. По той же причине право это переходит от одного лица к другому, точно так же как и собственность на вещи. На детей же пленных пришлось распространить собственность потому, что иначе, если бы захватившие пленников пользовались своим неограниченным правом, дети так и не появились бы на свет. Отсюда следует, что дети, родившиеся до пленения их родителей, не становятся рабами, если только сами не попадут в плен.

В связи с этим народам угодно было установить, чтобы дети следовали состоянию матери, потому что сожительства рабов не были стеснены ни законом, ни надежной охраной, так что никакая достаточная презумпция не могла указывать на отца. В этом смысле нужно понимать изречение Ульпиана: «Закон природы таков, что тот, кто рождается вне законного брака, следует состоянию матери» (L. lex naturae. D. de statu hominum). Имеется в виду закон, вошедший во всеобщее обыкновение, вытекающий из некоторого естественного разума; как мы показали в другом месте настоящего сочинения, иногда злоупотребляют термином «естественное право» (кн. II, гл. XIII, пар. XXVI).

3. Не напрасно, однако же, подобные права установлены народами, что показывает пример гражданских войн, во время которых, как мы видим, пленных по большей части убивают, не имея возможности обращать их в рабство. На это среди прочего указал Плутарх в жизнеописании Отона, а также Тацит во второй книге «Истории»[1331].

4. Вопрос о том, кому должны принадлежать пленные, должен решаться соответственно сказанному нами о военной добыче; ибо право народов в настоящем случае приравняло людей к вещам. Юрист Гай в книге II «О повседневных сделках» говорит: «Как и добыча, захваченная у врагов, по праву народов тотчас же становится собственностью захвативших так даже и свободные люди обращаются в рабство» (L. naturale et L. adeo. D. de acq. rer. dom).

1. Однако, как полагают некоторые богословы, взятые в плен в несправедливой войне или же родившиеся от пленных вправе бежать только к своим (Лессий, кн. I, гл. V. спорн. вопр. 5); я не сомневаюсь, что тут они не ошибаются. Но нужно учитывать следующее: если такие лица убегут к своим до окончания войны, то получат свободу по праву постлиминия[1332]; если же они убегут к чужим или даже к своим по заключении мира, то должны быть возвращены по требованию прежнего господина. Отсюда вовсе не вытекает еще, чтобы плененное лицо было связано долгом совести; существует множество прав, подлежащих исключительно внешнему суду, каковы права войны, ныне излагаемые нами.

Не имеет силы и возражение некоторых, будто из природы собственности вытекает подобного рода долг совести. Ибо я на это отвечу, что поскольку существует много видов собственности, то возможно допустить и такую собственность, которая подлежит только человеческому суду и притом суду принудительному; что встречается и в прочих видах права.

2. Таково ведь до известной степени и право объявлять завещания ничтожными ввиду несоблюдения какой-нибудь торжественной формальности, предписанной внутригосударственным правом. Наиболее убедительно то мнение, что наследство, оставленное в силу такого завещания, может быть добросовестно удержано без нарушения уважения к покойному, пока не будет оспорено (Сото, «О справедливости и праве», кн. IV, спорн. вопр. 4, ст. 3; Лессий, кн. II, гл. XIV, спорн. вопр. 3).

Почти не отличается собственность того, кто является недобросовестным владельцем в силу давности по внутригосударственным законам; ибо и такое владение гражданский суд охраняет как собственность. С помощью соответствующего различения без труда разрешается казус, предложенный Аристотелем в «Софистических опровержениях» (кн. II, гл. 5): «Разве это не есть право каждого, чтобы ему принадлежало свое? Но то, что решит судья по внутреннему убеждению, даже если ошибочно, признано законом. Следовательно, одно и то же и есть, и не есть право».

3. В нашем вопросе нельзя привести никакого основания, почему бы народы имели в виду нечто иное, а не внешнее ограничение. Ибо возможность требовать выдачи раба, принудить его, даже заковать в цепи, а стало быть, и овладеть его имуществом достаточна для того, чтобы победители предпочли сохранить жизнь пленнику. Если же они столь кровожадны, что не соблазнятся такими выгодами, то на них, конечно, не окажут воздействия никакие обязательства, налагаемые совестью. Коль скоро они все же сочли бы для себя указанные обязательства совершенно необходимыми, то они могли бы потребовать ручательства или клятвы[1333].

4. Таким образом, к закону, постановленному не в силу естественной справедливости, но лишь во избежание возможного большего зла, не следует применять необдуманно толкование, вследствие которого признается преступным действие, в других случаях признаваемое дозволенным. Юрист Флорентин пишет: «Не важно, как пленный вернулся из плена – был ли он отпущен, либо силой или хитростью избавился от власти врагов» (L. Nihil. D. de capt).

Дело в том, что право в отношении пленных настолько же есть право, насколько в ином смысле оно зачастую есть и правонарушение; и так его характеризует юрист Павел (L. postliminium est ius, in princ. eod. tit.). Оно является правом в части последствий и представляет собой правонарушение, поскольку имеется в виду внутренний смысл самого деяния.

Отсюда явствует, что если лицо, взятое в плен в несправедливой войне, попадет во власть неприятеля, то оно не запятнает души своей преступным воровством, коль скоро скроет свое имущество или получит в виде платы за свой труд[1334] то, что ему по справедливости причитается, но свыше необходимого для пропитания, поскольку такое лицо ни от своего имени, ни от имени государства не должно ничего своему господину или его предшественнику. Не имеет значения здесь то обстоятельство, что бегство пленного и обнаруженное сокрытие им имущества обыкновенно влекут тяжкое наказание. Ибо к подобным мерам, как и ко многому другому, люди могущественные прибегают не потому, что это справедливо, но потому, что это им выгодно (Баньес, на II, II, вопр. 40).

5. Некоторые каноны[1335] воспрещают побуждать раба оставить службу своему господину (С. si quis servum 17, q. 4 et с. seq.). Если отнести такое воспрещение к рабам, несущим заслуженное наказание или обязавшимся в силу добровольного соглашения, то это есть правило справедливости; если же его отнести к тем, кто взят в плен в несправедливой войне, или же к тем, кто родился от пленных, то оно означает, что христиане должны подавать христианам скорее пример терпения, нежели чего-либо такого, что, хотя и дозволено, но может восстановить против них лиц, чуждых христианству, или вообще колеблющихся.

Сходным образом можно истолковать увещания апостолов, обращенные к рабам, поскольку они, по-видимому, требуют большего повиновения от рабов, пока последние состоят в услужении у своих господ. Это согласуется с естественной справедливостью, ибо пропитание и услуги находятся во взаимном соответствии.

Впрочем, я нахожу правильным суждение тех богословов, которых я начал излагать, о том, что раб не может, не нарушая долга справедливости, противиться господину, пользующемуся этим внешним правом.

Между таким положением и высказанным нами существует большая разница. Внешнее право, которое не только состоит в одной безнаказанности действия, но и обеспечено судебной защитой, будет бесполезным, если останется в силе право сопротивления господину. Ибо коль скоро дозволено противиться силой господину, то будет дозволено также сопротивляться должностному лицу, охраняющему права господина; а между тем должностное лицо в силу права народов должно охранять собственность господина и пользование ею. Право это, следовательно, аналогично тому, которым мы наделили в другом месте высшие органы власти в каждом государстве, так что сопротивление им есть по совести дело недозволенное и нечестивое. Оттого и Августин объединяет то и другое, говоря: «Народ в такой же мере должен выносить государей, как и рабы их господ, с тем, чтобы временные страдания служили упражнением в терпении в надежде на приобретение вечных благ».

Но необходимо учитывать, что изложенное право народов о пленных соблюдалось не всегда и не всеми народами, хотя римские юристы и высказываются в общей форме, обозначая значительнейшую часть именем целого. Так, у евреев[1336], которые были отделены их особыми установлениями от общения с прочими народами, рабам было открыто убежище, то есть, как правильно замечают толкователи, тем, которых постигло соответствующее бедствие без всякой вины с их стороны (Второзаконие, XXIII, 15).

Тут может показаться, что в этом – источник права, в силу которого на французской территории рабам предоставляется возможность притязать на освобождение (Боден, «О государстве», кн. I, гл. 5); однако мы видим, что такое право в наши дни дано не только военнопленным, но и всем прочим рабам.

1. Христианские[1337] народы вообще согласны в том, чтобы в случае возникновения между ними войны не обращать пленных в рабство, то есть не продавать их, не принуждать их работать и переносить все иное, что свойственно рабам (Бартол, на L. hostes. D. de capt.; Коваррувиас, на С. peccatum, р. II, § 11, № 6; Витториа, «О праве войны», № 42; Боерий, «Решения», 178; Сильвестр, на слово «война», ч. I, № 1). Конечно, это разумно, так как наставником всякой любви христиане были правильно научены или должны были быть научены не заменять удержания от убийства несчастных людей проявлением хотя и меньшей, но все же жестокости.

И это передавалось от предков к потомкам, как пишет Григора[1338] (кн. IV), сначала среди исповедовавших одну веру, а затем стало свойственным не только подданным Римской империи, но и фессалийцам, иллирийцам, трибаллам и болгарам. И хотя такой успех сам по себе и незначителен, но достигнут он благодаря уважению к христианскому закону; и хотя Сократ некогда и внушал грекам необходимость взаимно соблюдать подобный порядок, все же он не добился ничего (Платон, «Государство», кн. V).

2. То, что между собой соблюдают христиане, взаимно соблюдают и магометане[1339]. Тем не менее среди христиан сохранился обычай держать пленников под стражей до внесения за них выкупа, определение размера которого зависит от усмотрения победителя при отсутствии какого-нибудь определенного на то соглашения (Бартол, на L. nam et servus, D. de neg. gestis; Боерий, «Решения», 178; «Постановления короля Испании», кн. VIII, разд. XXVI, ч. 2). Право охраны пленных обычно уступается отдельным лицам, захватившим их, кроме знатных пленников; обычаи большинства государств передают права на последних государству или его главе.

1. Если кто в силах подчинить своей личной власти отдельных лиц, то ничуть не удивительно, что он сможет подчинить целую совокупность – будь то государство или же часть государства – своей власти, чисто гражданской, чисто господской или смешанной.

Некто в «Спорных вопросах» у Сенеки в отношении одного жителя Олинфа использует следующий аргумент: «Он раб – мой, поскольку я его купил по праву войны, вам, афиняне, это – на пользу, иначе государство ваше возвратится в прежние границы, что бы ни было добыто войной». Вот почему, по словам Тертуллиана, завоевывать государства значит победами расширять свои пределы («Апология»). А Квинтилиан говорит, что от права войны зависят царства, народы, границы народов и городов. Александр у Квинта Курция утверждает, что законы издаются победителями, исполняются побежденными.

Минион в речи, обращенной к римлянам, спрашивает. «Почему вы ежегодно посылаете в Сиракузы и в прочие греческие города Сицилии претора с полномочиями начальника, с пучками розог и топорами? Ничего иного не скажете на это, кроме того, что, одержав победу над ними оружием, вы предписали им эти законы» (Ливий, кн. XXXV). Ариовист у Цезаря («Галльская война») заявляет, что «по праву войны победители повелевают побежденными по произволу». Он же указывает: «Народ римский привык повелевать побежденными не по чужому предписанию, но по собственному произволу».

2. Юстин, пользуясь свидетельством Трога, сообщает, что те, кто вел войны до Нина, искали не власти, а славы и, удовлетворившись победой, воздерживались от господства. Нин первый расширил пределы государства и подчинил другие народы военной силой, и с тех пор это перешло в обычай.

Бокк у Саллюстия говорит, «что он поднял оружие для обороны царства; ибо он по праву войны овладел частью Нумидии, изгнав оттуда Югурту» (Саллюстий, «Югуртинская война»).

3. Победитель может овладеть верховной властью; если он овладевает властью, сосредоточенной в лице царя[1340] или иного властителя, то тогда вступает в преемство его власти, но не более; если же он овладевает властью, пребывающей в самом народе[1341], то в таком случае он ей овладевает так, что может и отчуждать ее, как это мог делать сам народ. Подобным образом некоторые царства, о чем мы сказали в другом месте, становились вотчинами (см. кн. I, гл. III, пар. II, настоящего труда).

1. Может произойти также нечто большее, а именно – прекращение существования государства. При этом бывшее государство или присоединяется к другому государству, подобно римским провинциям, или же не присоединяется ни к какому государству, например, если государь ведет войну за свой счет и подчиняет себе народ таким образом, что пожелает им править в интересах не народа, но преимущественно самого правителя; последнее свойственно господской, а не гражданской власти.

Аристотель в книге седьмой своей «Политики» пишет: «Одна форма власти преследует пользу правителя, другая – пользу управляемых, последняя имеет место среди свободных, первая – между господами и рабами». Если народ подчинен такого рода власти, то в дальнейшем он прекращает существовать как государство и превращается в большое скопище рабов. Хорошо сказано у Анаксандрида:

2. И Тацит так противополагает два вида власти: «Он мыслил о себе не как о патроне среди клиентов, но как о правителе среди граждан» («Летопись», кн. XII). Об Агесилае Ксенофонт пишет: «Какие бы города он ни покорял своей власти, освобождая их от того, что повинны исполнять рабы своим господам, он требовал только такого повиновения, которое оказывают свободные люди правителям».

Из сказанного можно заключить, в чем состоит смешанный характер власти, представляющей сочетание, как я сказал, власти гражданской и господской, то есть сочетание рабства с некоторой личной свободой. Так, мы читаем, что у некоторых народов отнято оружие и им повелено не носить иного железа, кроме земледельческих орудий, и что некоторые народы вынуждены изменить свой язык и образ жизни.

1. Подобно тому, как вещи, принадлежавшие частным лицам, составляют приобретение тех, кто ими завладел, так и имущества совокупности лиц становятся собственностью тех, кто подчиняет себе эту совокупность, коль скоро они того пожелают. Ливий сказал о сдавшихся: «Когда все подчинено тому, кто имеет преимущество на войне[1342], то присвоение чего-либо из имущества и наложение взысканий по усмотрению зависит от произвола победителя». Это положение относится и к побежденным в торжественной войне. Фактически добровольная сдача составляет то же, что иначе исторгается силой.

Скаптий говорит у Ливия: «Земля, о границах которой был спор, принадлежала кориольцам, а после завоевания Кориол по праву войны стала государственной землей римлян» (кн. III). Ганнибал в речи к воинам у того же Ливия заявляет: «Все, чем римляне владеют, приобретенное завоеванием после стольких триумфов, – все будет наше вместе с самими господами» (кн. XXI). Антиох у указанного автора отмечает: «Так как все, что было его достоянием, после победы над ним в силу права войны стало достоянием Селевка, то, надо полагать, находится в его владении» (кн. XLIII). Сходным образом Помпеи сделал достоянием римского народа все, что Митридат присоединил к своему царству путем завоевания (Страбон, кн. XII).

2. Следовательно, и нематериальные права, принадлежавшие всей совокупности, становятся собственностью победителя, если он пожелает. Так, после взятия Альбы римляне присвоили себе права, принадлежавшие альбанцам (Дионисий Галикарнасский, кн. III). Отсюда следует, что фессалийцы были освобождены от обязательства в размере ста талантов, хотя они были должны эту сумму фивянам, так как Александр Великий, став повелителем Фив по праву победителя, отпустил фессалийцам соответствующий долг. Поэтому неверно то, что у Квинтилиана приводится в пользу фивян, а именно – что победителю принадлежат лишь вещи, которые находятся у него, и что нематериальное право нельзя схватить рукой; в одном положении, дескать, находится наследник, в ином – победитель, потому что к первому переходит право, к последнему – имущество. Фактически же тот, кто является господином над лицами, является и собственником вещей и всех прав, причитающихся лицу. Тот, кто находится в чьем-либо владении, сам не располагает собой; а кто сам не имеет власти над собой, тот не располагает ничем (L. Qui in servitutp est de reg. lur. L. Sic evenlet. D. ad. 1. lul. de adult.)

3. И если даже кто-нибудь оставит побежденному народу возможность существовать в качестве государства, то тот все же может присвоить себе определенные права, принадлежавшие государству. От свободного усмотрения победителя зависит мера его благоволения. Цезарь подражал образу действий Александра, отпустив жителям Диррахиума долг, который они были обязаны уплатить какому-то из своих противников (Цицерон, «Письма к Бруту», VI). Но тут можно возразить, что война, которую вел Цезарь, была не такого рода, чтобы к ней относилось это право, установленное народами[1343].

1. Авторы, занимавшиеся изучением права в последнем столетии, не высказали почти ничего здравого ни по вопросу о добыче, захваченной у неприятеля, ни о праве постлиминия. Старательно этот предмет рассмотрен древними римлянами, но зачастую слишком путанно, так что читатель нередко не в состоянии разобраться в том, что они намерены отнести к праву народов, а что – к внутригосударственному римскому праву.

2. Что касается слова «постлиминий», то неприемлемо мнение Сервия, который считает, что конец его представляет бессмысленное отглагольное образование; наоборот, необходимо следовать Сцеволе, который учил, что это слово представляет сочетание предлога post, означающего «возврат»[1344], и limen [предел] (Цицерон, «Топика»; Боэций, на это). Ибо limen u limes [граница] различаются лишь окончанием и флексией, тогда как в остальном они имеют общее происхождение – от слова limo[1345], означающего transversum [поперечный], и по первоначальному смыслу однозначены, как materia и materies, pavus и pavo, contagio и contages[1346], cucumis и cucumer; хотя в позднейшем словоупотреблении limen относится преимущественно к частным, limes – к публичным отношениям. Так, древние словом eliminare обозначали «удаление из страны» и изгнание называли eliminium[1347].

1. Постлиминий есть право, возникающее вследствие возвращения «в пределы»[1348], то есть в государственные границы. Так, юрист Помпоний называет возвратившимся по постлиминию того, кто окажется внутри укрепленных границ, а юрист Павел – того, кто переступил наши границы (L. Postlimimum. § I. D de capt. L. Postliminium. § postlimii).

На том же основании согласное мнение народов установило, что постлиминий имеет место также тогда, когда лицо или такое имущество, на которое распространяется постлиминий, попадет к нашим друзьям, как сказано в указанном месте у Помпония, или к царю союзников или друзей, как изъясняет Павел в виде примера. Здесь под друзьями и союзниками следует разуметь не просто тех, с кем заключен мир[1349], но тех, кто берет нашу сторону в войне. Лица, которые к ним придут, по словам Павла, поступают под покровительство государства. И безразлично, окажутся у них человек и имущество или у своего народа.

2. У связанных же узами дружбы, но не принадлежащих ни к одной из воюющих сторон военнопленные восстанавливаются в своем положении не иначе как в силу особого соглашения. Так, во втором договоре между римлянами и карфагенянами было предусмотрено, что пленники, взятые карфагенянами среди народов, дружественных римлянам, и прибывшие в порты, подвластные римлянам, могут получить свободу и что равные права имеют друзья карфагенян (Полибий, кн. III). Оттого те пленные римляне, которые во вторую Пуническую войну попали в Грецию вследствие продажи, не имели там права постлиминия[1350], потому что греки в эту войну соблюдали нейтралитет; в связи с чем пленные могли получить свободу только в результате их выкупа (Плутарх, жизнеописание Фламиния). Поэтому-то и у Гомера в нескольких местах мы видим, как военнопленные продаются в местах замиренных, как Ликаон («Илиада», XXI) и Эвримедуза («Одиссея», VII).

Согласно древнеримскому обороту речи, даже свободные лица восстанавливались в прежнем состоянии в силу постлиминия. «Восстановленным в силу постлиминия (так следует читать это место) Галл Элий в первой книге «Объяснения юридических терминов» называет того, кто, будучи свободным, перейдет из одного государства в другое и возвратится в прежнее государство в соответствии с тем правом, которое установлено относительно постлиминия. Равным образом, если раб от нас попадает во власть неприятеля и затем вернется к нам, то он возвращается под власть того, кому принадлежал ранее, в силу того же права постлиминия. Лошади, мулы и корабли подпадают под условия права постлиминия (последние слова считал подлежащими исключению муж несравненный в изучении римского права – Яков Куяций; я же полагаю, что их можно сохранить при условии незначительного изменения), как и рабы; вещи такого рода, возвращаемые к нам от неприятеля в силу постлиминия, могут возвращаться и от нас к неприятелю» (Фест Помпей).

Позднейшие римские юристы значительно осторожнее установили два вида постлиминия: один – возвращение к себе, другой – восстановление чего-нибудь нами (L. Cum duae. D. de capt. et postlim. rev.).

1. Необходимо также сохранить мнение Трифонина, который полагает, что право постлиминия распространяется на войну и мир в несколько ином смысле, чем сказано о том же у Помпония (L. in bello. D. eodem tit. de postlimin.).

Постлиминий в мирное время, при отсутствии иного договорного соглашения, распространяется не на тех, кто взят в плен с оружием в руках, но на тех, кто подвергся несчастной случайности[1351], как, например, те, кого застигнет у неприятеля внезапно разразившаяся война. На прочих же пленных в мирное время постлиминий не распространяется, если это не предусмотрено соглашениями[1352], как отлично исправляет это место у Трифонина ученейший Петр Фабер, чего не отвергает и Нунций («Семестры», кн. I, гл. 7); ибо добавляемое основание и противополагаемый пункт ясно подтверждают это.

«Он заключил мир, отпустив пленных, как было договорено», – замечает Зонара (т. III). Помпоний говорит: «Если пленный, возвращение которого предусмотрено в мирном договоре, останется у неприятеля по собственной воле, то впоследствии для него нет постлиминия» (L. si capt. D. de capt). Павел утверждает: «Когда военнопленный бежит домой по заключении мира, он по постлиминию возвращается тому, кем был взят в плен в последнюю войну, если только в мирном договоре не будет предусмотрено освобождение пленных» (L. si quid bello d. tit.).

2. Основанием, в силу которого принято такое решение относительно взятых в плен с оружием в руках, по словам Трифонина вслед за Сервием, служило то, «что римляне хотели, чтобы надежду на возвращение граждане основывали преимущественно на своих военных доблестях, а не на ожидании мира». Это фактически согласуется со словами Тита Ливия о том, что издревле государство не проявляло никакой снисходительности к пленным. Однако подобное соображение, свойственное римлянам, не могло обосновать права народов; оно могло быть лишь одной из причин, почему римляне сами усвоили соответствующее право, введенное другими народами.

Вернее другое основание, а именно – что цари и народы, предпринимающие войны, хотят внушить убеждение в наличии у них справедливых причин для ведения войны и, наоборот, в совершении правонарушения со стороны тех, кто поднимает оружие против них; а поскольку каждая сторона хочет внушить такое убеждение и для стремящихся сохранить мир небезопасно вмешиваться здесь в спор, то народы мирные не могли найти лучшего выхода из положения, кроме как признать правом совершившийся факт[1353], и тем самым они признали попавших в плен с оружием в руках плененными справедливо.

3. Однако нельзя сказать того же о тех, кто задержан [на вражеской территории] в самом начале войны, потому что в них нельзя предположить никакого преступного намерения. Тем не менее не представляется незаконным задержать их на время войны в целях ослабления сил противника. По окончании же войны нельзя ничего возразить против их возвращения. Поэтому существует соглашение об отпуске таковых на свободу после заключения мира как ни в чем не повинных, по признанию обеих сторон. Относительно же прочих каждый пусть поступит так, как он считает наиболее согласным с правом, если только до тех пор не будут приняты определенные предложения в порядке соглашений.

По той же причине ни рабы, ни имущество, захваченные на войне[1354], не возвращаются по заключении мира, если это прямо не предусмотрено договорными соглашениями. Ибо победитель желает внушить уверенность, что он имел право на приобретение того или другого. Отрицание подобного порядка вело бы к развязыванию новых войн после окончания одних.

В связи с этим представляется остроумным, но противоречащим истине заявление Квинтилиана от лица фивян о том, что пленные по возвращении на родину становятся свободными, потому что добытое на войне можно сохранить только с помощью той же силы.

Нами сказано достаточно о состоянии мира.

4. На войне же в силу постлиминия возвращаются люди, бывшие свободными до взятия в плен[1355]; но подлежат восстановлению рабы и некоторые иные вещи.

Человек свободный возвращается по постлиминию только тогда, когда он приходит к своим с намерением разделить их участь, как разъяснено Трифонином (D. L. in bello. § manumlttendo et L. postliminii. § captivus. D. de capt.). Основанием здесь служит то, что для получения рабам свободы ему необходимо, так сказать, приобрести себя самого, что возможно не иначе как добровольно. Но при этом не имеет никакого значения, по замечанию Флорентина, идет ли речь об отнятии человека у неприятеля военной силой[1356] или же о его вероломном бегстве (L. nlhil. D. de capt. 1. cum non redemptum). To же последует, если он добровольно отпущен неприятелем (С. de postl.).

Что случится, если человек, будучи продан неприятелем, как это обычно делается, вернется к своим[1357]? Соответствующий спорный вопрос обсуждается у Сенеки[1358] по поводу олинфийца, купленного Парразием. Поскольку афинянами было издано постановление, согласно которому олинфийцы объявлялись свободными, Сенека спрашивает, предусмотрено ли тут, что они будут сделаны свободными или будут считаться свободными; последнее наиболее верно.

1. Если свободный человек возвращается к своим, то он сразу же не только приобретает себя самого, но еще вступает в обладание и всем имуществом, включая как телесные, так и нетелесные вещи, которыми он владел у невоюющих народов. Невоюющие народы основываются на фактах как на показателях права в отношении к взятым в плен и к освободившимся из плена, проявляя равенство к обеим воюющим сторонам. Поэтому право собственности на имущество, принадлежавшее тому, кто овладел пленным по праву войны, было не вполне свободно от некоторых условий, так как оно могло прекратиться вопреки воле владельца по возвращении пленного к своим. Владелец, следовательно, утрачивает имущество, так же как и пленника, которому оно принадлежало.

2. А что если владелец подвергнет отчуждению имущество, принадлежавшее пленному? Будет ли третье лицо, получившее свое право от того, кто в то время был собственником по праву войны, ограждено правом народов? Или же имущество тоже будет возвращено? Я говорю о вещах, которые находились у народа, не принимавшего участия в войне.